Google Analytics: Neuer Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung für deutsche Unternehmen verfügbar

Im Juni diesen Jahres informierte der Hamburger Datenschutzbeauftragte darüber, dass sich die Aufhebung der Safe Harbor Entscheidung durch den Europäischen Gerichtshof unmittelbar auf den Einsatz des Dienstes Google Analytics auswirke (hier mein Beitrag dazu). In dem ursprünglich von Google zur Verfügung gestellten Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung wurde nämlich in Ziffer 4.7 auf die „Safe Harbor-Vereinbarung“ verwiesen. Diese Angemessenheitsentscheidung der Europäischen Kommission konnte jedoch nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs nicht mehr als Grundlage einer Datenübermittlung von personenbezogenen Daten auf Server von Google in die USA dienen. Daher wurde damals durch die Behörde auch eine Überprüfung der empfohlenen Maßnahmen eingeleitet und Gespräche mit Google geführt.

Nun hat Google für deutsche Kunden des Dienstes Google Analytics einen neuen Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung bereitgestellt. Dieser ist hier abrufbar (PDF). In diesem Vertrag wird in Ziffer 4.7 nun auch nicht mehr auf Safe Harbor verwiesen. Es scheint sich bei diesem Vertragsformular, welches von deutschen Webseiten- oder App-Betreibern, die Analytics einsetzen möchten, unterzeichnet werden muss, um eine mit Blick auf den seit kurzem in Kraft getretenen EU-US Datenschutzschild (Privacy Shield) angefertigte Vertragsversion zu handeln. Der Titel des Dokuments wird als “(Privacy Shield version)” bezeichnet.

Das passt. Denn seit dem 22. September 2016 ist die Google Inc. auch offiziell unter dem EU-US Datenschutzschild zertifiziert. Unternehmen, die den Dienst Google Analytics einsetzen möchten, können sich für eine Übermittlung personenbezogener Daten an Google in den USA daher nun auf die Teilnahme des US-Unternehmens an dem Datenschutzschild berufen (vgl. auch die Information in der Datenschutzerklärung von Google).

Allein die Zertifizierung von Google unter dem Datenschutzschild reicht jedoch noch nicht aus, damit personenbezogene Daten zulässigerweise auf dieser Grundlage in die USA übermittelt werden dürfen. Erforderlich ist zudem, dass das jeweilige deutsche Unternehmen ein Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung mit Google abschließt (vgl. auch Anhang II, III. Zusatzgrundsätze, Ziffer 10 a. i. des Beschlusses zum Datenschutzschild). Diese Auffassung haben auch bisher die deutschen Datenschutzbehörden zu Safe Harbor vertreten und die Landesdatenschutzbeauftragte in Nordrhein-Westfalen hat erst kürzlich einen Leitfaden zur Anwendung des Datenschutzschildes veröffentlicht, in dem diese Auffassung bestätigt wurde (mein Beitrag dazu hier). Hierüber informiert Google auch in den Google Analytics Bedingungen. Neben dem Abschluss dieses Vertrages zur Auftragsdatenverarbeitung muss insbesondere darauf geachtet werden, in der eigenen Datenschutzerklärung auf den Einsatz des Dienstes hinzuweisen, eine Widerspruchsmöglichkeit bereitzustellen und durch entsprechende Einstellungen im Google-Analytics-Programmcode die Kürzung von IP-Adressen in Auftrag zu geben (Funktion „_anonymizeIp()). Vielleicht gibt es in näherer Zukunft auch noch eine offizielle Information des Hamburger Datenschutzbeauftragten oder einer anderen Aufsichtsbehörde.

 

Deutscher Juristentag: Entgeltlicher Vertrag bei Datennutzung aufgrund einer Einwilligung

Gestern wurden die Beschlüsse des 71. Deutschen Juristentages veröffentlicht (PDF). Teilweise beziehen sich diese auch auf interessante Fragen des Datenschutzrechts und die umstrittene Thematik „Daten als Entgelt“. Nachfolgend möchte ich einige dieser Beschlüsse näher darstellen.

Zu der Frage, ob und wenn ja wann bei einem Austausch von Daten von einem entgeltlichen bzw. unentgeltlichen Vertrag auszugehen ist, wurden folgende Anträge abgelehnt und angenommen:

Erlangt der Anbieter Daten, die ihm vom Nutzer zur Verfügung gestellt wurden oder die er auf andere Weise erhoben hat, so ist stets von einer Gegenleistung (Entgelt) auszugehen.

Dieser Antrag wurde abgelehnt. Meines Erachtens zu Recht, da ansonsten bei jeglichem Austausch von Daten (also etwa bei Übertragung der IP-Adresse im Rahmen des Besuchs einer Webseite) von einem entgeltlichen Vertrag auszugehen wäre.

Von einem Entgelt ist nur auszugehen, wenn die Datennutzung aufgrund des Datenschutzrechts nur mit Einwilligung des Betroffenen zulässig ist.

Dieser Antrag wurde angenommen. Von einem Entgelt soll zum einen nur ausgegangen werden, wenn es sich um personenbezogene Daten handelt. Denn nur in diesem Fall bewegen wir uns im Bereich des “Datenschutzrechts”. Kritisieren kann man, dass nicht klar ist, warum eine Entgeltlichkeit nur bei Vorliegen einer Einwilligung angenommen werden sollte. Eventuell möchte man eine Abgrenzung zu einer Verarbeitung schaffen, die für die Durchführung und Abwicklung eines Vertragsverhältnisses erforderlich ist. Es existieren jedoch (neben der Einwilligung) auch andere Erlaubnistatbestände im Datenschutzrecht, die die Datennutzung als zulässig erachten, ohne dass ein Vertrag vorliegen muss. Beispielsweise bei einem Vorliegen berechtigter Interessen des Verantwortlichen. In diesem Fall würde man, dem obigen Beschluss folgend, keine Entgeltlichkeit annehmen. Zudem könnte man die Frage stellen, ob die Abhängigkeit der Entgeltlichkeit von der Einwilligung sinnvoll ist, wenn man sich überlegt, dass teilweise das Gesetz verpflichtend die Einholung einer Einwilligung vorsieht. Auch kann man die Frage stellen, was in Situationen geschieht, in denen die Datennutzung gerade nicht zulässig ist, weil die Einwilligung unwirksam ist. Liegen dann unentgeltliche Verträge vor?

Speziell zum Thema „Datenschutz“ wurden ebenfalls Beschlüsse gefasst.

„Das Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung sollte zum Anlass genommen werden, das Recht des Arbeitnehmerdatenschutzes u?ber § 32 BDSG hinaus umfassend neu zu regeln.“

Dieser Antrag wurde angenommen. Damit spricht sich der DJT für eine umfassende Neuregelung des Beschäftigtendatenschutzes aus. Der Anfang September veröffentliche Referentenentwurf für das ABDSG lässt jedoch vermuten, dass die entsprechende Öffnungsklausel in der Datenschutz-Grundverordnung nicht genutzt wird, um über die bisher bekannte Regelung des § 32 BDSG hinauszugehen.

„Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist auch auf die nicht automatisierte Datenverarbeitung zu erstrecken.“

Auch dieser Antrag wurde angenommen. Insbesondere im Rahmen des Beschäftigtendatenschutzes spielt diese Vorschrift eine wichtige Rolle.

Datenschutzrechtliche Folgen des WLAN-Urteils des EuGH

Das heutige Urteil des Europäischen Gerichtshofs (C-484/14) in der Sache Mc Fadden und seine konkreten Folgen für die Haftungssituation der Anbieter von WLANs in der Öffentlichkeit, insbesondere für das im Sommer diesen Jahres überarbeitete Telemediengesetz (neuer § 8 Abs. 3 TMG), werden bereits heftig diskutiert.

Ich möchte mich nachfolgend gar nicht so sehr mit den Feststellungen des EuGH zur Haftung eines Anbieters eines WLANs befassen. Vielmehr möchte ich nachfolgend kurz auf die durch den EuGH aufgestellte Anforderung eingehen, dass ein Anbieter, wenn ein Nutzer des von ihm angebotenen offenen WLANs beispielsweise Urheberrechtsverletzungen begeht, gerichtlich dazu verpflichtet werden kann, hinreichend wirksame Maßnahmen zu ergreifen, um einen wirkungsvollen Schutz des Rechts des geistigen Eigentums sicherzustellen.

Nach Auffassung des EuGH muss eine solche Maßnahme bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die Internetnutzer, die die Dienste des WLAN-Anbieters in Anspruch nehmen, zuverlässig davon abgehalten werden, auf die Schutzgegenstände zuzugreifen (Rz. 95).

Im vorliegenden Fall entschied das Gericht, dass unter den gegebenen Umständen eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, als erforderlich anzusehen ist (Rz. 99). Das vorlegende deutsche Gericht zog überhaupt nur drei mögliche Maßnahmen in Betracht; meines Erachtens ist daher auch nicht ausgeschlossen, dass andere, in diesem Verfahren nicht erwähnte Maßnahmen, ebenfalls als wirksame Alternativen angesehen werden könnten. Der EuGH verweist mehrmals ausdrücklich darauf, dass seine Prüfung vorliegend allein auf die drei durch das deutsche Gericht erwähnten Maßnahmen beschränkt ist.

Eine solche Sicherung des WLANs durch ein Passwort könnte, so der EuGH, die Nutzer dieses Anschlusses davon abschrecken, ein Urheberrecht oder verwandtes Schutzrecht zu verletzen, soweit diese Nutzer ihre Identität offenbaren müssen, um das erforderliche Passwort zu erhalten, und damit nicht anonym handeln können (Rz. 96).

Der EuGH macht die zu erzielende Abschreckungswirkung davon abhängig, dass sowohl ein Passwort vergeben werden muss und dieses zwingend von der Offenbarung der Identität der WLAN Nutzer abhängt. Das Ergebnis dieser Maßnahme muss nach dem Urteil des EuGH sein, dass die Nutzer „nicht anonym handeln können“.

Damit gestattet es der EuGH, dass WLAN Anbieter gerichtlich dazu verpflichtet werden können personenbezogenen Daten der Nutzer zur Identifizierung zu verarbeiten. Sie müssen ihre „Identität offenbaren“. Folglich wird diese Entscheidung auch datenschutzrechtliche Implikationen für die Anbieter von offenen WLANs haben. Sie können quasi dazu gezwungen werden, personenbezogene Daten zum Zweck der Identifizierung der Nutzer zu verarbeiten. Insbesondere dürfte es nach dem Urteil des EuGH nicht ausreichen, wenn etwa Pseudonyme vergeben werden können oder man sich zum Beispiel auch nur mit seinem Nachnamen anmelden könnte. Das Gericht bekräftigt mehrmals, dass der Nutzer seine Identität offenbaren müsse. Dies wird aber im Ergebnis nur möglich sein, wenn der Nutzer seinen vollen Namen und eventuell weitere personenbezogene Daten angibt.

Aus Sicht eines Anbieters eines WLAN muss sich dann unweigerlich die Frage stellen, auf der Grundlage welches Erlaubnistatbestandes die Verarbeitung entsprechender personenbezogener Daten zur Identifizierung eines Nutzers erlaubt ist.

Dabei wird sich zuallererst die Frage stellen, welches Gesetz überhaupt die einschlägigen datenschutzrechtlichen Regelungen für den Umgang mit personenbezogenen Daten in einem offenen WLAN bereithält. Man könnte zunächst freilich davon ausgehen, dass die datenschutzrechtlichen Regelungen der §§ 11 ff. TMG Anwendung finden, da es ja in dem Urteil um europäische Vorgaben gehen, welche ihre Umsetzung ebenfalls im TMG (§§ 7 und 8) finden. Hier ist jedoch zu beachten, dass die Frage, wer datenschutzrechtlich verantwortlich ist, wer also die „verantwortliche Stelle“ (§ 3 Abs. 7 BDSG) ist, zunächst einmal nach den Vorgaben des BDSG richtet. Dies auch, soweit es die datenschutzrechtlichen Regelungen des TMG betrifft.

Verantwortlich für die Datenverarbeitung (konkret die Identifizierung der Nutzer und die Vergabe eines Passwortes) wird hier in den meisten Fällen natürlich der Anbieter des WLANs sein. Wenn dieser im Rahmen einer vorgeschalteten Webseite, bevor der Nutzer in den Genuss des Zugangs zum freien Internet kommt, personenbezogene Daten, etwa zur Identifizierung erhebt und verarbeitet, dürfte die Datenverarbeitung über diese Website im Rahmen des Bereithaltens eigener Telemedien erfolgen (freilich mag man hier auch die Frage stellen, ob eine Identifizierung über eine Webseite überhaupt wirksam möglich ist). Jedoch erscheint fraglich, ob etwa der Erlaubnistatbestand des § 15 Abs. 1 TMG (also für den Umgang mit Nutzungsdaten; Bestandsdaten nach § 14 dürften nicht vorliegen, da kein Vertragsverhältnis mit dem WLAN-Anbieter besteht) die Verarbeitung personenbezogene Daten zur Identifizierung eines Nutzers gestattet. Zwar darf der Anbieter nach § 15 Abs. 1 TMG personenbezogene Daten eines Nutzers verwenden, jedoch nur soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme des Telemediums (also etwa der vorgeschalteten Anmeldewebseite) zu ermöglichen. Man könnte jedoch wohl auch die Auffassung vertreten, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten für eine Identifizierung des Nutzers ja nicht unbedingt erforderlich ist um die vorgeschaltete Webseite zu nutzen, sondern allein den Zweck hat um nach gelagert von dem Internetzugang profitieren zu können. Das Telemedium ist nur die Anmeldeseite, nicht der nachgelagerte Zugang zum Internet. Möglicherweise kann man sich hier nur mit der Einholung einer Einwilligung nach § 13 Abs. 2 TMG behelfen. Sollte die Identifzierung dagegen “offline” erfolgen (beispielsweise prüft der Kellner im Cafe die Ausweise), würde sich die Datenverarbeitung nach den Vorgaben des BDSG richten.

