Verwaltungsgericht Ansbach: Betroffene haben keinen Anspruch auf bestimmte aufsichtsrechtliche Maßnahmen der Datenschutzbehörden

In dieser Woche hatte ich über eine Entscheidung des SG Frankfurt (Oder) berichtet, in der es um die Frage ging, inwiefern eine betroffene Person einen Anspruch gegen die Datenschutzbehörde auf Vornahme von aufsichtsbehördlichen Maßnahmen hat und diesen gerichtlich einklagen kann.

Nun wurde ein weiteres Urteil zu diesem Themenkomplex veröffentlicht. Diesmal eine ausführlich begründete Entscheidung des Verwaltungsgerichts (VG) Ansbach (Urt. v. 8.8.2019, Az. AN 14 K 19.00272). Auch das VG lehnt einen Anspruch von Betroffenen auf die Vornahme bestimmter behördlicher Maßnahmen ab. Jedoch gesteht das VG zu, dass ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Behörde bestehe.

Sachverhalt

Die Beteiligten stritten um das Einschreiten des Bayerischen Landesamts für Datenschutzaufsicht (BayLDA) in einer Datenschutzaufsichtsangelegenheit. Der Kläger bat eine Kreissparkasse mehrfach, ihm seine bei ihr verarbeiteten personenbezogenen Daten von ihm zu übermitteln. Die Sparkasse übermittle dem Kläger dann seine Daten unter Beachtung von Art. 15 Abs. 1 und 2 DSGVO.

Daraufhin wandte sich der Kläger erneut an die Kreissparkasse dahingehend, dass er die übermittelten Daten für nicht vollständig halte. Er bat um eine Vervollständigung der Auskunft. Die Kreissparkasse antwortete ihm, dass die Auskunft alle gesetzlichen Anforderungen erfülle. Daraufhin beschwerte sich der Kläger per E-Mail vom 30. Oktober 2018 bei dem BayLDA über die Kreissparkasse.

Das BayLDA antwortete mit Schreiben vom 21. Januar 2019 und teilte mit, dass gegen die Kreissparkasse keine Maßnahmen ergriffen würden, weil kein Datenschutzverstoß vorliege. Weitergehende Ansprüche gegen die Sparkasse auf Auskunftserteilung müsse der Kläger vor den Zivilgerichten verfolgen. Das Schreiben enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung, derzufolge gegen diese Entscheidung innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Klage erhoben werden kann.

Daraufhin wandte der Kläger an das Verwaltungsgericht. Die Auskunft der Kreissparkasse sei unvollständig und teilweise unverständlich gewesen, so dass er weiter bei der Kreissparkasse nachgefragt habe, worauf die Kreissparkasse auch geantwortet habe. Bei ihm seien dennoch Restzweifel verblieben.

Die kurze und pauschale Zurückweisung seiner Beschwerde vom BayLDA verstoße gegen wesentliche Aufsichtsziele der DSGVO.

Entscheidung

Das VG wies die Klage gegen das BayLDA ab.

Die Klage sei zwar zulässig, aber nicht begründet. Der Verwaltungsrechtsweg war aufgrund § 20 Abs. 1 S. 1 BDSG gegeben, da es sich hier um eine Klage gegen den rechtsverbindlichen Beschluss einer Aufsichtsbehörde handelt, und zwar die Abschlussmitteilung des BayDLA vom 21. Januar 2019.

Interessant ist, dass das VG davon ausgeht, dass hier keine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, sondern eine Leistungsklage statthaft ist.

Beim streitgegenständlichen Schreiben des BayLDA handelt es sich um eine vom Verwaltungsgericht gemäß Art. 78 DSGVO überprüfbare Maßnahme mit Außenwirkung,

jedoch nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 BayVwVfG mit Regelungscharakter, so dass nicht die Anfechtungsklage, sondern die allgemeine Leistungsklage statthaft ist.

Vorliegend fehle es am Regelungscharakter der Abschlussmitteilung. Das Schreiben des BayLDA sei auch kein sog. feststellender Verwaltungsakt, also ein Bescheid mit der verbindlichen Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder sich daraus ergebender Rechte und Pflichten, die mit Rechtsbeständigkeit festgestellt werden sollen. Hier sollte eine Rechtsauskunft erteilt werden, es sollten aber nicht mit verbindlicher Feststellung i.S. des Art. 35 BayVwVfG strittige Rechte oder Pflichten geregelt werden.

Der Antrag des Klägers ist nicht auf einen bestimmten Verwaltungsakt des BayLDA, sondern auf ein allgemein aufsichtliches Einschreiten gerichtet. Dies sei kennzeichnend für eine Leistungsklage. Jedoch gibt das VG auch zu bedenken, dass, wenn der Kläger eine ganz konkrete Maßnahme im Sinne eines Verwaltungsaktes vom Beklagten verlangt hätte, und das BayLDA diese so gestaltete Beschwerde abgelehnt hätte, wäre die Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage in Frage gekommen. Dann wäre die Ablehnung der Beschwerde als ein Verwaltungsakt zu qualifizieren, der den Erlass eines Verwaltungsaktes ablehnen würde.

Das Klagerecht aus Art. 78 Abs. 1 DSGVO erfasst umfassend auch die Ablehnung oder Zurückweisung einer Beschwerde nach Art. 77 DSGVO. Wird eine Maßnahme von der Aufsichtsbehörde erbeten, die ein schlichtes Verwaltungshandeln zum Gegenstand hat, ist die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart.

Gleichzeitig lehnt das VG die Rechtsansicht des VG Berlin vom 28. Januar 2019 (AZ. VG 1 L 1.19) ab, wonach es sich bei Beschwerden nach der DSGVO um Petitionen handeln soll.

Nach der DSGVO indes hat der Bürger nicht nur einen Anspruch auf Verbescheidung, sondern ggf. einen Anspruch auf Einschreiten der Aufsichtsbehörde (bei Ermessenreduzierung auf Null, sonst Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung), die aufgrund Art. 58 DSGVO umfassende Eingriffskompetenzen hat (i.d.R. im Gegensatz zum Petitionsadressaten).

Bereits hier macht das VG deutlich, dass es davon ausgeht, dass im Grunde schon ein Anspruch auf Tätigwerden der Behörde besteht, jedoch im Normalfall nicht auf eine konkrete Maßnahme.

Die Klage ist jedoch unbegründet, da der Kläger weder einen Anspruch gegen den Beklagten auf weitere Befassung und Überprüfung seiner Beschwerde nach Art. 78 Abs. 2 DSGVO i.V.m. Art. 57 DSGVO hat noch einen Anspruch auf aufsichtliches Einschreiten des Beklagten gegenüber der Kreissparkasse gemäß Art. 58 DSGVO.

Das BayLDA hat gemäß Art. 78 Abs. 2 DSGVO in Verbindung mit Art. 57 Abs. 1 lit. f DSGVO die Beschwerde des Klägers in angemessenem Umfang geprüft und dem Kläger rechtzeitig Bescheid gegeben.

Ein darüber hinaus gehender Anspruch des Klägers ist nicht ersichtlich.

Das VG befasst sich dann mit der Frage, ob das BayLDA hier seinen gesetzlichen Aufgaben nachgekommen ist. Art. 57 Abs. 1 lit. a und f DSGVO wurden hier durch das BayLDA beachtet. Interessant an der Begründung des VG ist, dass es davon ausgeht, dass sich zwar sich aus Art. 57 DSGVO allein, einer reinen Aufgabennorm, keine subjektivöffentlichen Rechte des Betroffenen ergeben können. Art. 57 Abs. 1 lit. f DSGVO enthalte Vorgaben zum Verfahren und dessen Umfang, die über Art. 78 Abs. 2 DSGVO zu einem Rechtsanspruch des Betroffenen führen können.

Die Behandlung von individuellen Beschwerden sei unionsrechtlich jedoch restriktiv geregelt. Zwar sei es eine der vorrangigsten Aufgaben des BayLDA, Beschwerden von Betroffenen nach Art. 77 DSGVO zu bearbeiten. Allerdings nehme Art. 57 Abs. 1 lit. f DSGVO unzweifelhaft mit der Formulierung „in angemessenem Umfang“ auf die Ressourcen und Möglichkeiten der Aufsichtsbehörden Rücksicht. Die Angemessenheit der Untersuchung richte sich daher auch nach der Schwere des Eingriffs in Rechte des Betroffenen.

Hinsichtlich der behördlichen Maßnahmen nach Art. 58 DSGVO stellt das VG fest, dass dieser Artikel das Verhältnis zwischen Aufsichtsbehörde zu Verantwortlichen regele.

Ein Anspruch auf aufsichtliches Einschreiten des Betroffenen ist ähnlich wie im Sicherheits- und Polizeirecht (vgl. BVerwGE 11, 95, 97) grundsätzlich anzuerkennen, jedoch nur im Falle einer (möglichen) Verletzung von eigenen Rechten sowie (kumulativ) einer Reduktion des Ermessens auf Null, so dass mithin allenfalls regelmäßig nur ein subjektivöffentliches Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung besteht.

Das VG geht davon aus, dass neben dem Auswahlermessen für die Behörde auch hinsichtlich des Entschlusses zum Tätigwerden ein Entschließungsermessen („gestattet“ in Art. 58 Abs. 1 und 2 DSGVO) bestehe. Der Kläger habe daher selbst bei Vorliegen eines festgestellten oder wahrscheinlichen Verstoßes gegen die DSGVO (der hier nicht gegeben war) indes

nur einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hinsichtlich einer Maßnahme des Beklagten nach Art. 58 DSGVO, aber keinen Anspruch auf bestimmte aufsichtsrechtliche Maßnahmen gegen die Kreissparkasse.

Dann habe im Rahmen des Art. 58 DSGVO die Aufsichtsbehörde ein weites Entschließungs- und Auswahlermessen hat. Dies gelte jedoch nicht, bei einer Ermessensreduktion auf Null. Diese komme nur in Betracht,

wenn ein Datenschutzrechtsverstoß naheliegt bzw. sich aufdrängen muss, d.h. es müssen Tatsachen vorliegen, die einen Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften als wahrscheinlich erscheinen lassen und wenn dieser Verstoß von einer Schwere ist, die ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde als erforderlich erscheinen lässt.

