Referentenentwurf des Bundesarbeitsministeriums: Betriebsrat nicht datenschutzrechtlich verantwortlich, aber irgendwie doch…

In dem aktuellen Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) für ein Gesetz zur Förderung der Betriebsratswahlen und zur Stärkung der Betriebsräte (Betriebsrätestärkungsgesetz) (Stand: 21.12.2020) schlägt das BMAS auch eine gesetzliche Regelung zur datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeitsverteilung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vor. Der Betriebsrat soll nicht datenschutzrechtlich verantwortlich sein. Jedoch ist der Entwurf meines Erachtens jedoch noch nicht zufriedenstellend und bringt in der Praxis sogar ggfs. noch mehr Probleme mit sich. Nachfolgend eine kurze Einordnung zu dem Vorschlag.

Zweck

Mit einem neuen § 79a BetrVG soll die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit nach der Datenschutz-Grundverordnung bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Betriebsrat gesetzlich klargestellt werden (S. 2).

Die Regelung soll die bislang bestehende, seit dem Inkrafttreten der DSGVO jedoch umstrittene Rechtslage fortführen und „dient der Schaffung von Rechtsklarheit“ (S. 16). Ich stelle dieses letzte Ziel bewusst heraus, da der Entwurf dieses Ziel meines Erachtens (noch) verfehlt.

Neuer § 79a BetrVG

Der vorgeschlagene § 79a BetrVG soll wie folgt lauten:

§ 79a

Datenschutz

Bei der Verarbeitung personenbezogener Daten hat der Betriebsrat die Vorschriften über den Datenschutz einzuhalten. Soweit der Betriebsrat zur Erfüllung der in seiner Zuständigkeit liegenden Aufgaben personenbezogene Daten verarbeitet, ist der Arbeitgeber der für die Verarbeitung Verantwortliche im Sinne der datenschutzrechtlichen Vorschriften. Arbeitgeber und Betriebsrat unterstützen sich gegenseitig bei der Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorschriften.

Begründung im Entwurf

Nach Ansicht des BMAS agieren die Betriebsräte bei der Verarbeitung personenbezogener Daten als institutionell unselbständiger Teil des für die Einhaltung des Datenschutzes verantwortlichen Arbeitgebers. Die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Betriebsrat sei sachgerecht, weil der Betriebsrat lediglich organisationsintern, jedoch keine nach außen rechtlich verselbständigte Institution ist (S. 16).

Das BMAS stützt sich bei der Regelung auf die in Art. 4 Nr. 7 DSGVO eröffnete Möglichkeit, den für die Datenverarbeitung Verantwortlichen im mitgliedstaatlichen Recht zu bestimmen (S. 24). Die Regelung soll die seit dem Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung umstrittene datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Betriebsrat festlegen und „weist diese dem Arbeitgeber zu (Satz 1)“ (S. 24).

Dies ist nach Ansicht des BMAS sachgerecht, da der Betriebsrat keine nach außen rechtlich verselbständigte Institution ist. Bei der Verarbeitung personenbezogener Daten agiere der Betriebsrat daher als institutionell unselbständiger Teil des für die Einhaltung des Datenschutzes verantwortlichen Arbeitgebers (S. 24).

Einschätzung

Und hier möchte ich dann in die Kommentierung des Entwurfs übergehen. Denn meines Erachtens erfolgt ab hier in der Gesetzesbegründung ein Bruch der Argumentation. Noch einmal zusammengefasst: das BMAS möchte den Arbeitgeber als gesetzlich Verantwortlichen nach DSGVO und BDSG festlegen. Das ist möglich, auch wenn manche sich evtl. eine andere Festlegung gewünscht hätten.

Wenn man aber den Arbeitgeber (das Unternehmen) als „Verantwortlichen“ nach der DSGVO festlegt, dann muss dies meines Erachtens auch konsequent für alle datenschutzrechtlichen Rechte und Pflichten gelten. Es gibt keinen „Verantwortlichen“ nach der DSGVO, der nur selektiv einer Pflichtenerfüllung unterliegt.

Die Begründung im Referentenentwurf führt aus: „Bei der Verarbeitung personenbezogener, teils sensibler, Beschäftigtendaten hat auch der Betriebsrat die datenschutzrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Diese ergeben sich insbesondere aus der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) und dem Bundesdatenschutzgesetz“ (S. 24).