Daneben muss noch beachtet werden, dass die Anbieter von WLANs als sog. “Diensteanbieter” im Sinne des § 3 Nr. 6 b) TKG angesehen werden, da sie an der Erbringung von Telekommunikationsdiensten mitwirken. Diese Auffassung vertritt unter anderem die Bundesnetzagentur (Amtsblattmitteilung Nr. 149, 2015, PDF). Dies hat zur Folge, dass grundsätzlich auch die spezialgesetzlichen Regelungen zum Datenschutz im TKG (§§ 91 ff) Anwendung finden. Möglicherweise könnten die Informationen zum Passworte und zur Identität der Nutzer auch unter den Begriff der „Verkehrsdaten“ nach § Nr. 30 TKG fallen. Deren Verarbeitung richtet sich nach den Vorgaben des § 96 TKG.

Man wird abwarten müssen, wie sich die Folgen des Urteils in der Praxis auswirken und mit den nun aufgestellten Vorgaben des Urteils umgegangen wird. Anbieter von WLANs sollten aber in jedem Fall auch die mit diesen Vorgaben des EuGH einhergehenden datenschutzrechtlichen Folgen beachten.

Datentransfers in die USA unter dem EU-US Privacy Shield: Datenschutzbehörde NRW veröffentlicht Leitfaden für Unternehmen

Die Landesbeauftragte für den Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen (LfDI) hat auf ihrer Webseite ein Dokument zu den Anforderungen an Datentransfers in die USA auf der Grundlage des EU-US-Datenschutzschildes (EU-US Privacy Shield) veröffentlicht (PDF, Stand: 12.09.2016 (17 Seiten)). Mit den Informationen (die in der Form von Fragen und Antworten bereitgestellt werden) richtet sich die Behörde schwerpunktmäßig an verantwortliche Stellen in Deutschland bzw. Nordrhein-Westfalen. Die Behörde weist zudem darauf hin, dass zur Umsetzung der Angemessenheitsentscheidung der europäischen Kommission weitere Abstimmungen zwischen den Aufsichtsbehörden und Deutschland und der EU erforderlich sind. Man sollte die Angaben in dem Dokument daher nicht als abschließend betrachten. Dennoch gibt der Leitfaden einen ersten groben Überblick, was deutsche Datenschutzbehörden in Zukunft von verantwortlichen Stellen in Deutschland im Hinblick auf die Einschaltung von US-Unternehmen im Rahmen des Datenschutzschildes verlangen könnten.

Insbesondere weist die LfDI darauf hin, dass bei einer Verarbeitung personenbezogener Daten aus der EU in den USA im Auftrag einer verantwortliche Stelle, neben den Zulässigkeitsvoraussetzungen der sog. zweiten Stufe der Datenverarbeitung (§§ 4b, 4c BDSG) auch die Anforderungen des § 11 BDSG zu erfüllen sind. Denn, so die Behörde, die Voraussetzungen des § 11 BDSG betreffen die sog. erste  Stufe des Datenumgangs (also die Frage der Rechtmäßigkeit der Datenübermittlung) und müssen daher unabhängig davon eingehalten werden, wo die Auftragsdatenverarbeitung stattfindet.

Zudem verlangt die Behörde von verantwortlichen Stellen, dass zusätzliche Prüfpflichten zu erfüllen sind, wenn sie sich in der zweiten Stufe auf das Datenschutzschild berufen möchten (S. 2). Nach Ansicht der LfDI zählen zu diesen Pflichten, dass sich die verantwortliche Stelle vergewissern muss, dass

  • das datenempfangende US-Unternehmen eine gültige Zertifizierung besitzt und
  • dass diese auch eingehalten wird.

Die verantwortliche Stelle muss dafür mindestens klären,

  • ob die Zertifizierung tatsächlich vorliegt,
  • diese noch gültig ist (diese muss jährlich erneuert werden) und
  • ob die zu übermittelnden Daten von der Zertifizierung abgedeckt sind.

Zudem, so die LfDI sollten sich verantwortliche Stellen ebenfalls nachweisen lassen, wie das US-Unternehmen seinen Informationspflichten aus dem Datenschutzschild gegenüber den von der Datenverarbeitung betroffenen Personen nachkommt.

Erwähnenswert ist zudem auch der Hinweis der Behörde, dass er sich vorbehält, aufgrund von Ergebnissen der jährlichen Überprüfung des Datenschutzschildes und auch eigenen Erkenntnissen, Datenübermittlungen unter dem Datenschutzschild gegebenenfalls in Einzelfällen auszusetzen (S. 4).

Die Anforderungen der LfDI ähneln jenen Vorgaben, die deutschen Aufsichtsbehörden bereits in ihrer „Orientierungshilfe – Cloud Computing“ (Stand 09.10.2014, PDF), damals noch zu Safe Harbor, formuliert haben.

Unter anderem wurde dort nämlich darauf hingewiesen, dass

auch eine gültige Safe-Harbor-Zertifizierung des Cloud-Anbieters (und ggf. des Unter-Anbieters) den Cloud-Anwender nicht von dem Erfordernis befreit, schriftliche Vereinbarungen entsprechend § 11 Abs. 2 BDSG zu treffen (S. 18).

Zudem stellten die Behörden damals fest, dass, solange eine flächendeckende Kontrolle der Selbstzertifizierungen US-amerikanischer Unternehmen durch die Kontrollbehörden in Europa und den USA nicht gewährleistet sei, auch die Unternehmen in Deutschland eine Verpflichtung treffe, gewisse Mindestkriterien zu prüfen, bevor sie personenbezogene Daten an ein auf der Safe-Harbor-Liste geführtes US-Unternehmen übermitteln (S. 17).

Diese Vorgaben scheint die Behörde nun in den Anwendungsbereich des Datenschutzschildes übertragen zu wollen.

Auch in den Zusatzgrundsätzen des Datenschutzschildes selbst was die europäische Kommission darauf hin, dass wenn personenbezogene Daten aus der EU in den USA im Auftrag verarbeitet werden sollen, dafür ein Vertrag geschlossen werden muss, unabhängig davon, ob der Auftragsverarbeiter der Vereinbarung zum Datenschutzschild beigetreten ist oder nicht (Anhang II, III.   Zusatzgrundsätze, 10. Obligatorische Verträge bei Weitergabe, a. Datenverarbeitung im Auftrag). Zu beachten ist freilich, dass sich diese Zusatzgrundsätze des Datenschutzschildes nicht direkt an verantwortliche Stellen in der Europäischen Union oder Deutschland richten. Der Beschluss der europäischen Kommission ist vielmehr an die Mitgliedstaaten gerichtet. Die Einhaltung der Grundsätze des Datenschutzschildes obliegt zudem den US-amerikanischen Unternehmen, die sich selbst zertifizieren möchten.

Man darf gespannt sein, welche gemeinsame Position die deutschen Behörden zu Datentransfers unter dem Datenschutzschild entwickeln. Die nun vorliegenden Leitlinien der Aufsichtsbehörde aus Nordrhein-Westfalen geben verantwortlichen Stellen zumindest jedoch einen ersten Hinweis darauf, wie sich die Aufsichtsbehörden eine Umsetzung der Regelungen des Datenschutzschildes in der Praxis vorstellen.