Vorliegend waren diese Voraussetzungen aber nicht erfüllt.

Thüringer Fragebogen zur Prüfung von Webseiten: verschiedene Handlungsoptionen für Unternehmen

Der Thüringer Landesbeauftragt für Datenschutz und Informationsfreiheit (TLfDI) hat wohl in großer Zahl Fragebögen an Thüringer Unternehmen versandt. Thema ist der Einsatz von Analysesoftware auf den jeweiligen Websites der angeschriebenen Unternehmen.

Das Schreiben selbst ist offiziell, soweit ich weiß, noch nicht abrufbar. Der Kollege André Stämmler berichtet zu dem Anschreiben in seinem Blog.

Hintergrund der Befragung dürfte auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs sein, in dem sich das Gericht mit der Frage der Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung bei dem Einsatz von Cookies befasst hat (Aktenzeichen C-673/17 – Planet 49; Achtung: der EuGH hat hier nicht entschieden, dass beim Einsatz von Cookies oder gar Google Analytics, per se immer eine Einwilligung einzuholen wäre). Gefragt wird in dem Schreiben der Behörde unter anderem, ob und welche Analysetools eingesetzt werden und ob und auf welchem Wege eine Einwilligung dazu eingeholt wird. Wie gesagt: ob beim Einsatz von Google Analytics oder anderen Tools eine Einwilligung zwingend erforderlich ist, hat der EuGH nicht entschieden. Die deutschen Behörden gehen jedoch laut mehreren Pressemitteilungen davon aus.

Unternehmen könnten verunsichert sein, ob die Beantwortung der übersandten Fragen verpflichtend ist oder nicht, da zwar betont werde, dass das Schreiben keinen verpflichtenden Charakter habe, gleichzeitig aber darauf hingewiesen wird, dass ein verpflichtender Bescheid (also ein Verwaltungsakt) bei Nicht-Beantwortung der Fragen die Folge sein kann.

Zusätzliche Irritation ruft das Schreiben dadurch hervor, da es als „Auskunftsersuchen nach Art. 58 Abs. 1 lit. a) DSGVO Anhörung nach 28 ThürVwfG“ überschrieben ist. Die Behörde möchte damit wahrscheinlich zum Ausdruck bringen, dass der momentan versandte Fragebogen eine Anhörung nach § 28 VwVfG zu einem Auskunftsersuchen nach Art. 58 Abs.1 lit a) DSGVO darstellt. Zumindest nach ihrer Ansicht. Dann läge in der Beantwortung des Fragebogens eine freiwillige Mitwirkung im Rahmen des Verwaltungsverfahrens an dessen Ende, wahrscheinlich abhängig davon, ob und wie die Fragen beantwortet werden, ein formelles Auskunftsersuchen nach Art. 58 Abs. 1 lit a) DSGVO stehen.

Man kann aber schon aktuell fragen, wie unverbindlich die Beantwortung der Fragen aus Sicht der Unternehmen überhaupt sein kann, wenn im gleichen Schreiben bei Nichtbeantwortung mit einem verbindlichen Auskunftsersuchen „gedroht“ wird. Erscheint die Beantwortung des jetzigen Fragebogens dadurch als verpflichtend, kann man auch darin schon einen Verwaltungsakt sehen. Gegen diesen stünde dann selbstverständlich schon jetzt der Rechtsweg offen. Meine persönliche Meinung: oft stellen diese Anschreiben mit Fragen an Unternehmen Verwaltungsakte dar. Es ist für eine Einordnung als Verwaltungsakt auch unerheblich, ob einem solchen Schreiben eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist oder nicht.

Abseits der, evtl. etwas wissenschaftlichen Diskussion über die juristische Einordnung solcher Fragebögen, stellt sich für Unternehmen vordergründig die Frage, wie auf solche Schreiben reagiert werden sollte. Man kann den Fragenbogen natürlich einfach beantworten, wenn man weiß oder zumindest vermutet, dass man die Anforderungen der DSGVO ordnungsgemäß umsetzt. Andererseits lässt sich fragen, warum man etwas beantworten soll, was man eigentlich gar nicht muss?

In beiden Fällen kann man Akteinsicht nach § 29 Abs. 1 VwVfG beantragen, um herauszufinden, was die Behörde an (Tatsachen)Grundlagen schon zusammengetragen hat. Und wenn man der Auffassung ist, dass solch ein Anschreiben einen Verwaltungsakt darstellt, könnte man theoretisch auch Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht erheben. Damit schöpft man dann auch die Verfahrensgarantien und Rechtbehelfe, wie sie in Art. 58 Abs. 4 DSGVO gegenüber den Maßnahmen der Aufsichtsbehörden zwingend vorgesehen sind, aus.

Gericht: Betroffene haben keinen Anspruch auf Vornahme bestimmter Maßnahmen durch eine Datenschutzbehörde

Kann eine betroffene Person, die von einem unzulässigen Umgang mit ihren personenbezogenen Daten ausgeht, von einer Datenschutzbehörde ein aufsichtsbehördliches Einschreiten oder sogar die Vornahme einer konkreten Maßnahme verlangen? Um diese Frage ging es in einem Fall, den das Sozialgericht Frankfurt (Oder) zu entscheiden hatte. Das Gericht lehnt einen solchen Anspruch auf Grundlage der DSGVO ab (Gerichtsbescheid v. 08.05.2019 – S 49 SF 8/19).

Sachverhalt

In dem Verfahren klagten betroffene Personen gegen den Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI). Die Kläger verlangten von dem BfDI ein Einschreiten gegen behauptete Datenrechtsverstöße des Jobcenters. U.a. begehrten die Kläger Auskunft vom Jobcenter, die sie wohl zunächst nicht erhielten. Diese wurde aber nach einem entsprechenden Hinweis des BfDI dann doch erteilt. Nach Ansicht der Kläger enthielt diese aber falsche Daten und wandten sich deswegen erneut an den BfDI. Dieser verwies die Kläger auf die Geltendmachung der Auskunft bzw. der Betroffenenrechte gegenüber dem Jobcenter.

Die Kläger beantragten, den BfDI zu verurteilen, gegen die Datenrechtsverstöße des Jobcenters einzuschreiten, um ihnen Auskunft über den Zugriff auf ihre Daten durch andere Stellen zu erteilen.

Entscheidung

Das Sozialgericht wies die Klage als unzulässig ab, da es an einer Anspruchsgrundlage fehle. Das Gericht geht also davon aus, dass eine entsprechende Klagemöglichkeit nicht besteht.

Weder aus den Vorschriften des Sozialrechts … noch insbesondere aus der Datenschutz-Grundverordnung ist ein individueller Anspruch eines Bürgers gegen den Beklagten auf die Vornahme einer bestimmten Maßnahme herleitbar.

Das Gericht verweist zunächst auf Art. 78 Abs. 2 DSGVO. Danach bestehe zwar dem Grunde nach ein Klagerecht, jedoch ist der Klagegrund auf bestimmte Fälle beschränkt.

Nach Art. 78 Abs. 2 DSGVO hat die betroffene Person das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf, wenn die zuständige Aufsichtsbehörde sich nicht mit einer Beschwerde befasst oder die betroffene Person nicht innerhalb von drei Monaten über den Stand oder das Ergebnis der gemäß Art. 77 DSGVO erhobenen Beschwerde in Kenntnis gesetzt hat.

Dies sei hier jedoch weder Klagegegenstand, noch liegt oder lag eine dahingehende Untätigkeit des BfDI vor.

Zudem habe nach Art. 77 Abs. 1 DSGVO jede betroffene Person das Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde, wenn diese der Ansicht ist, dass die Verarbeitung der sie betreffenden Daten gegen die DSGVO verstößt.

Danach, so das Gericht, ist der BfDI als Datenschutzaufsichtsbehörde allein verpflichtet, sich mit einer Beschwerde zu befassen, soweit sie nicht offensichtlich unbegründet oder exzessiv ist und den Gegenstand der Beschwerde zu untersuchen und den Beschwerdeführer über den Fortgang und das Ergebnis der Untersuchung zu unterrichten.

Eine weitergehende Verpflichtung besteht grundsätzlich nicht.

Das Beschwerderecht nach Art. 77 DSGVO werde als Petitionsrecht verstanden.

Diesen Anforderungen aus der DSGVO sei der BfDI hier jedoch stets nachgekommen. Er hat die Betroffenen über den Fortgang der Beschwerde informiert und auch auf Schreiben geantwortet.

Daher kommt das Gericht zu dem Ergebnis:

Eine Verurteilung zu einer aufsichtsrechtlichen Maßnahme gegen das Jobcenter kann das Gericht den Beklagten nicht verurteilen. Dies ist aus der DSGVO nicht herleitbar.

Fazit

Das Gericht orientiert sich bei seiner Begründung strikt an den Vorgaben der DSGVO. Diese sieht eine Klagemöglichkeit gegen verbindliche Beschlüsse (also Verwaltungsakte) der Aufsichtsbehörde vor. Im Rahmen einer solchen Klage kann dann natürlich auch die Ermessensentscheidung der Aufsichtsbehörde überprüft werden. Jedoch sieht die DSGVO nicht vor, dass ein Betroffener direkt Klage auf Vornahme einer ganz bestimmten behördlichen Maßnahme erheben könnte.

OLG Naumburg: Abmahnbarkeit von Datenschutzverstößen durch Wettbewerber und Verarbeitung von „Gesundheitsdaten“ bei Online-Bestellungen

Das OLG Naumburg hatte in einem aktuellen Urteil (abrufbar bei der Deutsche Apotheker Zeitung (DAZ), Urteil vom 07.11.2019 – 9 U 6/19, pdf) gleich mehrere interessante datenschutzrechtliche Fragen zu prüfen. Es ging unter anderem um den Streit zum wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen Datenschutzverstöße durch Wettbewerber und auch die Reichweite des Begriffs „Gesundheitsdaten“ bei Internetbestellungen.

Sachverhalt

Der Kläger macht gegen den Beklagten Unterlassungsansprüche, Auskunftsansprüche und die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung aus Wettbewerbsrecht wegen des Vertriebes apothekenpflichtiger rezeptfreier Medikamente über eine Internethandelsplattform geltend.