Die Ansicht des BMAS ist hier meines Erachtens mindestes missverständlich. Denn zur Einhaltung der Pflichten nach DSGVO ist nicht ein Teil eines Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiters verpflichtet, sondern der Verantwortliche an sich. Natürlich bedeutet dies, dass ein Unternehmen dafür sorgen muss, dass innerorganisatorisch gesetzliche Regelungen beachtet werden (also zB Mitarbeiter den Datenschutz einhalten). Gesetzlich verpflichtet ist aber nicht der einzelne Mitarbeiter oder eine Abteilung oder ein Fachbereich, sondern das Unternehmen an sich (als „Verantwortlicher“; in der Sondersituation des Exzesses mag dies anders sein). Die Begründung des BMAS eröffnet hier bereits Raum für Unsicherheiten, ob nicht der Betriebsrat doch noch irgendwie selbst verantwortlich bzw. verpflichtet ist. Allein die Möglichkeit dieser Interpretation der Begründung steht aber dem begrüßenswerten Ziel der Rechtsklarheit der Regelung entgegen.

§ 79a sieht auch beiderseitige Unterstützungspflicht von Arbeitgeber und Betriebsrat bei der Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorschriften vor (Satz 2). Nach der Begründung beruht dies auf der datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit des Arbeitgebers einerseits und der innerorganisatorischen Selbständigkeit und Weisungsfreiheit des Betriebsrats andererseits (S. 24).

Daher, so die Begründung, „sind Arbeitgeber und Betriebsrat bei der Erfüllung der datenschutzrechtlichen Pflichten in vielfacher Weise auf gegenseitige Unterstützung angewiesen: So hat der Betriebsrat z.B. keine Pflicht, ein eigenes Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten (Artikel 30 der Datenschutz-Grundverordnung) zu führen, allerdings muss das Verarbeitungsverzeichnis des Arbeitgebers auch die Verarbeitungstätigkeiten des Betriebsrats enthalten“ (S. 24).

Der Entwurf nennt als weiteres Beispiel den datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch. Bei des Erfüllung ist der Arbeitgeber, wenn der Auskunftsanspruch sich auf die durch den Betriebsrat verarbeiteten Daten bezieht, auf die Unterstützung durch den Betriebsrat angewiesen (S. 24).

Die Begründung des BMAS verdeutlicht meines Erachtens die künstliche, einseitige Bestimmung der Verantwortlichkeit, die rein faktisch aber selbst nach Ansicht des BMAS gar nicht besteht bzw. durch den Arbeitgeber voll ausgeübt werden kann, ohne dass er durch den Betriebsrat unterstützt wird. Es schießen sich bei dieser Regelung in Satz 2 ganz entscheidende Praxisfragen an: was geschieht, wenn der Betriebsrat nicht unterstützt? Wie weit muss der Betriebsrat unterstützen? Gelten Antwortfristen nach der DSGVO an Betroffene auch für den Betriebsrat? Was geschieht, wenn aufgrund unterbliebener oder ungenügender Unterstützung ein Bußgeld gegen den Arbeitgeber verhängt wird?

Offensichtlich möchte das BMAS dem Betriebsrat eine Sonderstellung zukommen lassen, die natürlich arbeits- und betriebsverfassungsrechtlich besteht, jedoch datenschutzrechtlich für erheblich Unsicherheit in der Praxis führen kann.

Der worst case wäre hier sicher ein datenschutzrechtlich verantwortlicher Arbeitgeber (qua Gesetz), der aber zum Teil seine DSGVO-Pflichten nicht erfüllen kann. Bereits dieses mögliche Ergebnis (welches auch das BMAS sieht und daher die Unterstützungspflicht aufnimmt) macht meines Erachtens deutlich, dass die Festlegung der Verantwortlichkeit hier kein einfaches Unterfangen ist. Nicht zuletzt aufgrund der Schnittmenge zwischen europäischem Datenschutzrechts und nationalem Arbeits/Betriebsverfassungsrecht. Wenn jedoch eine Verantwortlichkeit festgelegt wird, dann kann und muss dies meines Erachtens umfassend erfolgen. Dies sehe ich in dem Entwurf noch nicht.

Dieses (problematische) Ergebnis wird in der Entwurfsbegründung in dem nächsten Absatz besonders deutlich.

Schließlich hat der Betriebsrat innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs eigenverantwortlich die Umsetzung technischer und organisatorischer Maßnahmen zur Gewährleistung der Datensicherheit im Sinne der Artikel 24 und 32 der Datenschutz-Grundverordnung sicherzustellen.“

Hier bricht dann das datenschutzrechtlich angedachte Konzept der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers vollends. Denn der Betriebsrat soll selbst und „eigenverantwortlich“ Pflichten der Datensicherheit umsetzen. Die dort benannten Pflichten, etwa Art. 32 DSGVO, treffen aber entweder den Verantwortlichen und/oder den Auftragsverarbeiter. Es ist nicht vorgesehen, dass national gesetzliche Pflichten auf innerbetriebliche Einheiten delegiert werden. Meines Erachtens schafft diese Regelung und ihre Begründung daher Unsicherheit darüber, wie andere relevanten Datenschutzpflichten in der Praxis zu erfüllen sind.