Erste Anmerkungen zum Referentenentwurf für das neue Allgemeine Bundesdatenschutzgesetz

Die europäische Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), welche ab dem 25. Mai 2018 in Europa anwendbar sein wird, stellt dem Grunde nach eine Verordnung nach Art. 288 Abs. 2 AEUV dar. Bekanntermaßen enthält sie jedoch Öffnungsklauseln für nationale Gesetzgeber, die sowohl die Möglichkeit zur Schaffung nationaler Regelungen beinhalten und in gewissen Bereichen die Mitgliedstaaten sogar verpflichten legislativ tätig zu werden.

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesinnenministerium hat einen Referentenentwurf für ein „Datenschutz-Anpassungs- und -Umsetzungsgesetz EU“ erarbeitet, der nun auch veröffentlicht wurde (PDF).

Bereits aus dem Umfang des Referentenentwurfs (immerhin 62 Paragrafen für ein Allgemeines Bundesdatenschutzgesetz) wird deutlich, dass auch mit Anwendbarkeit der DSGVO keine vollständige Harmonisierung des Datenschutzrechts in Europa existieren wird, sondern gewisse Bereiche weiter national (und durchaus auch divergierend) geregelt werden können bzw. müssen. In Zukunft wird man sich im Datenschutzrecht also nicht allein nur mit den Vorgaben der DSGVO befassen können.

Passend finde ich den Hinweis des BMI in der Entwurfsbegründung:

Damit entsteht für das Datenschutzrecht ein komplexes Regelungssystem aus unions- und mitgliedstaatlichen Vorschriften, das den Rechtsanwender vor eine anspruchsvolle Aufgabe stellt.

Nachfolgend möchte ich nur einige initiale Anmerkungen zu Teilen des Referentenentwurfs machen. Überdies sollte beachtet werden, dass sich bei diesem Entwurf noch nicht um den finalen Entwurf des Gesetzes handelt. Auch andere Ministerien, wie das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz oder auch das Wirtschaftsministerium, werden dem Entwurf für ein „Allgemeines Bundesdatenschutzgesetz“ (ABDSG) ihren Stempel aufdrücken wollen.

Anwendungsbereich
Das ABDSG soll künftig als allgemeines Datenschutzrecht des Bundes die Funktion haben, die bislang das BDSG hatte. Eine Auffangfunktion. Bereichsspezifische Regelungen des Bundes können also auch in Zukunft abweichendes Datenschutzrecht regeln. Das ABDSG gilt sowohl für nicht-öffentliche als auch öffentliche Stellen (des Bundes), § 2 Abs. 1 ABDSG.

Zweck des BDSG ist es insbesondere, das allgemeine deutsche Datenschutzrecht sowohl an die DSGVO als auch an die Richtlinie (EU) 2016/680 anzupassen. § 1 Abs. 2 Nr. 1 ABDSG verdeutlicht, dass für den Bereich der Wirtschaft in Zukunft fast ausschließlich die DSGVO die ausschlaggebenden datenschutzrechtlichen Maßgaben setzt. Nur in vereinzelten Bereichen gestattet die DSGVO abweichende nationale Regelung. Diese nationalen Regelungen sollen sich dann im ABDSG finden.

Erwähnenswert ist hier noch die Regelung des § 2 Abs. 4 ABDSG, nach der das ABDSG nur Anwendung findet, soweit der verantwortliche oder Auftragsverarbeiter personenbezogene Daten im Rahmen der Tätigkeiten einer inländischen Niederlassung verarbeitet. Durch diese Vorschrift soll geregelt werden, dass das ABDSG zur Anwendung kommt, wenn eine Datenverarbeitung durch eine in Deutschland ansässige Niederlassung vorliegt. Dies bedeutet aber auch, dass das ABDSG nicht anwendbar ist, wenn etwa ein Verantwortlicher nicht in der Europäischen Union niedergelassen ist, nach Art. 3 Abs. 2 DSGVO jedoch den Regelungen der DSGVO unterliegt, etwa weil er Personen in Deutschland Waren oder Dienstleistungen anbietet. In einem solchen Fall fehlt es nämlich an einer inländischen Niederlassung.

Erlaubnistatbestände für öffentliche Stellen
In § 4 ABDSG sollen spezifische Erlaubnistatbestände für Verarbeitungen durch öffentliche Stellen geschaffen werden. Das BMI möchte hier von den Öffnungsklauseln der Art. 6 Abs. 1 lit. e i. V. m. Art. 6 Abs. 3 S. 1 DSGVO Gebrauch machen. Die in § 4 Abs. 2 ABDSG aufgeführten Zwecke dienen insbesondere der Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe. Nach Abs. 2 Nr. 8 wird klargestellt, dass die Verarbeitung von personenbezogenen Daten zur Gewährleistung der Netz-, Daten- und Informationssicherheit ein öffentliches Interesse darstellt. Nach der Begründung zum Entwurf muss, wo dies erforderlich ist, das Sammeln, Auswerten und Untersuchen von Informationen über Sicherheitsrisiken oder -vorkehrungen und die gegenseitige Information, Beratung und Warnung von Staat, Wirtschaft oder Gesellschaft möglich sein. Ganz bewusst hat sich das BMI zudem dagegen entschieden, die Erlaubnis nur auf für das Gemeinwohl besonders wichtige Einrichtungen (wie z.B. Betreiber kritischer Infrastrukturen) zu beschränken.

Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten

In § 5 ABDSG (der nicht nur für öffentliche Stellen gilt) macht das BMI von der Öffnungsklausel des Art. 9 Abs. 2 lit. g) DSGVO Gebrauch. Besondere Kategorien personenbezogener Daten sollen in Zukunft auch dann verarbeitet werden dürfen, wenn dies aus Gründen eines „erheblichen öffentlichen Interesses“ erforderlich ist. Zu diesen erheblichen öffentlichen Interessen zählt das BMI etwa die Verarbeitung geometrischer Daten zu Zwecken der eindeutigen Identifikation einer Person (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 ABDSG).

Zweckändernde Verarbeitung
In § 6 ABDSG schafft das BMI die Möglichkeit, personenbezogene Daten für einen anderen und auch mit dem Zweck der Erhebung unvereinbaren Zweck weiterzuverarbeiten. Diese Möglichkeit bietet Art. 6 Abs. 4 DSGVO. Die Regelung gilt sowohl für öffentliche als auch nicht-öffentliche Stellen. Man Meinungsbereich des § 6 dürfen auch besondere Kategorien personenbezogener Daten für andere und unvereinbare Zwecke weiterverarbeitet werden.

Beschränkungen der Betroffenenrechte
In den §§ 7 – 13 ABDSG macht das BMI von der Möglichkeit des Art. 23 DSGVO Gebrauch, dass in engen Grenzen die Betroffenenrechte beschränkt werden können. Nach § 7 Abs. 2 ABDSG wird die Informationspflicht des Verantwortlichen im Fall einer Weiterverarbeitung der Daten für andere Zwecke (Art. 13 Abs. 3 DSGVO) beschränkt. Soweit die Erteilung der Information einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, muss der Verantwortliche nicht über diesen anderen Zweck informieren. Jedoch muss der verantwortliche in diesem Fall dafür sorgen, dass geeignete Maßnahmen zum Schutz der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person ergriffen werden. Hierzu zählt insbesondere die Bereitstellung der Informationen über die anderen Zwecke für die Öffentlichkeit, was etwa durch Informationen auf einer Webseite erfolgen kann.