Sowohl der Kläger als auch der Beklagte betreiben Apotheken. Der Beklagte handelt sein Sortiment, also auch apothekenpflichtige Medikamente, außerdem auch über die Internet-Plattform „Amazon-Marketplace“.

In der Vorinstanz hatte das LG Magdeburg (Urt. v. 18. 01. 2019 – 36 O 48/18) vertreten, dass wegen möglichen Verstößen gegen die DSGVO keine Ansprüche aus dem UWG geltend gemacht werden können. Dies sieht das OLG nun, zumindest grundsätzlich, anders.

Entscheidung

Nach Ansicht des OLG steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 3 a UWG) wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO zu.

Hierzu prüft das Gericht im Grunde drei aufeinander aufbauende Voraussetzungen.

  • Einordnung der Regeln der DSGVO als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG
  • Bei den erfassten Daten handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO
  • Der Beklagte verarbeitet die Daten ohne ausdrückliche Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. Absatz 2 lit. a DSGVO

UWG

Nach Auffassung des Gerichts sind die Regelungen der DSGVO zumindest in der vorliegenden Fallkonstellation als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG aufzufassen.

Zunächst stellt das OLG dar, dass die Frage, ob Datenschutzbestimmungen nach Anwendbarkeit der DSGVO Marktverhaltensregeln darstellen, bisher in Literatur und Rechtsprechung nicht abschließend geklärt ist. Das Gericht verweist für seine Begründung dann auf das bekannte Urteil des OLG Hamburg (Urteil vom 25. Oktober 2018 – 3 U 66/17). Dort nahm das OLG Hamburg, im Grunde der Ansicht unter dem alten Datenschutzrecht folgend, an, dass die jeweilige Norm konkret darauf überprüft werden muss, ob gerade jene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat. Das OLG Naumburg schließt sich dieser Auffassung an. Zwar verweist das OLG darauf, dass die DSGVO in erster Linie das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen schütze. Dennoch verfolge die DSGVO auch andere Zielsetzungen.

Etwas irritierend ist hierbei der Verweis auf die Erwägungsgründe der alten, nicht mehr anwendbaren Richtlinie 95/46/EG. Das OLG verweist auf die dortigen Erwägungsgründe 6 bis 8, bezieht sich hierbei aber auf die DSGVO.

Gleichwohl verfolgt die DSGVO auch andere Zielsetzungen: In den Erwägungsgründen 6 bis 8 der DS-RL heißt es, dass die Richtlinie auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben soll (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2).

Das OLG geht hier davon aus, dass der Beklagte die Popularität der Plattform nutzt, um Kunden zu gewinnen. Er setze damit die Plattform als Werbeträger ein. Zudem geht das OLG für seine Begründung davon aus, dass Amazon selbst Daten auswerte – wenn auch anonym -, um zu werben: „Kunden, die sich Produkt A angesehen haben, interessieren sich auch für Produkte B“. Dies ziele auf den Markt ab und berühre die wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer.

Gesundheitsdaten

Im nächsten Prüfschritt befasst sich das OLG dann mit der Frage, ob Bestelldaten von Kunden des Beklagten als „Gesundheitsdaten“ iSd DSGVO einzuordnen sind. Hierbei geht das OLG, meines Erachtens zu Unrecht, von einem sehr weiten Begriff aus.

Zwar gesteht das OLG zu, dass die Daten, die Amazon für den Bestellvorgang erfasst, sicher keine Gesundheitsdaten im engeren Sinne darstellen, wie z.B. ärztliche Befunde. Gleichwohl, so das OLG,

können aus den Bestelldaten Rückschlüsse auf die Gesundheit des Bestellers gezogen werden.

Meines Erachtens zurecht wandte der Beklagte ein, dass eine Internetbestellung auch für Mitglieder der Familie und andere Personen erfolgen könne. Die Person, die ein Medikament bestellt, kann dies auch für Dritte tun. Nach Ansicht des OLG senke dies aber nur die Wahrscheinlichkeit, mit der der gezogene Rückschluss zutrifft. Dies reiche nach Auffassung des Senates nicht aus, um die Gesundheitsbezogenheit der Daten entfallen zu lassen. Denn dies würde zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen.

Meiner Auffassung nach ist der hier vom OLG angelegte Maßstab zu weit. Nach Erwägungsgrund 35 DSGVO zählen zu den personenbezogenen Gesundheitsdaten alle Daten, die sich auf den Gesundheitszustand einer betroffenen Person beziehen und aus denen Informationen über den früheren, gegenwärtigen und künftigen körperlichen oder geistigen Gesundheitszustand der betroffenen Person hervorgehen. Genau diese Anforderung ist hier, wenn eine Bestellung für Dritte vorgenommen wird, aber nicht erfüllt. Die betroffene Person ist der Käufer des Medikaments. Wenn diese Person das Medikament etwa für ein Familienmitglied erwirbt, ergibt sich aus dem Kauf noch keine Information zu dem früheren, gegenwärtigen und künftigen körperlichen oder geistigen Gesundheitszustand der betroffenen Person.

Gerne bemühe ich in dieser Diskussion auch oft die Ansicht des OVG Saarlouis (Urteil vom 14.12.2017 – 2 A 662/17). Dort ging es um die Videoüberwachung einer Apotheke und die Frage, ob allein durch Aufnahme der Personen, die die Apotheke betreten, Gesundheitsdaten verarbeitet werden. Dies lehnte das OVG ab.

Bereits das Aufsuchen einer Apotheke, in der heutzutage außer Medikamenten auch ein breites Sortiment an Kosmetika und sonstigen „Wellness“- oder Convenient-Produkten angeboten wird, stellt aber kein Indiz für das Vorliegen einer Erkrankung dar und bewirkt daher keine Bloßstellung.

Übertragen auf den hiesigen Fall könnte man also argumentieren, dass allein der Kauf eines Medikaments noch kein Indiz für das Vorliegen einer Erkrankung darstelle.

Ebenfalls nicht zu folgen ist der Argumentation das OLG, dass es sich hier nicht um Gesundheitsdaten im engeren Sinne, wohl aber im weiteren Sinne handeln soll. Eine solche Differenzierung kennt die DSGVO nicht.

Geht man vom Vorliegen von Gesundheitsdaten aus, hat dies weitreichende Konsequenzen für die Frage der Zulässigkeit der Verarbeitung dieser Daten, wie sich in der darauffolgenden Prüfung des OLG zeigt.

Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO

Das OLG prüft nun konsequenterweise, ob der Beklagte die Gesundheitsdaten rechtmäßig verarbeitet hat.

In einem kleinen einleitenden Teil stellt das OLG fest:

Die Datenverarbeitung durch die Plattform Amazon Marketplace ist keine Auftragsdatenverarbeitung für den Beklagten im Sinne der DSGVO.

In dem hiesigen Verfahren ging es aber nicht um die Datenverarbeitung durch Amazon, sondern um jene des Apothekers. Nach Ansicht des OLG fehlt eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO.

Hier zeigt sich die Folge der Einordnung der Bestelldaten bzw. Kaufdaten eines Kunden als Gesundheitsdaten iSd Art. 9 Abs. 1 DSGVO. In diesem Fall muss zwingend eine Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 DSGVO vorliegen. Das Gericht stellt fest, dass lit. a eine „ausdrückliche Einwilligung“ vorsieht, die hier nicht vorliegt.

Hinsichtlich der Form der Einwilligung verweist das OLG dann auch noch zusätzlich auf die Verpflichtung des Apothekers zur Einholung einer schriftlichen Einwilligung. Diese ergebe sich berufsrechtlich aus § 15 Abs. 2 der Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt.

Die Speicherung und Nutzung patientenbezogener Daten bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Betroffenen, sofern sie nicht nach dem Bundesdatenschutzgesetz und anderen Ermächtigungsgrundlagen zulässig sind oder von gesetzlichen Bestimmungen gefordert werden.

Sollte man hieraus wirklich ein Schriftformerfordernis der datenschutzrechtlichen Einwilligung ableiten, wäre diese nationale Vorgabe meines Erachtens europarechtswidrig. Denn die DSGVO kennt, auch für eine Einwilligung nach Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO, kein Formerfordernis.

Irritierender Weise geht das OLG in seiner Prüfung allein auf die Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO, die Einwilligung, ein. Nach Art. 9 Abs. 2 lit. h DSGVO dürfen Gesundheitsdaten ohne Einwilligung verarbeitet werden, wenn die Verarbeitung für Zwecke der Gesundheitsvorsorge oder die Versorgung oder Behandlung im Gesundheits- oder Sozialbereich auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats oder aufgrund eines Vertrags mit einem Angehörigen eines Gesundheitsberufs erforderlich ist. Gerade die Arbeit der Apotheker wird unter die Alternative der „Versorgung oder Behandlung im Gesundheitsbereich“ fallen. Grundlage der Verarbeitung ist dann entweder nationales Recht (ins. § 22 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BDSG) oder ein Vertrag zwischen Betroffenem und dem Angehörigen eines Gesundheitsberufs. Hierzu zählen auch die Apotheker. Meines Erachtens bedurfte es hier also gar keine Einwilligung für die Verarbeitung der Gesundheitsdaten (so man denn von ihrem Vorliegen ausgeht). Leider befasst sich das OLG in seinem Urteil nicht mit diesen weiteren Alternativen in Art. 9 Abs. 2 DSGVO.

Ging man davon aus, dass hier nur eine Einwilligung als Ausnahme eingreifen würde, wäre praktische Probleme vorprogrammiert. Was geschieht etwas bei einem Widerruf der Einwilligung? Dürfen Daten aus dem Vertragsverhältnis dann nicht mehr verarbeitet werden?

Kein Schadensersatzanspruch

Zuletzt schließt das OLG dann aber zumindest noch das Vorliegen eines möglichen Schadensersatzanspruches nach § 9 UWG und eines vorbereitenden Auskunftsanspruches aus. Beide setzen ein Verschulden voraus. Das OLG geht hier jedoch, aufgrund der umstrittenen Rechtslage davon aus, dass ein unvermeidbarer Verbotsirrtum anzunehmen ist.

