Deutsche Datenschutzbehörden veröffentlichen neue Orientierungshilfe zur Datenverarbeitung für Werbezwecke unter der DSGVO

Vom 6. bis 8.11.2018 trafen sich die deutschen Aufsichtsbehörden zu der 96. Konferenz der Datenschutzkonferenz (DSK). Auf dieser Konferenz haben die Behörden auch die für die Praxis sehr relevante Orientierungshilfe zur Datenverarbeitung für Werbezwecke (pdf) überarbeitet und beschlossen.

Die Orientierungshilfe ist recht umfangreich (14 Seiten), daher möchte ich hier nur ein paar Punkte daraus ansprechen.

Die DSK weist darauf hin, dass Grundlage für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung nach der DSGVO

abgesehen von einer Einwilligung der betroffenen Person, eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO

ist. Die Darstellung der DSK mutet leider so an, als ob sie davon ausgeht, dass tatsächlich nur diese beiden Erlaubnistatbestände bei der Verarbeitung für Werbezwecke einschlägig wären. Dies würde aber einer Sperrung der anderen Erlaubnistatbestände (z.B. Vertrag nach Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO) mit sich bringen, die so in der DSGVO nicht angelegt ist und auch durch den EuGH zur vormaligen Datenschutz-Richtlinie im Rahmen der Auslegung des TMG als europarechtswidrig angesehen wurde.

Hinsichtlich der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO geht die DSK davon aus, dass sowohl

  • die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person, die auf ihrer Beziehung zu dem Verantwortlichen beruhen, zu berücksichtigen sind (siehe ErwG 47 DSGVO), als auch
  • zu fragen ist, was objektiv vernünftigerweise erwarten werden kann und darf. Entscheidend sei daher auch, ob die Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung in bestimmten Bereichen der Sozialsphäre typischerweise akzeptiert oder abgelehnt wird.

Hinsichtlich der Erwartungen der betroffenen Person geht die DSK davon aus, dass diese auch durch die Informationen nach Art. 13 und 14 DSGVO geformt werden.

Informiert der Verantwortliche transparent und umfassend über eine vorgesehene Verarbeitung von Daten für Zwecke der Direktwerbung, geht die Erwartung der betroffenen Personen in aller Regel auch dahin, dass ihre Kundendaten entsprechend genutzt werden.

Diese Klarstellung ist meines Erachtens als positiv anzusehen, denn sie zeigt, dass die DSK davon ausgeht, dass Unternehmen die Erwartungen der Betroffenen durchaus selbst gestalten können. Zumindest zu einem gewissen Teil. Denn die DSK fügt direkt hinzu, dass die

Erwartungen an dem objektiven Maßstab der Vernunft gemessen werden müssen.

Sehr relevant sind dann die von der DSK aufgestellten Praxisfälle zur Interessenabwägung:

  • Schutzwürdige Interessen dürften in der Regel nicht überwiegen, wenn im Nachgang zu einer Bestellung allen Kunden (ohne Selektion) postalisch ein Werbekatalog oder ein Werbeschreiben zum Kauf weitere Produkte des Verantwortlichen zugesendet wird.
  • Auch bei der Nutzung eines Selektionskriteriums zur Einteilung in Werbegruppen und wen sich kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn aus der Selektion ergibt, wird die Interessenabwägung in der Regel ebenfalls zugunsten des Verantwortlichen ausfallen.
  • Im Fall von eingriffsintensiveren Maßnahmen wie automatisierte Selektionsverfahren zur Erstellung detaillierter Profile, Verhaltensprognosen bzw. Analysen, die zu zusätzlichen Erkenntnissen führen, überwiege jedoch nach Ansicht der DSK ein Interesse der betroffenen Person am Ausschluss der Datenverarbeitung.

Den letztgenannten Fall sieht die DSK als „Profiling“ an, das nicht mehr auf Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO gestützt werden könne und damit die Einholung einer Einwilligung vor der Datenverarbeitung erforderlich macht.