Nach § 7 Abs. 3 ABDSG schränkt die allgemeine Informationspflicht nach Art. 13 DSGVO für Fälle der Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume ein. In diesem Fall muss aber der Umstand der Beobachtung (etwa durch ein Hinweisschild) erkennbar sein.

In § 9 ABDSG wird das Auskunftsrecht der Betroffenen beschränkt. Nach § 9 Abs. 2 lit. d) ABDSG besteht das Recht auf Auskunft und Erhalt einer Kopie nach Art. 15 DS GVO nicht, wenn die gespeicherten Daten ausschließlichen (!) Zwecken der Datensicherung oder der Datenschutzkontrolle dienen. Zudem müsse die Erteilung der Auskunft einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern.

Interessant ist auch die Ausnahme nach § 9 Abs. 2 lit. e) ABDSG, wonach das Auskunftsrecht dann nicht besteht, wenn die Benachrichtigung die Geschäftszwecke des Verantwortlichen erheblich gefährden würde.
Das Recht auf Löschung von Daten (Art. 17 DSGVO) soll nach § 10 Abs. 2 ABDSG dann nicht bestehen, wenn die Löschung aufgrund der besonderen Art der Speicherung nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwand möglich ist. Diese Beschränkung, so der Entwurf des BMI, dient dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Personen (Art. 23 Abs. 1 lit. i) DSGVO).

Nach § 12 Abs. 2 ABDSG darf eine Einzelentscheidung, die gegenüber der betroffenen Person rechtliche Wirkung entfaltet und die ausschließlich auf einer automatisierten Verarbeitung beruht, auch über die in Art. 22 Abs. 2 DSGVO vorgesehenen Ausnahmen dann erfolgen, wenn diese Entscheidung im Rahmen des Abschlusses oder der Erfüllung eines Vertrages oder eines sonstigen Rechtsgeschäfts (hier geht des ABDSG über die Ausnahme des Art. 22 Abs. 2 lit. a) DSGVO hinaus) zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen ergeht und dem Begehren der betroffenen Person stattgegeben wird. Die Entscheidung (bzw. die ihr zugrundeliegende Verarbeitung) muss also nicht für die Erfüllung des Vertrages oder Rechtsgeschäftes erforderlich sein.

Datenschutzbeauftragter
§ 14 ABDSG sieht, über die Vorgaben der DS GVO hinausgehend, vor, wann zwingend ein Datenschutzbeauftragter zu bestellen ist. Insbesondere soll dies der Fall sein, wenn in der Regel mindestens 10 Personen ständig mit der Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind.

Klagerecht gegen Privacy Shield & Co.
Nachdem bereits vor einigen Monaten der Bundesrat ein neues Klagerecht für Aufsichtsbehörden gegen Angemessenheitsentscheidung der Europäischen Kommission für das Schutzniveau personenbezogener Daten in Drittstaaten gefordert hatte, wird dieses neue Klagerecht nun in § 28 ABDSG aufgenommen. Jedoch mit ein paar inhaltlichen Abweichungen zu dem ursprünglichen Vorschlag im Bundesrat.

Aufsichtsbehörden können danach bei der Prüfung eine Beschwerde einer betroffenen Person gegen eine Angemessenheitsentscheidung (wie jetzt zum Privacy Shield) im Wege einer Feststellungsklage vor das Bundesverwaltungsgericht ziehen. Interessant ist, welchen Inhalt der Antrag auf Feststellung haben soll. Der Antrag soll darauf lauten festzustellen, dass das Bundesverwaltungsgericht „die Zweifel der Aufsichtsbehörde an der Gültigkeit eines zur Rechtfertigung der Übermittlung angewendeten Angemessenheitsbeschlusses der Kommission teilt“. Der ursprüngliche Gesetzesvorschlag für einen neuen § 38b BDSG sah noch die Feststellung einer Ungültigkeit der Angemessenheitsentscheidung der Kommission vor. Die Ungültigkeit eines EU Rechtsaktes kann ein nationales Gericht jedoch gerade nicht feststellen. Hierauf hatte ich auch im Rahmen eines Blogbeitrages zu dem damaligen Gesetzesvorschlag hingewiesen.

Vertretung im Europäischen Datenschutzausschuss
Ausführlich regelt der Entwurf für das ABDSG zudem das Verfahren der Vertretung der deutschen Datenschutzbehörden im Europäischen Datenschutzausschuss (Kapitel 6). Grundsätzlich soll hier der oder die Bundesbeauftragte für den Datenschutz der gemeinsame Vertreter der deutschen Behörden sein. Zusätzlich stellen die Landesbehörden jedoch einen Stellvertreter. Dieser wird vom Bundesrat gewählt. Je nach der im europäischen Datenschutzausschuss beratenen Angelegenheit muss dann der gemeinsame Vertreter die Verhandlungsführung und das Stimmrecht im Europäischen Datenschutzausschuss auf den Vertreter der Landesbehörden übertragen.

Des Weiteren wird ausführlich das Verfahren der Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder geregelt.

Beschäftigtendatenschutz
In § 33 ABDSG enthält der Referentenentwurf auch eine Vorschrift zur Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext. Hier gibt es jedoch keine Überraschungen. Zitat aus der Entwurfsbegründung: „Absätze 1 bis 3 entsprechen § 32 Bundesdatenschutzgesetz.“

TMG
In dem Entwurf des ABDSG finden sich keine Regelungen zur Datenverarbeitung im Bereich der Telemedien. Man darf gespannt sein, ob hier eventuell noch das Bundeswirtschaftsministerium entsprechende Vorschläge unterbreitet. Da jedoch ohnehin fast alle Regelungen des TMG zum Datenschutz nicht auf einer Umsetzung der sogenannten ePrivacy-Richtlinie beruhen, werden die entsprechenden Vorschriften ab dem vom 25. Mai 2018 nicht mehr anwendbar sein.

Niederländische Datenschutzbehörde: SmartTV-Anbieter müssen nachbessern

Die niederländische Datenschutzbehörde (Autoriteit Persoonsgegevens) hat in der letzten Woche mitgeteilt (Englisch), dass ein Prüfverfahren von Anbietern von SmartTV-Geräten mit einer Anpassung der Datenverarbeitung durch die Anbieter beendet wurde.

Im Juni 2016 veröffentlichte die Behörde einen Abschlussbericht (Englisch, pdf) zu ihrer Prüfung der Datenschutzkonformität des SmartTV-Angebotes. In dem Bericht noch aufgezeigte Mängel wurden von dem Anbieter nun ausgebessert. Die beanstandeten datenschutzrechtlichen Unzulänglichkeiten lesen sich wie die “Klassiker” der möglichen Fehler.