Angesichts der bisher noch nicht abschließend von der Rechtsprechung geklärten Rechtslage zum marktregelnden Charakter der DSGVO billigt der Senat dem Beklagten einen unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB analog zu.

AG Mannheim: Gemeinsame Verantwortlichkeit von Wohnungseigentümern und Verwalter – Anforderungen an die Art. 26-Vereinbarung

Auf europäischer Ebene nimmt die Figur der gemeinsamen Verantwortlichkeit (Art. 26 DSGVO) durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aktuell eine wichtige Rolle ein. Nationale Gerichtsentscheidungen hierzu sind jedoch noch Mangelware. Umso interessanter ist daher ein neues Urteil des Amtsgerichts Mannheim (Urt. v. 11.09.2019 – 5 C 1733/19 WEG).

Das AG geht in seinem recht ausführlichen Urteil sowohl auf die Einordnung von an einer Datenverarbeitung beteiligten Parteien ein, als auch auf die Inhalte der Vereinbarung nach Art. 26 DGSVO.

Sachverhalt

Dem Klageverfahren lag ein Streit zwischen Wohnungseigentümern über Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) zugrunde, die sich inhaltlich mit der Umsetzung der DSGVO in der WEG befassten. Die Parteien streiten um die Gültigkeit verschiedener Beschlüsse zur Umsetzung der DSGVO aus einer Eigentümerversammlung.

Die WEG wird von einer Immobilienverwaltung (Beigeladene in dem Verfahren) verwaltet. In einer Eigentümerversammlung haben die Eigentümer verschiedene Beschlüsse zur Umsetzung der DGSVO gefasst. U.a. heißt es im Vorwort eines Beschlusses: „Verantwortlicher für alle datenschutzrechtlichen Belange der WEG im Sinne der Datenschutzgrundverordnung ist die Wohnungseigentümergemeinschaft“. Und in einem anderen: „Die Weitergabe von personenbezogenen Informationen durch die Wohnungseigentümergemeinschaft an Dritte (Verwalter, Abrechnungsunternehmen, Handwerker usw.) zum Zwecke der auftragsgemäßen Verarbeitung darf nach Art. 28 DSGVO nur auf der Grundlage Auftragsverarbeitungsvertrages erfolgen.

Die Kläger ordnen die datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeiten anders als in den Beschlüssen dargestellt ein. Nur der beauftragte Verwalter erhebe und verwalte im Rahmen seines Verwaltervertrages personenbezogene Daten und sei daher für die Datenverarbeitung innerhalb seines Geschäftsbetriebes (Allein-)Verantwortlicher.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass der Verwalter für die Verarbeitung von Daten der Wohnungseigentümergemeinschaft Auftragsverarbeiter, bzw. allenfalls nur gemeinsam mit der Wohnungseigentümergemeinschaft verantwortlich im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DSGVO sei, je nach Einordnung der datenschutzrechtlichen Stellung eines Wohnungseigentumsverwalters.

Im Grunde geht es vorliegend also um die Einordnung der datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeiten.

Entscheidung

Das AG wies die Klage als unbegründet ab.

Nach Ansicht des Gerichts richtet sich die datenschutzrechtliche Vereinbarung wie streitgegenständlich, nach Maßgabe der DSGVO nach Art. 26 DSGVO,

denn zur Überzeugung des Gerichts ist der Verwalter Mitverantwortlicher im Sinne des Art. 26 DSGVO“.

Das AG leitet seine Begründung zunächst aus den Definitionen der DSGVO und der Rechtsprechung des EuGH her.

Gemeinsame Verantwortlichkeit

Zurecht weist das AG darauf hin, dass es für die Bestimmung der Verantwortlichkeit allein maßgeblich ist, wer die Entscheidungskompetenz innehat, über den Zweck und die Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten zu entscheiden.

Leider wird das AG danach in seiner Begründung, wo genau die gemeinsame Verantwortlichkeit liegt, meines Erachtens etwas ungenau. Zuletzt hatte ja der EuGH in FashionID (C-40/17) deutlich gemacht, dass eine gemeinsame Verantwortlichkeit anhand einzelner Verarbeitungsphasen zu bestimmen ist (dort: Erhebung und Übermittlung). Eine gemeinsame Verantwortlichkeit für einen Geschäftsvorgang oö, kann es sicher geben. Jedoch wäre auch dies anhand der innerhalb dieses Vorgangs stattfindenden Verarbeitungsphasen zu bestimmen.

Das AG setzt sich vorliegend jedoch nicht mit einzelnen Verarbeitungsphasen und den Einflussmöglichkeiten der Beteiligten hierauf auseinander.

Nach Ansicht des AG entscheidet die WEG mit der Bestellung eines Verwalters über das „Wie“ und „Warum“ der Datenverarbeitung. Der Verwalter bestimme dann in der Folge über das „Wie“ und das „Warum“ der Erhebung und Verarbeitung. Im Rahmen der WEG-Verwaltung erhebe und verarbeite er sodann Daten der WEG, wie etwa Namen und Anschriften der Eigentümer, im Rahmen der Verbrauchserfassung und Abrechnung eventuell auch Daten von Mieter und Nutzer von Wohnraum, Daten von Dienstleistern der WEG wie beispielsweise Handwerker.

Für die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums sind, wenn ein Verwalter bestellt ist, die Wohnungseigentümer sowie die Verwaltung oder ein Verwaltungsbeirat verantwortlich, sodass zumindest eine Alleinverantwortlichkeit des Verwalters, auch im Lichter europäischen Rechtsprechung … nicht besteht“.

Dass nach Außen nur der Verwalter agiert, ändert an der Einschätzung des AG zur gemeinsamen Verantwortlichkeit nichts. Das AG verweist hierzu ebenfalls auf die Rechtsprechung des EuGH und den Schutz der Betroffenenrechte:

Die Betroffenen sollen im Außenverhältnis gegenüber allen einen Anspruch haben, die für Datenerhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten verantwortlich sind, wenn ihr Handeln über das eines Auftragsverarbeiters, also ihr Handeln über eine bloße Hilfsfunktion bei der Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten hinausgeht“.

Nach Ansicht des AG geht die Tätigkeit des Verwalters über diese Hilfsfunktionen hinaus, wenn im Rahmen der laufenden Verwaltung für die WEG personenbezogene Daten der WEG verwaltet werden. Da die Wohnungseigentümergemeinschaft die Datenerhebung veranlasst habe, durch Bestellung des WEG-Verwalters, sei deshalb – zum Schutze der Betroffenen – auch nach der weiten Auslegung des EuGH – von einer Mitverantwortlichkeit des Verwalters i.S.d. Art. 26 DSGVO auszugehen.

Abgrenzung zur Auftragsverarbeitung

Danach geht das AG kurz auf die Abgrenzung zur Auftragsverarbeitung ein. Es sei sachfremd und in der Praxis kaum vorstellbar, dass der Verwalter im Rahmen seiner Pflichten gem. § 27 WEG sowie den vertraglich festgelegten Pflichten des Verwalters für jede Maßnahme die Weisung seines Auftragsgebers einholt. Nach Ansicht des AG darf es sich bei der Auftragsverarbeitung nur um eine datenverarbeitende Hilfsfunktion handeln. Das bedeute, dass keine Leistungen erbracht werden dürfen, die über die bloße Datenverarbeitung hinausgehen.

Das AG fokussiert sich bei der Definition des Begriff der Auftragsverarbeitung also sehr stark auf den Inhalt der beauftragten Leistung. Eine ähnliche Sichtweise nimmt auch das BayLDA in seiner Auslegungshilfe zur Auftragsverarbeitung ein (pdf).

Die Leistungen, welche der Verwalter im Rahmen seiner Verwalterbestellung erbringe, gehen nach Ansicht des AG regelmäßig hinaus über die bloße Datenverarbeitung im Rahmen einer datenverarbeitenden Hilfsfunktion.

Rechtfolge der gemeinsamen Verantwortlichkeit

Nach der Feststellung des Vorliegens einer gemeinsamen Verantwortlichkeit, befasst sich das AG mit der abzuschließenden Vereinbarung.

Begrüßenswert ist, dass das AG damit seine Sichtweise deutlich macht, dass die Vereinbarung nicht Voraussetzung der gemeinsamen Verantwortlichkeit ist, sondern die Folge ihres Vorliegens.

Beide Verantwortliche müssen in einer transparenten Vereinbarung festlegen, wer von ihnen in welchem Maß den Pflichtenkreis der DSGVO zum Schutz der Betroffenen abdeckt. Dabei geht das AG zurecht davon aus, dass für die Vereinbarung keine bestimmte Form vorgesehen ist.

Jedoch verdeutlicht das AG, dass entsprechend Art. 5 Abs. 2 DSGVO der Nachweis bzgl. des Vorliegens einer der Vereinbarung sowie der vereinbarten Inhalte geführt werden können muss.

Inhalt der Vereinbarung

Nach Auffassung des AG macht eine Mitverantwortlichkeit des Verwalters ein Regelwerk zwischen der WEG und dem Verwalter nach den gesetzlichen Bestimmungen der DSGVO erforderlich.

Dabei muss Regelungsinhalt sein, wer von beiden welche Verpflichtungen gemäß der DSGVO erfüllt, insbesondere was die Wahrnehmung der Rechte der betroffenen Person angeht, und wer welchen Informationspflichten gemäß den Artikeln 13 und 14 nachkommt“.

Interessant ist zudem der Hinweis des AG, dass die Vereinbarung auch Vorgaben zur Haftung zwischen den Beteiligten im Innenverhältnis enthalten sollte. Dies begründet das AG mit Verweis auf die Bußgeldandrohungen nach Art. 83 DSGVO.

Im Interesse des Verwalters und der WEG müssen daher auch haftungsrechtliche Fragen im Innenverhältnis zwischen WEG und dem Verwalter geklärt werden, denn im Außenverhältnis haften alle Mitverantwortlichen den betroffenen Personen zu gleichen Teilen nach Art. 26 DSGVO“.

Leider lässt das AG den letzten Punkt, die Haftung nach außen zu gleichen Teilen, ohne nähere Begründung. Hier wäre interessant gewesen, woraus da Gericht diese ableitet und warum die Haftung immer zu gleichen Teilen erfolgen soll.