Interessant ist auch die Auslegung der Vorschriften der DSGVO im Hinblick auf die Wechselwirkung mit dem UWG. Nach Auffassung der DSK sind

auch bei der datenschutzrechtlichen Beurteilung einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung die Wertungen in den Schutzvorschriften des UWG für die jeweilige Werbeform mit zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der Bestandskundenwerbung (§ 7 Abs. 3 UWG) bestätigt die DSK, dass die damit verbundene Datenverarbeitung auf der Grundlage einer Interessenabwägung zulässig ist. Überwiegende schutzwürdige Interessen

sind insbesondere dann nicht gegeben, wenn die in § 7 Abs. 3 UWG enthaltenen Vorgaben für elektronische Werbung eingehalten werden.

Hinsichtlich der Telefonwerbung, für Anrufe bei Verbrauchern, weist die DSK darauf hin, dass das UWG (§ 7 Abs. 2 Nr. 2) keine Ausnahme vom Einwilligungserfordernis vorsieht. Hieraus leitet die DSK ab, dass

ein solches Nutzen von Telefonnummern ohne vorherige Einwilligung wegen der besonderen Auswirkungen dieser Werbeform (stärkere Belästigung/Störung) datenschutzrechtlich an den überwiegenden schutzwürdigen Interessen der betroffenen Personen gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO scheitert.

Es wird also deutlich, dass die DSK die wettbewerbsrechtlichen Anforderungen des UWG in die Interessenabwägung nach der DSGVO mit hineinliest. Diese Ansicht mag man nicht unbedingt teilen, etwa mit dem Argument, dass es sich um zwei verschiedene Gesetze und auch zugrundeliegende europäischen Gesetze handelt (einmal die RL 2002/58/EG und zum anderen DSGVO), die nebeneinander und voneinander getrennt anzuwenden und zu prüfen sind.

Daneben geht die DSK auch auf die nach Art. 13 und 14 DSGVO zu erteilenden Informationen ein. Hier weisen die Aufsichtsbehörden darauf hin, dass zwar grundsätzlich zum Zeitpunkt der Datenerhebung über alle Themen nach Art. 13 Abs. 1 und 2 DSGVO zu informieren ist. Allerdings bestehe nicht immer die Möglichkeit, der betroffenen Person alle Informationen auf einmal vollständig zu erteilen. In diesem Fall spricht sich die DSK für die Umsetzung eines zweistufigen Informationsmodells aus.

Hinsichtlich der Nachweisbarkeit einer Einwilligung empfehlen die Behörden, das Double-Opt-In-Verfahren zu nutzen. Wie der Nachweis inhaltlich gestaltet sein soll, geben die Behörden nicht vor. Jedoch weisen sie darauf hin, dass die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 DSGVO und des BGH (Urteil vom 10. Februar 2011, I ZR 164/09) bei der Protokollierung zu berücksichtigen sind.

Das bloße Abspeichern der IP-Adressen von Anschlussinhabern und die Behauptung, dass von diesen eine Einwilligung vorliege, genügen dem BGH nicht. Der Nachweis der Einwilligung erfordert mehr, z. B. die Protokollierung des gesamten Opt-In-Verfahrens und des Inhalts der Einwilligung.

Zuletzt möchte ich noch darauf hinwiesen, dass die Behörden auf den „Verfall“ von Einwilligungen eingehen. Die Aufsichtsbehörden weisen darauf hin, dass die Zivilgerichte

bei erteilten Einwilligungen zur werblichen Kontaktaufnahme teilweise keine unbegrenzte Gültigkeit“ sehen. Dazu wird auf das LG München I (Urteil vom 8. April 2010, Az. 17 HK O 138/10) verweisen).

Leider weisen die Aufsichtsbehörden in diesem Zusammenhang nicht auf ein aktuelleres Urteil des BGH (Urteil vom 1.2.2018 – III ZR 196/17) hin. In diesem Urteil entschied der BGH zu § 7 UWG:

Eine zeitliche Begrenzung einer einmal erteilten Einwilligung sieht weder die Richtlinie 2002/58/EG noch § 7 UWG vor. Hieraus ergibt sich, dass diese – ebenso wie eine Einwilligung nach § 183 BGB – grundsätzlich nicht allein durch Zeitablauf erlischt.

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