Unter anderem bemängelte die Aufsichtsbehörde, dass zu Beginn des Prüfverfahrens in der Datenschutzerklärung des Anbieters überhaupt keine Informationen zum Umgang mit personenbezogenen Daten erteilt wurden. Es fehlten auch Informationen zur Identität der verantwortlichen Stelle (vorliegend wurden zwei gemeinsam verantwortliche Stelle tätig) und den Zweck der Verarbeitung personenbezogener Daten.

Zwar gesteht die Aufsichtsbehörde zu, dass die Anbieter personenbezogene Daten zum Betrieb des Systems, zur Erbringung von Diensten über den SmartTV und auch zur Durchführung des jeweiligen Vertrages (z. B. Video on Demand) mit dem Kunden ohne dessen Einwilligung verarbeiten dürfen. Jedoch beanstandete die Behörde in ihrem Bericht, dass die Verarbeitung dennoch unzulässig war, weil die Anbieter hierüber nicht ausreichend informiert hatten.

Der Datenschutz bei SmartTV-Geräten ist auch in Deutschland ein Thema. So hat die Verbraucherzentrale NRW den Hersteller Samsung vor dem Landgericht Frankfurt am Main verklagt (Az. 2-03 O 364/15) und zum Teil Recht bekommen. Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht hat bereits im Jahr 2015 eine umfassendere datenschutzrechtliche Prüfung von SmartTV-Geräten vorgenommen (zur Pressemitteilung, pdf).

Federal Government: No new right for data protection authorities to directly challenge Privacy Shield

On 13 May 2016, the German Bundesrat (representing the sixteen Länder) in a resolution (BR Drs. 171/16 (B) pdf, German) prompted the Federal Government to introduce a new law for a right of action by data protection authorities against so-called adequacy decisions of the EU Commission for third-country transfers of personal data, as formerly Safe Harbor and now the EU-U.S. Privacy Shield (see my earlier post, German). This demand originated in particular from the judgment of the ECJ in “Schrems” (C-362/14) in October 2015.

In a statement (pdf, German) from July 15, 2016 the Federal Government now takes a stand on this resolution of the Bundesrat.

The Ministry of the Interior indicates that it is already currently working intensively on the adaptation of the national data protection law to the General Data Protection Regulation (GDPR). The new national data protection law shall, in accordance to the provision of Art. 58 para 5 GDPR, also provide legal remedies for data protection authorities.

However, the Ministry of the Interior does not directly mention the possibility of a judicial remedy against an adequacy decision of the European Commission but only refers to Art. 58 para 5 GDPR. Art. 58 para 5 GDPR also does not refer to the legal challenge of adequacy decisions of the European Commission as such, but to “infringements of this Regulation”.

This refers to a transfer of data to a third country as such that is not in accordance with the provisions of the GDPR, for example not based on a decision on adequacy or for example standard contractual clauses. The binding adequacy decision of the European Commission’s decision is, at least in my interpretation, not the subject of Art. 58 para 5 GDPR, but the processing of personal data as such which could be illegal and therefore challenged. Of course, the basis for this transfer (like an adequacy decision) could then also be assessed by the ECJ as part of a the general assessment of lawfulness of the transfer.

This would also be in line with the ECJ case law, as the Court has emphasized (margin 61 of Schrems judgment, C-362 /14)): „the Court alone has jurisdiction to declare that an EU act, such as a Commission decision adopted pursuant to Article 25(6) of Directive 95/46, is invalid, the exclusivity of that jurisdiction having the purpose of guaranteeing legal certainty by ensuring that EU law is applied uniformly“.

The Federal Government also does not want to grant data protection authorities the right to launch an action for annulment before the ECJ in accordance with Art. 263 TFEU on behalf of the Federal Republic of Germany. This is mainly because the data protection supervisory authorities are and must be independent.

Bundesregierung: Kein Klagerecht für Datenschutzaufsichtsbehörden gegen Privacy Shield

Am 13. Mai 2016 hat der Bundesrat in einer Entschließung (BR Drs. 171/16 (B), pdf) die Bundesregierung dazu aufgefordert, zeitnah einen Gesetzentwurf für ein Klagerecht von Datenschutzaufsichtsbehörden gegen sog. Angemessenheitsbeschlüsse der Europäischen Kommission für Drittstaatentransfers personenbezogener Daten, wie vormals Safe Harbor und nun das EU-U.S. Privacy Shield, vorzulegen (hierzu mein Beitrag). Teil des Beschlusses des Bundesrates war auch ein eigener Vorschlag für einen neuen § 38b-E Bundesdatenschutzgesetz.

In einer Stellungnahme (pdf) vom 15. Juli 2016 äußert sich nun die Bundesregierung zu dieser Entschließung des Bundesrates.

Das Bundesministerium des Inneren weist darauf hin, dass man bereits derzeit intensiv an der Anpassung des nationalen Datenschutzrechts an die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) arbeite. In dem neuen nationalen Datenschutzrecht soll es, entsprechend den Vorgaben von Art. 58 Abs. 5 DSGVO, auch Klagemöglichkeiten für Datenschutzaufsichtsbehörden geben. Jedoch spricht das Bundesinnenministerium nicht direkt die Klagemöglichkeit gegen eine Angemessenheitsentscheidung der Europäischen Kommission an. Art. 58 Abs. 5 DSGVO bezieht sich auch nicht auf die gerichtliche Anfechtung von Beschlüssen der Europäischen Kommission, sondern benennt „Verstöße gegen diese Verordnung“. Dies bezieht sich etwa auf eine Datenübermittlung in einen Drittstaat, die nicht auf der Grundlage einer Angemessenheitsentscheidung oder aber zum Beispiel unter Einsatz von Standardvertragsklauseln erfolgt.

Der bindende Beschluss der Europäischen Kommission ist, zumindest nach meiner Lesart, gerade nicht Gegenstand des Art. 58 Abs. 5 DSGVO, sondern die Datenübermittlung (also die Verarbeitung) selbst. Geht man gegen diese vor, könnte inzident am Ende durch den EuGH auch die zugrundeliegende Angemessenheitsentscheidung geprüft werden. Dies liegt auf einer Linie mit der Rechtsprechung des EuGH, der ausdrücklich betont hat (Rz. 61 des Schrems-Urteils, C-362/14)): „Gleichwohl ist allein der Gerichtshof befugt, die Ungültigkeit eines Unionsrechtsakts wie einer nach Art. 25 Abs. 6 der Richtlinie 95/46 ergangenen Entscheidung der Kommission festzustellen“.

Nicht zugestehen will die Bundesregierung den Datenschutzaufsichtsbehörden darüber hinaus eine Ermächtigung, gegen Angemessenheitsbeschlüsse in Vertretung der Bundesrepublik Deutschland Nichtigkeitsklage vor dem EuGH nach Artikel 263 AEUV zu erheben. Dies vor allem deshalb, weil die Datenschutzaufsichtsbehörden unabhängig sind.