Idee: in einem Vertrag zur Auftragsverarbeitung

Zudem geht das AG noch auf ein interessantes Thema ein.

Nach Ansicht des Gerichts ist es

unschädlich und den gemeinsamen Verantwortlichen auch nicht verwehrt, eine solche Vereinbarung, wie sie Art. 26 DSGVO verlangt, auch im Rahmen eines „Auftragsverarbeitungsvertrags“, der darüber hinaus auch die Anfordernisse des Art. 28 DSGVO erfüllt, auszugestalten“.

Das AG geht also davon aus, dass die Vereinbarung nach Art. 26 DSGVO gleichzeitig auch einen Vertrag zur Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DSGVO enthalten kann.

Inhalt einer Vereinbarung nach Art. 26 DSGVO kann es jedenfalls durchaus sein, eine Vereinbarung mit identischem Inhalt wie in Art. 28 DSGVO für den Auftragsbearbeitungsvertrag vorgesehen, zu treffen“.

Dies verwundert insofern, als das AG weiter oben eigentlich von einer gemeinsamen Verantwortlichkeit ausgeht und ein Auftragsverarbeitungsverhältnis gerade ablehnt.

Sondervergütung für DSGVO-relevante Tätigkeiten des Verwalters

Zuletzt befasst sich das AG noch mit der Frage, ob der Verwalter für die (neuen) Pflichten als gemeinsam Verantwortlicher zusätzlich eine Vergütung verlangen darf. Das AG sieht hierein keine Probleme.

„…verlangt die Datenschutzgrundverordnung, in Ansehung dessen, dass der Verwalter als Mitverantwortlicher i.S.v. Art. 26 DSGVO anzusehen ist, von den Immobilienverwaltungen zusätzlichen Aufwand, der mit dem Grundhonorar so wie im Verwaltervertrag festgelegt, nicht abgedeckt ist“.

Die Höhe der Vergütung sieht das AG als angemessen an. Sie wurde hier als Pauschale beschlossen. Der Verwalter verlangt einen Betrag in Höhe von 214 EUR bzw. 178,50 EUR brutto jährlich, d.h. pro Einheit einen Betrag in Höhe von 16,22 EUR jährlich. Nach Einschätzung des AG ist dies angemessen.

Es ist mitunter auch gerichtsbekannt, dass allein datenschutzrechtliche Beratung auf der Basis eines Stundensatzes von bis zu 500,00 € netto von ausgewiesenen Fachleuten erfolgt“.

Fazit

Das Urteil des AG ist deshalb so interessant, weil es (so scheint es) das erste Urteil in Deutschland ist, welches sich detailliert mit den Vorgaben nach Art. 26 DSGVO und deren Umsetzung auseinandersetzt. Meines Erachtens ist die Begründung des AG nicht an jeder Stelle voll überzeugend. Dennoch liegt hiermit zumindest einmal Rechtsprechung in diesem gerichtlich noch kaum „beackerten“ Bereich vor.

Oberverwaltungsgericht NRW: Entlassung eines Beamten auf Probe wegen Datenschutzverstößen

Das Oberverwaltungsgericht NRW (Beschl. v. 19.09.2019, 6 B 539/19) hat die Beschwerde eines ehemaligen Polizeikommissars gegen die Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen Zweifeln an seiner charakterlichen Eignung zurückgewiesen. Der Polizeikommissar habe Datenschutzverstöße begangen (hier: Datenbankabfragen ohne dienstlichen Bezug), dadurch in einer Vielzahl von Fällen in Rechte Dritter eingegriffen und hierdurch das Vertrauen des Antragsgegners in die persönliche Integrität und Zuverlässigkeit des Antragstellers nachhaltig erschüttert.

Sachverhalt

Der ehemalige Polizeikommissar hat, in seiner Zeit als Beamter auf Probe, in einer Vielzahl von Fällen nicht dienstlich veranlasste Datenabfragen über andere Personen durchgeführt. Bei insgesamt festgestellten 3.950 getätigten Datenabfragen wurden in 2.119 Fällen keine direkten Hinweise für einen dienstlichen Anlass angenommen. Das OVG geht in seiner Begründung sogar „nur“ von – wie der Betroffene selbst vorgetragen hat – insgesamt etwa 50 „privat motivierten“ Datenabfragen aus.

Es stehe fest, dass er in einer Vielzahl von Fällen nicht dienstlich veranlasste Abfragen mit Hilfe der ihm zur Verfügung stehenden Datensysteme durchgeführt habe, die unterschiedliche Personen betroffen hätten. Hierzu hätten etwa Familienangehörige (Vater, Mutter, Ehefrau, Schwager usw.), andere Personen aus seinem privaten Umfeld (bspw. Facebook-Freunde, sonstige Bekannte) sowie Kollegen gezählt.

Begründung

Das OVG verweist darauf, dass zu den Verhaltensgeboten von Beamten die sich aus § 34 Satz 3 BeamtStG ergebende Pflicht gehört, sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes so auszurichten, dass es der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Beruf erfordern.

Hierzu gehört insbesondere die Pflicht, sich gesetzestreu zu verhalten und damit unter anderem den Datenschutz betreffende gesetzliche Vorgaben zu beachten“.

Durch die Durchführung nicht dienstlich veranlasste Datenabfragen über andere Personen in einer Vielzahl von Fällen habe für den Dienstherren ein berechtigter Anlass bestanden, die charakterliche Eignung des Antragstellers ernsthaft anzuzweifeln.

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur zulässig ist, wenn der Beamte sich in der Probezeit bewährt hat.

Nach Auffassung des Gerichts stellen selbst die etwa 50 (zugestandenen) „privat motivierten“ Datenabfragen eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Annahme ernstlicher Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers für das Amt des Polizeikommissars dar.

Das OVG verweist für seine Begründung auch auf § 41 DSG NRW (Datengeheimnis). Danach ist es denjenigen Personen, die bei öffentlichen Stellen oder ihren Auftragnehmern dienstlichen Zugang zu personenbezogenen Daten haben, untersagt, solche Daten unbefugt zu einem anderen als dem zur jeweiligen rechtmäßigen Aufgabenerfüllung gehörenden Zweck zu verarbeiten oder zu offenbaren. Das OVG stellt fest, dass der ehemalige Polizeikommissar zumindest in 50 Fällen jeweils eine zweckwidrige Datenverarbeitung vorgenommen habe. Er habe damit in einer Vielzahl von Fällen in Rechte Dritter eingegriffen.

“Dass hierdurch das Vertrauen des Antragsgegners in die persönliche Integrität und Zuverlässigkeit des Antragstellers nachhaltig erschüttert ist, drängt sich auf”.

Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass es nicht zur unbefugten Weitergabe der abgefragten Daten gekommen ist.

Die Europäisierung des Datenschutzrechts – ein alternativer Kommentar zu dem Planet49-Urteil des EuGH

Nach dem EuGH-Urteil in der Sache Planet49 (C?673/17), haben viele Kolleginnen und Kollegen lesenswerte Besprechungen der Entscheidung veröffentlicht. Z.B. Simon Assion, Stephan Hansen-Oest, Thomas Schwenke oder Nina Diercks.

In diesem Beitrag möchte ich mich mit ein paar „Randthemen“ des Urteils befassen, die jedoch meiner Ansicht nach nicht minder relevant sind. Es soll hier also nicht um die konkreten Anforderungen einer Einwilligung gehen, sondern um Aussagen des EuGH, die das Gericht daneben getroffen hat, die für die Praxis im Datenschutzrecht aber meines Erachtens über den Themenkomplex „Cookies und Einwilligung“ Relevanz haben.

Findet bei dem Einsatz von Cookies immer auch eine Verarbeitung personenbezogener Daten statt?

Der EuGH geht in seiner Prüfung, aufgrund der durch den BGH vorgegebenen und auch durch Planet49 bestätigten Sachverhaltsangaben davon aus, dass in dem zu beurteilenden Fall personenbezogene Daten verarbeitet wurden (Rz. 45 und 67). Dieser Personenbezug wird über eine Zuordnung von Registrierungsdaten der Nutzer (Name und Adresse im Teilnahmeformular) zu der Nummer des Cookies hergestellt (Rz. 45).

Für die Frage der Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58 ist die Unterscheidung, ob personenbezogene Daten verarbeitet werden oder nicht, irrelevant (vgl. Rz. 70).

Aus der reinen „Datenschutz-Brille“ betrachtet, sind die Erwägungen des EuGH aber durchaus interessant. Denn insbesondere die Begründung in Rz. 45, warum in den Cookies auch personenbezogene Daten verarbeitet werden, lässt argumentativen Spielraum für Konstellationen, in denen durch Cookies keine personenbezogenen Daten verarbeitet bzw. den Cookies keine personenbezogenen Daten zugeordnet werden. Man stelle sich eine Situation vor, in der „nur“ ein Cookie gesetzt wird und in diesem Cookie statistische Daten gespeichert werden (z.B. Browserversion, Herkunftsland, Bildschirmauflösung o.ä.). Ob auch in diesem Fall per se ein Personenbezug vorliegen würde, hat der EuGH nicht entschieden (da er es auch nicht entscheiden musste). Oder anders ausgedrückt: nicht jeder Einsatz von Cookies ist gleichbedeutend mit der Verarbeitung personenbezogener Daten.

Die Erwägungen des EuGH lassen sich meines Erachtens durchaus so verstehen, dass im Fall des Setzens eines Cookie auf dem Gerät eines Nutzers, dies noch nicht zwangsläufig bedeutet, dass damit auch personenbezogene Daten im Spiel sind und die DSGVO Anwendung findet.

Warum ist dies relevant? Meines Erachtens insbesondere mit Blick auf die vielen Folgepflichten, die sich aus der DSGVO ergeben würden. Man denke etwa an die Rechenschaftspflicht nach Art. 5 Abs. 2 DSGVO oder die Pflicht, Verarbeitungen in ein Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten aufzunehmen oder auch die Betroffenenrechte. Ist die DSGVO nicht anwendbar, würde auch kein Auskunftsanspruch nach Art. 15 DSGVO bestehen. Dies ist am Ende natürlich nur folgerichtig, denn wenn keine personenbezogenen Daten verarbeitet werden, kann ein Unternehmen auch keine Person identifizieren und dieser Person Auskunft zu ihren Daten erteilen.