Anwendbares Datenschutzrecht: Europäischer Gerichtshof schafft ein wenig mehr Klarheit

Heute hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache C?191/15 sein Urteil gefällt. In dem aus Österreich stammenden Ausgangsverfahren ist der Verein für Konsumenteninformation (ein Verbraucherschutzverein) gegen die Amazon EU Sàrl und deren verwendete AGB vorgegangen. Amazon EU ist eine in Luxemburg ansässige Gesellschaft, die sich über eine Website der Top-Level-Domain „.de“ an Verbraucher mit Wohnsitz in Österreich wendet. Der Verein für Konsumenteninformation griff mehrere der Klauseln in den AGB von Amazon EU an. Unter anderem fand sich dort eine Rechtswahlklauseln („Es gilt luxemburgisches Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts“).

Missbräuchliche Klauseln
Im ersten Teil seiner Entscheidung befasst sich der EuGH mit der Frage des anwendbaren Rechts zum einen auf die Klage der Verbraucherschützer selbst und zum anderen hinsichtlich der Zulässigkeit der in den AGB verwendeten Klauseln. Diese Unterscheidung ist besonders wichtig. Der EuGH stellt in seinem Urteil ausdrücklich klar, dass bei der Prüfung der Missbräuchlichkeit von Klauseln in Verbraucherverträgen, die Gegenstand einer Unterlassungsklage sind, anzuwendende Recht eigenständig anhand der Art dieser Klauseln zu bestimmen ist (Rz. 49).

Bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts ist daher, so das Gericht, zwischen der Beurteilung der betreffenden Klauseln einerseits und der von einer Vereinigung wie dem Verein für Konsumenteninformation erhobenen Klage auf Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln andererseits zu unterscheiden. Es ist möglich, dass jeweils das gleiche nationale Recht zur Anwendung gelangt. Es ist jedoch ebenso möglich, dass etwa eine Klage nach österreichischem Recht zu beurteilen ist wohingegen die Zulässigkeit von in den AGB verwendeten Klauseln etwa nach deutschem oder spanischem Recht zu prüfen ist.

Zu der Frage, ob die durch Amazon EU verwendeten Klauseln tatsächlich missbräuchlich sind, äußert sich der EuGH nicht. Er gibt den nationalen Gerichten, deren Sache es ist, diese Frage inhaltlich zu prüfen, jedoch einige Leitlinien für deren Prüfung an die Hand. Insbesondere sei es Sache des nationalen Gerichts, zu ermitteln, ob eine Klausel in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls den Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt (Rz. 65).

Die oben erwähnte Rechtswahlklausel sieht der EuGH nicht per se als missbräuchlich an. Denn das Unionsrecht lasse solche Rechtswahlklauseln grundsätzlich zu. Eine vorformulierte Rechtswahlklausel sei jedoch dann missbräuchlich, wenn sie bestimmte, mit ihrem Wortlaut oder ihrem Kontext zusammenhängende Besonderheiten aufweist, die ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachen (Rz. 67). Insbesondere ist es, wenn die Wirkungen einer Klausel durch bindende Rechtsvorschriften bestimmt werden, entscheidend, dass Unternehmen den Verbraucher über diese Vorschriften unterrichten.

Datenschutzrecht
Bei der Frage des anwendbaren Datenschutzrechts, welches dann auch den Prüfungsmaßstab für in den AGB vorhandene Klauseln zum Umgang mit personenbezogenen Daten darstellen würde, geht der EuGH auf die Rechtswahlmöglichkeit richtigerweise überhaupt nicht ein. Diese ist im Datenschutzrecht nämlich nicht möglich. Das anwendbare Datenschutzrecht bestimmt sich vielmehr nach den gesetzlichen Vorgaben, auf europäischer Ebene also Art. 4 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie (hier konkret Art. 4 Abs. 1 lit. a)).

Die Ausführungen und die Prüfung des EuGH in diesem Zusammenhang machen deutlich, dass vergangene Urteile, in denen etwa der Verbraucherzentrale Bundesverband gegen Facebook geklagt hatte und das Landgericht Berlin (Urteil vom 6. März 2012, Az. 16 O 551/10) und auch das Kammergericht (Urteil vom 24. Januar 2014, Az. 5 U 42/12) zur Anwendbarkeit deutsches Datenschutzrechts über eine Rechtswahl der Parteien kamen, kritisch zu hinterfragen sind. Obwohl ja etwa Amazon EU eine Rechtswahlklausel in den AGB vorsah, beurteilt der EuGH das anwendbare Datenschutzrecht konsequent nach den gesetzlichen Vorschriften.

Gegenstand seiner Prüfung ist die Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 lit. a) Datenschutzrichtlinie. Danach wendet jeder Mitgliedstaat die Vorschriften, die er zur Umsetzung der Richtlinie erlässt, auf alle Verarbeitungen personenbezogener Daten an, die im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung ausgeführt werden, die der für die Verarbeitung Verantwortliche im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats besitzt. Hinsichtlich des Merkmals „Niederlassung“ geht der EuGH davon aus, dass eine solche nicht bloß deswegen in einem Mitgliedstaat bestehe, weil von dort aus auf die Website des fraglichen Unternehmens zugegriffen werden kann. Der EuGH verweist insoweit auf sein Urteil vom 1. Oktober 2015, Weltimmo, C?230/14.

Viel entscheidender sind jedoch die Ausführungen des EuGH zu dem Merkmal „im Rahmen der Tätigkeiten“. Dies spielt etwa auch in dem derzeitigen Verfahren der Hamburger Datenschutzbehörde gegen Facebook zu Klarnamenpflicht eine entscheidende Rolle. Es geht hierbei insbesondere um die Frage, ob dieses Merkmal im Sinne des Urteils des EuGH in Google Spain (C-131/12) sehr weit auszulegen ist oder aber doch bei Sachverhalten (wie auch hier vorliegend), die sich allein innerhalb der EU abspielen, ein anderer Maßstab anzulegen und die Begründung des EuGH aus seinem Google Spain Urteil nicht einfach übertragbar ist. Für eine solche Übertragung der Auslegung des Begriffs hatten sich etwa auch die europäischen Datenschutzbeauftragten in einer Stellungnahme (pdf; hierzu mein Beitrag) ausgesprochen.

Der EuGH verweist für seine Auslegung des Begriffs „im Rahmen der Tätigkeiten“ allein auf sein Urteil in der Sache Welt Immo. Ein Verweis auf Google Spain erfolgt gerade nicht. Der EuGH lehnt es vorliegend also ab, auf die Weite Auslegung des Begriffs zu verweisen. Eine Übertragung der Begründung aus Google Spain erscheint daher meines Erachtens nach diesem Urteil des EuGH nicht mehr möglich. Der EuGH führt aus, dass es grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts sei, im Lichte dieser Rechtsprechung (wobei er sich auch hier auf den Verweis allein auf seine Weltimmo Entscheidung bezieht) zu bestimmen, ob Amazon EU die fragliche Verarbeitung personenbezogene Daten im Rahmen der Tätigkeit einer Niederlassung vornimmt, die sich in Luxemburg oder in einem anderen Mitgliedstaat befindet. Das Gericht verweist diesbezüglich auch auf die Möglichkeit, dass deutsches Datenschutzrecht auf die Prüfung der Klauseln in den AGB Anwendung finden könnte, wenn sich die Niederlassung nämlich in Deutschland befindet.

Europäische Datenschützer: WhatsApp und Co. sollen wie TK-Anbieter reguliert werden

Die Europäische Kommission überarbeitet derzeit die geltenden Regeln zum Schutz der Privatsphäre und der Vertraulichkeit im Bereich der elektronischen Kommunikation. Die für diese Thematik einschlägige Richtlinie 2002/58/EG (konsolidiert durch Richtlinie 2009/136/EG, pdf; sog. ePrivacy Richtlinie) soll reformiert werden.

In einer neuen Stellungnahme (Stellungnahme 3/2016, pdf) haben sich nun auch die Vertreter der Datenschutzbehörden der verschiedenen Mitgliedstaaten (die Art. 29 Datenschutzgruppe) zu diesen Reformplänen geäußert und ihre Wünsche und Vorschläge für ein zukünftiges Regelwerk eingebracht.

Grundsätzlich unterstützen die Datenschützer das Ansinnen der europäischen Kommission, spezifische rechtliche Vorgaben für den Schutz der Privatsphäre und der Vertraulichkeit im Rahmen der elektronischen Kommunikation zu kreieren. Für den Schutz personenbezogener Daten gilt ab dem vom 20. Mai 2018 die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Die Vertraulichkeit der Kommunikation sollte jedoch durch ein spezielles rechtliches Instrument geschützt sein.

Nach Auffassung der Art. 29 Datenschutzgruppe werden die Regelungen der DSGVO nicht gelten, soweit die ePrivacy Richtlinie spezifische Pflichten mit demselben Ziel (wie jene in der DSGVO) vorsieht (Art. 95 DSGVO). In allen anderen Fällen soll die DSGVO anwendbar sein. Da jedoch, so die Datenschützer, Verkehrs-, Kommunikations- und Standortdaten in den meisten Fällen personenbezogene Daten darstellen, wird es in der Zukunft in einigen Fällen zu Überschneidungen der beiden gesetzlichen Instrumente kommen.

Der Wunsch der Datenschützer ist es, dass die Nachfolgeregelungen zur ePrivacy Richtlinie zusätzliche Vorgaben zum Schutz der Sicherheit der elektronischen Kommunikation vorsehen. Diese Schutzpflichten sollen insbesondere auch nicht davon abhängig sein, ob personenbezogene Daten verarbeitet werden.

Die Art. 29 Datenschutzgruppe fordert, dass die Nachfolgeregelungen zur ePrivacy Richtlinie den Wesensgehalt der aktuellen Regelungen beibehalten, diese jedoch effektiver und für die Praxis leichter anwendbar ausgestaltet werden sollen, insbesondere durch die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Regelungen zur Geolokalisierung und den Verkehrsdaten.

Viele der aktuell geltenden Vorgaben der ePrivacy Richtlinie sind nicht auf Anbieter von Internettelefonie- , E-Mail- oder Kurznachrichtendiensten anwendbar. Nach Auffassung der Datenschützer muss die Nachfolgeregelung zur ePrivacy Richtlinie die Privatsphäre und Vertraulichkeit bei der Nutzung solcher Dienste, die sich für europäische Anwender als funktional gleichwertig zu den klassischen elektronischen Kommunikationsdiensten darstellen, schützen. Die Art. 29 Datenschutzgruppe Events in ihrer Stellungnahme beispielhaft Dienste wie WhatsApp, Google GMail, Skype and Facebook Messenger (sog. OTT-Dienste). Insbesondere müsse ein solcher Schutz für private Nachrichten zwischen einzelnen Nutzern oder auch Gruppen geschaffen werden. Die gesetzliche Verpflichtung zur Sicherstellung der Vertraulichkeit der Kommunikation muss nach Auffassung der Datenschützer ebenso für diese Diensteanbieter gelten.

Als problematisch sehen die europäischen Datenschützer die derzeit teils erheblich divergierende Auslegung und Anwendung der Regelungen der ePrivacy Richtlinie in den europäischen Mitgliedstaaten an. Welches gesetzgeberische Instrument die europäische Kommission für die Nachfolgeregelungen wählen soll, lassen die Datenschützer im Ergebnis zwar offen. Sie fordern jedoch, dass die neuen Regelungen eindeutig und klar sein müssen. Sollte eine Richtlinie gewählt werden, so dürften deren Regelungen nach Ansicht der Datenschützer jedoch nur wenig Interpretationsspielraum für die Mitgliedstaaten ermöglichen. Der europäische Datenschutzbeauftragte hat sich kürzlich in einer eigenen Stellungnahme (pdf) für das Instrument der Verordnung stark gemacht.

Auch fordert die Art. 29 Datenschutzgruppe, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen des Angebots von öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdiensten oder auch öffentlich zugänglichen privaten elektronischen Kommunikationsnetzen den Nachfolgeregelungen der ePrivacy Richtlinie unterfallen soll. Die Datenschützer beziehen sich hier auf das Angebot von WLANs in der Öffentlichkeit, etwa in Hotels, Bars oder Geschäften. Interessanterweise wird auch die Schaffung eines Hotspots durch eine Privatperson in die Überlegungen mit einbezogen.

Hinsichtlich des bekannten Art. 5 Abs. 3 (sog. Cookie-Regelung) fordern die Datenschützer, dass die geltenden Regelungen mit dem Ziel überarbeitet werden, die Vertraulichkeit der von Nutzern eingesetzten Geräte besser zu schützen. Die zukünftigen Vorgaben zur Erhebung bzw. zum Zugriff auf Informationen in dem Gerät eines Nutzers sollten weder von der Art des eingesetzten Gerätes noch von der Technologie des Unternehmens zum Zugriff auf die Informationen abhängen. Zusätzlich fordern die Datenschützer jedoch auch, dass die Europäische Kommission über weitere Ausnahmeregelungen für das grundsätzliche Erfordernis einer Einwilligung des Nutzers nachdenkt. Insbesondere soll es dann keine Einwilligung des Nutzers bedürfen, wenn die Verarbeitung von Informationen keine oder nur wenig Einfluss auf die Rechte der Nutzer und insbesondere auf die Vertraulichkeit der Kommunikation und ihre Privatsphäre hat. Beispielhaft nennen die Datenschützer hier das Thema „Sicherheit“. Wenn eine Verarbeitung von Informationen allein dafür erforderlich ist, um proaktiv oder auch defensiv ausgerichtet die technische Sicherheit eines Netzwerkes oder eines Dienstes zu gewährleisten, soll eine Einwilligung nicht erforderlich sein. Ein anders Beispiel sehen die Datenschützer im Bereich „Anonymisierung“. Wenn Informationen direkt nach der Erhebung unwiederbringlich anonymisiert werden, sei es auf dem Gerät oder an den Endpunkten des Netzwerkes, sollte eine Einwilligung nicht erforderlich sein. Diese Ausnahme dürfte jedoch zum Beispiel dann nicht gelten, wenn der Anbieter weiterhin Zugang zur den Quelldaten hat und damit die Möglichkeit einer De-Anonymisierung besteht.