Zur Auslegung und Anwendung europäischen (Datenschutz)Rechts

Bevor der EuGH in seinem Urteil in die Prüfung der einzelnen Merkmale einer Einwilligung einsteigt, legt er den Rahmen und die Methoden dar, innerhalb dessen und wie die europäischen Vorgaben auszulegen sind. Die Ausführungen des EuGH in den Rz. 47 und 48 haben daher ganz generelle Bedeutung für die Anwendung der RL 2002/58 und auch der DSGVO. Gerade in der deutschen Literatur und Diskussion findet man häufig sehr national geprägte Interpretation des europäischen Rechts.

Der EuGH macht zunächst deutlich, dass „Begriffe einer Vorschrift des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Tragweite nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen“. Das Gericht begründet dies mit den Anforderungen sowohl der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts als auch des Gleichheitsgrundsatzes.

Dies bedeutet für die Datenschutzpraxis, dass Begriffe der DSGVO gerade nicht aus einem rein nationalen Blickwinkel betrachtet und ausgelegt werden dürfen. Diese müssen, nach dem EuGH, vielmehr in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten.

Plastische Bespiele für solche Begriffe finden sich in der DSGVO an vielen Stellen. Hier ein paar Beispiele:

Art. 12 Abs. 1 DSGVO: „Die Übermittlung der Informationen erfolgt schriftlich oder in anderer Form, gegebenenfalls auch elektronisch“. Was „schriftlich“ oder „elektronisch“ bedeutet, kann daher nicht allein mit Blick auf nationales Recht beantwortet werden. Ein Verweis, etwa auf Vorgaben des BGB, wäre mithin verfehlt.

Art. 32 Abs. 1 DSGVO: „Unter Berücksichtigung des Stands der Technik, …“. Man ist sicherlich geneigt, den „Stand der Technik“ in Deutschland im Sinne der Interpretation dieses Begriffs z.B. durch die deutsche Rechtsprechung zu verstehen. Auch hier ist jedoch Vorsicht geboten. Der „Stand der Technik“ im Sinne der DSGVO muss nicht gleichbedeutend mit dem Verständnis des BVerfG (BVerfG, Beschl. v. 08.08.1978 – 2 BvL 8/77, Kalkar I) sein. Nach den Vorgaben des EuGH in dem aktuellen Urteil, wäre dieser nationale Blick in jedem Fall zu eng.

Art. 33 Abs. 2 DSGVO: „Wenn dem Auftragsverarbeiter eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten bekannt wird, meldet er diese dem Verantwortlichen unverzüglich“. Die Frage, was „unverzüglich“ bedeutet (vgl. auch Art. 34 Abs. 1 DSGVO), kann daher ebenfalls nicht allein aus Sicht des deutschen Zivilrechts und der zu diesem Begriff ergangenen Rechtsprechung beantwortet werden.

Zudem verweist der EuGH in Rz. 48 darauf, welche verschiedenen Auslegungsmethoden bei der Anwendung europäischen Rechts zu berücksichtigen sind.

Bei der Auslegung einer Vorschrift des Unionsrechts sind:

  • der Wortlaut,
  • die mit ihr verfolgten Ziele,
  • ihr Kontext und
  • das gesamte Unionsrecht zu berücksichtigen.

Daneben kann auch die Entstehungsgeschichte einer Vorschrift relevante Anhaltspunkte für ihre Auslegung liefern. Oder um es anders zu formulieren: die Vorschriften der DSGVO und ihr Verständnis sind aus mehreren Blickwinkeln zu betrachten.

Keine Entscheidung zur Zulässigkeit der Kopplung einer Einwilligung

Zuletzt sei noch darauf hingewiesen, dass der EuGH in seinem Urteil alle Tatbestandsmerkmale der datenschutzrechtlichen Einwilligung auslegt. Bis auf eines: die Freiwilligkeit.

Art. 4 Nr. 11 DSGVO definiert die Einwilligung u.a. als „jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung“. Der EuGH musste hierzu auch nichts sagen, da der BGH ihn nicht danach gefragt hatte. In Rz. 64 des Urteils stellt der EuGH ausdrücklich heraus, dass er sich nicht mit der Frage befasst hat, ob es mit dem Erfordernis einer „freiwillig“ (Art. 4 Nr. 11 und Art. 7 Abs. 4 DSGVO) erteilten Einwilligung vereinbar ist, „wenn ein Nutzer – wie es hier nach den Angaben in der Vorlageentscheidung zumindest für das erste Ankreuzkästchen der Fall zu sein scheint – nur dann an einem Gewinnspiel teilnehmen kann, wenn er in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten zu Werbezwecken einwilligt“.

Die angesprochene Situation ist jene, die das sog. „Kopplungsverbot“ nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO avisiert. Auf die entsprechende Vorschrift verweist der EuGH sogar. Ob oder wann es jedoch europarechtlich unter der DSGVO (un)zulässig ist, die Teilnahme an einem Gewinnspiel davon abhängig zu machen, dass man in die werbliche Nutzung seiner Daten einwilligt, hat der EuGH nicht entschieden. Die Antwort auf diese Frage (nicht nur speziell in Bezug auf Gewinnspiele), dürfte also zunächst weiter national umstritten bleiben.

Lohnbuchhaltung durch Steuerberater: Bundesrat möchte gesetzliche Klarheit zur Einordnung nach der DSGVO schaffen

Seit einiger Zeit ist zwischen den deutschen Datenschutzbehörden umstritten, wie die Tätigkeiten von Steuerberater datenschutzrechtlich einzuordnen sind, wenn diese „nur“ Tätigkeiten der Lohnbuchhaltung durchführen.

Ist der Steuerberater in diesem Fall Auftragsverarbeiter oder (als Berufsgeheimnisträger) eigener Verantwortlicher?

Hier einige Positionen:

LfDI Baden-Württemberg: „Danach kommt für die Beauftragung des Steuerberaters mit der laufenden Lohn- und Gehaltsabrechnung datenschutzrechtlich nur eine Auftragsverarbeitung im Sinne des Artikels 28 DS-GVO in Betracht“.

LDA Bayern (pdf): „Auch wenn Steuerberater nur die Lohnbuchhaltung für einen Mandanten durchführen, müssen sie dafür aufgrund des Steuerberaterrechts die eigene Verantwortung übernehmen und können sich nicht, wie allgemeine Dienstleister zur Lohnabrechnung, auf Weisungen von Mandanten berufen“.

LDI NRW: „Bei gemischten Tätigkeiten – eigenverantwortliche Steuerberatung sowie weisungsgebundene Dienstleistungen  – ist zu differenzieren: Im Hinblick auf weisungsgebundene Dienstleistungen ist eine Auftragsverarbeitung  gegeben, im Hinblick auf die Beauftragung mit Tätigkeiten aufgrund steuerberatungsrechtlicher Vorschriften eine Datenverarbeitung in eigener Verantwortung“.

Aktuell liegt im Bundesrat zur Verhandlung der Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Entlastung insbesondere der mittelständischen Wirtschaft von Bürokratie (Drittes Bürokratieentlastungsgesetz) (BR Drs 454/19). Im Rahmen dieses Entwurfs soll auch das Steuerberatungsgesetz (StBerG) angepasst werden.

Die Ausschüsse im Bundesrat schlagen nun mit Empfehlungen (pdf) vom 27.09.2019 eine zusätzliche Anpassung des § 11 StBerG „Verarbeitung personenbezogener Daten“ vor.

§ 11 Abs. 2 StBerG soll wie folgt gefasst werden:

(2) Die Personen und Gesellschaften nach § 3 sind bei Verarbeitung sämtlicher personenbezogener Daten ihrer Mandanten Verantwortliche gemäß Artikel 4 Nummer 7 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung – ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1, L 314 vom 22.11.2016, S. 72).

Die Ausschüsse begründen diesen Vorschlag unter anderem mit der unklaren Rechtsage und den verschiedenen Ansichten der Datenschutzbehörden. Die Ausschüsse im Bundesrat stellen sich gegen die Ansichten jener Aufsichtsbehörden, die von einer Auftragsverarbeitung durch Steuerberater ausgehen, wenn diese Tätigkeiten im Rahmen der Lohnbuchhaltung anbieten.

Vereinzelt gehen die Landesbeauftragten für den Datenschutz und Informationsfreiheit davon aus, dass es sich bei den in § 6 Nummer 4 StBerG genannten Tätigkeiten „Buchen laufender Geschäftsvorfälle“, „laufende Lohnabrechnung“ und „Fertigen der Lohnsteuer-Anmeldungen“, nicht um Tätigkeiten der Hilfeleistung in Steuersachen im Sinne von § 1, § 33 StBerG handelt. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.“ (Hervorhebung durch mich)

Die Ausschüsse gehen davon aus, dass Steuerberater bzw. die in § 3 StBerG aufgeführten Personen und Gesellschaften eigenverantwortlich tätig sind. Die in § 6 Nr. 4 StBerG genannten Tätigkeiten „Buchen laufender Geschäftsvorfälle“, „laufende Lohnabrechnung“ und „Fertigen der Lohnsteuer-Anmeldungen“ seien gerade nicht vom Anwendungsbereich des Steuerberatungsgesetzes ausgenommen.

Die Leistung des mit der Lohnbuchführung beauftragten Steuerberaters umfasst regelmäßig vielmehr die eigenverantwortliche Prüfung und Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen“.

Die Ausschüsse empfehlen mithin eine gesetzliche Vorgabe zur Einordnung von wirtschaftlichen Tätigkeiten und damit umfassten Datenverarbeitungen innerhalb des Verantwortlichkeitsgefüges der DSGVO. Die Ausschüsse nennen dies in der Begründung eine „klarstellende Ergänzung“.

Jedoch wird man auch fragen können, ob der nationale Gesetzgeber Vorgaben dazu machen darf, wie datenschutzrechtliche Verantwortlichkeiten zu verteilen sind und vor allem wie bestimmte Tätigkeiten innerhalb der DSGVO einzuordnen sind? Als Verantwortlicher oder als Auftragsverarbeitung? Auf eine Öffnungsklausel der DSGVO wird in der Begründung nicht verwiesen und es gilt natürlich zu beachten, dass die legal definierten Begriffe „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“ unmittelbar bindend sind. Spinnt man diese Idee hypothetisch weiter, könnte der nationale Gesetzgeber dazu übergeben, Festlegungen zur Rollenverteilung nach der DSGVO zu treffen, was wiederum dem Harmonisierungsgedanken der DSGVO entgegenstehen könnte.

Seltsamer Beschluss der Datenschutzkonferenz zu „verhaltensbasierter Werbung“ (UPDATE)

Auf der Webseite der Datenschutzkonferenz (DSK) wurde mit Datum vom 25.9.2019 ein Beschluss zu „verhaltensbasierter Werbung“ veröffentlicht (PDF). Seltsam ist der Beschluss, da er sich materiell rechtlich überhaupt nicht mit verhaltensbasierter Werbung befasst und zudem auch formelle Defizite aufweist und den Leser mit Fragen zurücklässt.

Beschluss

Der Beschluss bezieht sich auf eine Beschwerde des Netzwerk Datenschutzexpertise (Netzwerk). Gemeint ist wohl diese Beschwerde (PDF). Dort wird auf mögliche Verstöße gegen das Datenschutzrecht durch Google und „andere Internet-Unternehmen der Branche“ hingewiesen. Die Beschwerde des Netzwerks ist von vier Personen unterzeichnet und datiert auf den 4.6.2019. Laut dem Beschluss der DSK wird in der Beschwerde die Datenverarbeitung durch Google sowie weitere Anbieter, die Mitglieder des IAB Europe sind, gerügt. Die DSK bezieht sich ausdrücklich nur auf diese Beschwerde, die bei mehreren deutschen Datenschutzbehörden eingelegt wurde.

Die DSK folgert aus der Beschwerde, dass diese sich allein gegen Google richtet, da weitere „Anbieter bzw. Akteure“ nicht ausdrücklich genannt werden.

Die DSK hat daraufhin den oben verlinkten Beschluss gefasst. Kurzer Exkurs zu dem Verständnis der DSK, was ein Beschluss ist. „Beschlüsse sind Positionen, die die Auslegung datenschutzrechtlicher Regelungen bzw. entsprechende Empfehlungen betreffen.“ (siehe: Geschäftsordnung der Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder (Datenschutzkonferenz), PDF). Zur besseren Verständlichkeit meiner nachfolgenden Kritik, hier der Inhalt des Beschlusses:

Die Beschwerde erfüllt die Anforderungen gem. Art. 77 DSGVO, da sie

1. von natürlichen Personen als betroffenen Personen eingelegt wurden (die 4 Unterzeichner);

2. sich gegen einen konkreten Verantwortlichen richtet (Google) und

3. die betroffenen Personen beschwerdebefugt sind, da sie umfassend erläutern, dass die Datenverarbeitung bei der personalisierten Online-Werbung gegen die DS-GVO verstößt und sie dadurch in ihren Rechten verletzt werden.

II. Beschwerdegegner ist zunächst nur Google. Soweit sich die Beschwerde gegen dieses Unternehmen richtet, ist sie zunächst an den Hamburgischen Beauftragten weiterzuleiten.

IV. Das IAB Europe ist kein Verantwortlicher im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DS-GVO, da es sich beim IAB Europe lediglich um einen Interessenverband von Unternehmen aus dem Bereich Programmatic Advertising handelt.

V. Sofern eine Aufsichtsbehörde der Auffassung ist, die Beschwerde sei dahingehend auszulegen, dass sich die Beschwerde gegen die jeweiligen Mitgliedsunternehmen des IAB Europe richtet, so ist mit der Beschwerde entsprechend Ziff. III. zu verfahren.

Kritik

Es stellt sich natürlich zunächst die Frage, was die DSK mit diesem Beschluss bezweckt. Dies wird zumindest für mich, auch nach mehrmaligen Lesen, nicht ganz deutlich.

Kritisieren lässt sich zunächst, dass der Beschluss, anders als in der Überschrift suggeriert, inhaltlich nichts mit einer materiell-rechtlichen Position der Behörden zur verhaltensbasierten Werbung zu tun hat. Vielmehr scheint es hier um die Festlegung einer nationalen Zuständigkeit für eine (oder mehrere?) Beschwerde(n) sowie die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine (oder mehrere?) Beschwerde(n) zu gehen.

Da stellt sich freilich die Frage, was diese Beschwerde so besonders macht, dass die DSK sich zu einem Beschluss gezwungen sah? Denn andere Beschwerden, die bei den Behörden eingehen, werden nicht per Beschluss der DSK veredelt. Zu dem Hintergrund des Beschlusses, finden sich keine Angaben.

Zudem ist zu fragen, was Ziel des Beschlusses ist? Eine bindende Wirkung für alle Aufsichtsbehörden? Diesen Anschein erweckt Ziff. II: „ist sie zunächst an den Hamburgischen Beauftragten weiterzuleiten“. Gibt die DSK nun alles Aufsichtsbehörden bindend vor, wie diese mit Beschwerden umzugehen haben und welche Behörde national zuständig ist? Meine Vermutung ist, dass der Beschluss eine Manifestierung der Vorgabe des § 19 Abs. 2 S. 1 BDSG darstellt. Danach gibt die Aufsichtsbehörde, bei der eine betroffene Person Beschwerde eingereicht hat, die Beschwerde an die federführende Aufsichtsbehörde nach § 19 Abs. 1 BDSG, in Ermangelung einer solchen an die Aufsichtsbehörde eines Landes ab, in dem der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter eine Niederlassung hat. Da diese Abgabe aber ohnehin gesetzlich zwingend („gibt die Beschwerde…ab“) vorgegeben ist, stellt sich die Frage nach dem Sinn des Beschlusses.

In Ziff. II wird per Beschluss vorgegeben, dass „Google“ der Beschwerdegegner sei. Welche Einheit ist hier jedoch mit „Google“ gemeint? Die Google LLC, die Google Ireland Limited oder z.B. Google Germany GmbH? Dies wird in dem Beschluss nicht deutlich und lässt den Leser ratlos zurück. Auch aus der oben verlinkten Beschwerde wird dies nicht klar. Konkretisiert die DSK evtl. eine zu allgemein abgefasste Beschwerde per Beschluss? (dem würde sich die Frage anschließen, ob sie dies darf). Man kann, aufgrund der Erwähnung der Behörde aus Hamburg, schlussfolgern, dass wohl die Google Germany GmbH mit Sitz in Hamburg gemeint ist. Warum wird dies dann aber nicht in dem Beschluss deutlich gemacht?

Der Beschluss verhält sich zudem nicht zu der (ggfs. vorliegenden federführenden) Zuständigkeit der Behörde aus Irland. In der in dem Beschluss angesprochenen Beschwerde wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine entsprechende Beschwerde bei der irischen Datenschutzbeauftragten erhoben wurde und, angesichts „der europaweiten Dimension der in dieser Beschwerde aufgeworfenen Fragen und Unternehmen“ es sinnvoll erscheint, dass die Aufsichtsbehörden dieses Thema gemeinsam prüfen (S. 15).

Der Beschluss bezieht sich mehrmals auf „die Beschwerde“. Es scheint also um eine einzelne Beschwerde zu gehen. Art. 77 Abs. 1 DSGVO, dessen Voraussetzungen nach dem Beschluss hier vorliegen, bezieht sich ausdrücklich auf eine Beschwerde einer betroffenen Person. Laut dem Text der Beschwerde erhalten die Datenschutzbehörden „individuelle Beschwerden von Frau Elisabeth Niekrenz, Herrn Thilo Weichert, Herrn Frank Spaeing und Herrn Friedemann Ebelt“ (S. 15). Nach Ziff. I 1. des Beschlusses erfüllt die einzelne Beschwerde des Netzwerkes die Anforderungen des Art. 77 DSGVO, da sie „von natürlichen Personen als betroffenen Personen eingelegt wurden (die 4 Unterzeichner)“. Hier scheint der Beschluss die eine, referenzierte Beschwerde des Netzwerkes und die wohl vorliegenden Einzelbeschwerden zu vermengen. Geht die DSK folglich davon aus, dass eine Beschwerde nach Art. 77 DSGVO auch zulässig ist, wenn mehrere natürliche Personen in einem Schreiben eine Beschwerde einreichen?

Nach Ziff. I 2. des Beschlusses richtet sich die Beschwerde gegen einen „konkreten Verantwortlichen“, Google. Auch dies muss verwundern, da aus dem Beschluss nicht deutlich wird, welche juristische Person mit „Google“ gemeint ist (siehe oben). Auch in der Beschwerde des Netzwerkes wird nur „Google“ genannt, nicht jedoch die LLC oder etwa die deutsche GmbH. Es stellt sich daher die Frage, wen die DSK hier (per Beschluss) als Verantwortlichen betrachtet und gleichzeitig als solchen festlegt?

In Ziff. V wird darauf hingewiesen, dass eine Aufsichtsbehörde, die der Auffassung ist, dass die Beschwerde dahingehend auszulegen sei, „dass sich die Beschwerde gegen die jeweiligen Mitgliedsunternehmen des IAB Europe richtet“, mit dieser Beschwerde entsprechend Ziff. III zu verfahren habe. Ziff. III fehlt jedoch in dem Beschluss der DSK. Es stellt sich daher die Frage, wie Aufsichtsbehörden in diesem Fall nach Ansicht der DSK zu verfahren haben? Fehlt Ziff. III bewusst oder handelt es sich um einen formellen Fehler?

Zuletzt noch ein ganz persönlicher Kritikpunkt, der mich bereits in mehrere Verwaltungsverfahren stutzten lässt: die DSK stellt per Beschluss in Ziff. I 3. fest, dass die Anforderungen von Art. 77 DSGVO erfüllt seien (weitere Fragen: kann die DSK das Vorliegen von Tatbestandsvoraussetzungen der DSGVO in einem konkreten Verwaltungsverfahren feststellen? Geht die DSK hier davon aus, dass sie über eine entsprechende Rechtsnatur verfügt, um materiell-rechtliche Vorgaben zu prüfen und aufgrund dieser Prüfung den Aufsichtsbehörden Vorgaben zu machen?), da die Beschwerdeführer erläutern, dass „die Datenverarbeitung bei der personalisierten Online-Werbung gegen die DS-GVO verstößt“. Für Art. 77 Abs. 1 DSGVO ist jedoch ausreichend, dass die betroffene Person der Ansicht ist, dass die Verarbeitung gegen die DSGVO verstößt. Die DSK scheint hier im Beschluss diese Position einfach als gegeben hinzunehmen. Sie hätte ja durchaus auch schreiben können, „erläutern, dass die…ihrer Ansicht nach gegen die DSGVO verstößt“. Dieser Verweis auf die Ansicht der Beschwerdeführer fehlt in dem Beschluss jedoch gänzlich, ohne dass eventuell bisher die Stellungnahme des Verantwortlichen begutachtet wurde.

Wie bereits einleitend angemerkt, fällt zuletzt auf, dass der Beschluss materiell-rechtlich keine Aussagen zur verhaltensorientierten Werbung trifft. Es scheint sich vielmehr um einen Beschluss zu einer (oder mehreren?) Beschwerde(n) und deren Zulässigkeit und der Zuständigkeit der Bearbeitung zu handeln. Möglicherweise gab es auch Streit unter den deutschen Behörden hinsichtlich des weiteren Vorgehens. Eine Unterrichtung nach Art. 77 Abs. 2 DSGVO scheint der Beschluss aus meiner Sicht nicht zu sein. Denn diese Unterrichtung muss nur gegenüber dem Beschwerdeführer, nicht jedoch der Allgemeinheit erfolgen. Zudem, und viel wichtiger, ist die DSK keine „Aufsichtsbehörde“ im Sinne des Art. 77 Abs. 2 DSGVO. Nur diese muss aber den Beschwerdeführer unterrichten.

Update vom 4.10.2019

Nach meinem Blogbeitrag zu dem oben besprochenen und verlinkten Beschluss der DSK, hat man in den Datenschutzbehörden die geäußerte Kritik wohl zur Kenntnis genommen. Nun wurde der Beschluss erneut auf der Webseite der DSK veröffentlicht (pdf). Wenn man hofft, dass darauf hingewiesen wird, dass dieser Beschluss eine zweite oder zumindest angepasste Version des ursprünglich veröffentlichten Beschlusses darstellt, wird man jedoch enttäuscht. Der Beschluss enthält weiterhin keine Angabe dazu, wann er gefasst wurde. Auf der Webseite ist weiterhin der 25.09.2019 als Veröffentlichungsdatum angegeben. Der Dateiname verweist auf den 26.9.

Ich habe den ursprünglich veröffentlichten Beschluss natürlich heruntergeladen und dieser steht hier zum Abruf bereit (pdf).

Tatsächlich bin ich etwas irritiert und ja, auch verärgert, dass die Aufsichtsbehörden in dieser intransparenten Weise agieren. Wenn die erste Version des Beschlusses Fehler enthielt, kann man dies ja unproblematisch auf der Webseite deutlich machen. Fehler (dürfen) passieren. Eventuell war die erste Version ja auch so inhaltlich nicht abgestimmt. Jedoch wird hier ein Beschluss öffentlich gemacht und dann im Nachhinein, ohne Information des Empfängerkreises, nachträglich angepasst. Wie soll dieses Vorgehen bei uns als interessierten Lesern und sicherlich auch beabsichtigten Empfängerkreis verstanden werden? Sollen wir besser wöchentlich prüfen, ob nicht Beschlüsse oder andere Entscheidungen der DSK nachträglich angepasst wurden? Oder sollen wir entsprechende Veröffentlichungen der DSK, wie man so schön sagt, „nicht so ernst nehmen“?

Die Anpassungen betreffen die Bezifferung im Beschluss selbst und einen Verweis in Ziff. IV (nun auf Ziff. II).

Im konkreten Fall mag der Beschluss keine bahnbrechende Relevanz haben. Was jedoch, zumindest für mich, zurückbleibt, ist ein Unverständnis über ein solches intransparentes Handeln der DSK gegenüber der Öffentlichkeit.

Verwendung von Meldungen zu Datenschutzverletzungen für Bußgeldverfahren? Ein Stimmungsbild.

Art. 33 Abs. 1 DSVGO schreibt vor, dass im Falle einer Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten der Verantwortliche unverzüglich und möglichst binnen 72 Stunden, nachdem ihm die Verletzung bekannt wurde, diese der zuständigen Aufsichtsbehörde melden muss (es sei denn, dass voraussichtlich kein Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen besteht).

Art. 33 Abs. 3 DSVGO gibt einen Katalog an Informationen vor, die Inhalt der Meldung an die Aufsichtsbehörde sein müssen. U.a. eine Beschreibung der Art der Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten, soweit möglich mit Angabe der Kategorien und der ungefähren Zahl der betroffenen Personen, der betroffenen Kategorien und der ungefähren Zahl der betroffenen personenbezogenen Datensätze sowie eine Beschreibung der von dem Verantwortlichen ergriffenen oder vorgeschlagenen Maßnahmen zur Behebung der Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten und gegebenenfalls Maßnahmen zur Abmilderung ihrer möglichen nachteiligen Auswirkungen. Der Verantwortliche muss in der Meldung nach Art. 33 DSGVO mithin darlegen, wie es zu der Datenschutzverletzung kam.

Doch die Aufsichtsbehörden sind nicht nur für die Entgegennahme der Meldungen zuständig. Gleichzeitig besteht für sie nach Art. 58 Abs. 2 lit. i DSGVO die Befugnis, eine Geldbuße nach Art. 83 DSVGO zu verhängen. Im Falle von Datenschutzverletzungen, die sich (nach der Legaldefinition in Art. 4 Nr. 12 DSVGO) auf die Vernichtung, den Verlust, die Veränderung, oder die unbefugte Offenlegung von beziehungsweise zum unbefugten Zugang zu personenbezogenen Daten bezieht, steht zumeist ein Verstoß gegen Art. 32 DSGVO (Sicherheit der Verarbeitung im Raum).

Nun stellt sich für Verantwortliche oft die Frage: kann ich bedenkenlos die Meldung absetzen, ohne befürchten zu müssen, dass die übermittelten Informationen im Rahmen eines Bußgeldes gegen mich verwendet werden? Muss ich mich also selbst belasten?

Der deutsche Gesetzgeber hat diese Situation im Rahmen der Anpassung des DSGVO erkannt und eine klare Regelung in § 43 Abs. 4 BDSG getroffen: „Eine Meldung nach Artikel 33 der Verordnung (EU) 2016/679 oder eine Benachrichtigung nach Artikel 34 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 darf in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Meldepflichtigen oder Benachrichtigenden oder seine in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Meldepflichtigen oder Benachrichtigenden verwendet werden“. (Hervorhebung durch mich).

Eigentlich dürften also deutsche Aufsichtsbehörden die Informationen aus der Meldung nicht für die Einleitung eines Bußgeldverfahrens nutzen, ohne, dass die Zustimmung des meldenden Verantwortlichen vorliegt.

Doch wie interpretieren die (deutschen) Aufsichtsbehörden diese Vorschrift? Nachfolgend habe ich in einer Tabelle die Ansichten oder zumindest entsprechende Andeutungen verschiedener Datenschutzbehörden zusammengetragen.

Aufsichtsbehörde

Aussage

Quelle

Art. 29 Gruppe „… hat die Aufsichtsbehörde auch die Möglichkeit, Sanktionen wegen der versäumten Meldung oder Benachrichtigung (Artikel 33 und 34) einerseits sowie wegen fehlender (angemessener) Sicherheitsmaßnahmen (Artikel 32) andererseits zu verhängen, da es sich um zwei separate Verstöße handelt“. Leitlinien für die Meldung von Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten gemäß der Verordnung (EU)2016/679, WP 250 rev.01, S. 11
BlnBDI „Dagegen dürfen die durch die Meldung erhaltenen Informationen nicht dazu genutzt werden, die der Meldung zugrunde liegende Datenschutzverletzung zu sanktionieren.“ Jahresbericht 2018, S. 24
HessBDI § 43 Abs. 4 BDSG schränkt die Konsequenzen einer Meldung nach Art. 33 DS-GVO für ein Bußgeldverfahren ein.“ 47. Tätigkeitsbericht, S. 178
LfDI BaWü „Gemeldete Datenschutzverletzungen    können demnach grundsätzlich auch im Rahmen von Ordnungswidrigkeitsverfahren und Strafverfahren gegen den die Verletzung meldenden verwendet werden.“ 33. Tätigkeitsbericht 2016/2017, S. 17
HmbBfDI „Eine Sanktionierung kam gemäß § 43 Abs. 4 BDSG aufgrund der ordnungsgemäßen Meldung nicht in Betracht.“ 27. Tätigkeitsbericht Datenschutz 2018, S. 52
TLfDI „Dabei stellt sich natürlich die Frage, ob die Meldung einer Datenschutzverletzung zu   einem Bußgeldverfahren führt; also quasi die Verpflichtung besteht, sich selbst zu belasten. Das ist nicht der Fall!“ Pressemitteilung, Datenpanne –Bußgeld bei Meldung? Erfurt, 23.08.2019
BayLDA „Was macht BayLDA mit den Meldungen? Z.Zt. keine Geldbuße bei mitgeteilten Verstößen geplant“ Vortragsfolien von Thomas Kranig, Die DS-GVO in der Praxis – Erfahrungsbericht nach knapp einem Jahr, S. 34
LfD Sachsen-Anhalt Information auf der Webseite zur Meldung einer Datenschutzverletzung:„Die Verarbeitung dient ausschließlich den Zwecken der Überprüfung der Einhaltung der Artikel 33 und 34 DS-?GVO“. Online-Formular, Meldung einer Datenschutzverletzung,

Man sieht, dass unter den deutschen Behörden uneinheitliche Auffassungen zu bestehen scheinen, ob Informationen aus einer Meldung für ein Bußgeldverfahren genutzt werden können.

Über weitere Hinweise freue ich mich und nehme sie gerne auf.