Zuletzt noch ein Hinweis auf die Vorgaben des Art. 4 Nr. 7 DSGVO selbst. Der Verantwortliche kann nach nationalem Recht bestimmt werden, wenn (!) die Zwecke und Mittel der Verarbeitung durch das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten vorgegeben sind. Zu dieser Anforderung der DSGVO verhakte sich die Begründung überhaupt nicht. Man fragt sich also, welche Zwecke und Mittel das BMAS als auschlaggebend erachtet, um dem Arbeitgeber die Verantwortlichkeit aufzuerlegen.

Fazit

Das Ziel der Rechtssicherheit erfüllt der Vorschlag leider noch nicht. Meines Erachtens sollte im Rahmen der Verbändeanhörung und einer möglichen Anpassung des Entwurfs darüber nachgedacht werden, ob die Festlegung der Verantwortlichkeit in dieser Form wirklich rechtssicher umzusetzen ist. Auf jeden Fall sollte diese Festlegung, wenn sie erfolgt, konsequent gelten und nicht vereinzelt Ausnahmen vorsehen.

Gesetzgeber erlaubt Sitzungen des Betriebsrats per Videokonferenz – Darstellung der Voraussetzungen

Am 23.4.2020 hat der Bundestag die Beschlussempfehlung und den Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (BT Drs 19/18753, pdf) zu dem Entwurf für ein Gesetz zur Förderung der beruflichen Weiterbildung im Strukturwandel und zur Weiterentwicklung der Ausbildungsförderung (BT Drs. 19/17740) angenommen, mit dem auch ein neuer § 129 in das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) aufgenommen wird.

Dadurch wird es dem Betriebsrat, dem Gesamt- und Konzernbetriebsrat sowie der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung und der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung sowie den Ausschüssen dieser Gremien ermöglicht, Sitzungen und Beschlussfassungen mittels Video- und Telefonkonferenz einschließlich online gestützter Anwendungen durchzuführen.

Die Regelung tritt rückwirkend zum 1. März 2020 in Kraft und gilt zeitlich beschränkt bis zum 31. Dezember 2020.

Nachfolgend möchte ich kurz die in der Norm aufgestellten Anforderungen und deren datenschutzrechtliche Implikationen belechten.

Der neue § 129 Abs. 1 BetrVG lautet:

§ 129

Sonderregelungen aus Anlass der Covid-19-Pandemie

(1) Die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats, Gesamtbetriebsrats, Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung und der Konzern- Jugend- und Auszubildendenvertretung sowie die Beschlussfassung können mittels Video- und Telefonkonferenz erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Eine Aufzeichnung ist unzulässig. § 34 Absatz 1 Satz 3 gilt mit der Maßgabe, dass die Teilnehmer ihre Anwesenheit gegenüber dem Vorsitzenden in Textform bestätigen. Gleiches gilt für die von den in Satz 1 genannten Gremien gebildeten Ausschüsse.

 

Die Regelung trägt nach der Begründung der Situation um die Covid-19-Pandemie und den damit verbundenen Schwierigkeiten einer Präsenzsitzung Rechnung. Die neue Regelung soll Rechtssicherheit für diese Ausnahmesituation schaffen und ermögliche es dem

Betriebsrat für einen begrenzten Zeitraum, Sitzungen und Beschlussfassungen mittels Video- und Telefonkonferenz einschließlich online gestützter Anwendungen wie WebEx Meetings oder Skype durchzuführen.

Besonders interessant an dieser Begründung ist natürlich, dass der Ausschuss hier zwei ganz spezifische Anbieter bzw. deren Produkte in der Begründung des Gesetzesentwurfs nennt. Aus praktischer Sicht stellt sich Frage, ob hiermit gleichzeitig deren datenschutzrechtliche Konformität und Geeignetheit zur Erfüllung der aufgestellten Anforderungen (qua Gesetz) festgestellt wird? Ich persönlich vermute, dass die Mitglieder des Ausschusses eine solche Konformitätserklärung nicht intendiert hatten. Dies wird mE auch durch die beispielhafte Aufzählung der Dienste deutlich („wie“). Es wird also sicher auch andere Anbieter geben, die die Anforderungen des neuen § 129 BetrVG erfüllen.

Zudem werden die bei dem Einsatz solcher Anwendungen zu beachtenden Anforderungen auch nachfolgend in der Norm, also ganz allgemein und anbieterunabhängig, genannt.

Damit stellt sich die Frage, was diese Anforderungen sind.

Die Begründung führt hierzu aus:

Es soll sichergestellt sein, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Dies umfasst technische Maßnahmen wie zum Beispiel eine Verschlüsselung der Verbindung und organisatorische Maßnahmen wie die Nutzung eines nichtöffentlichen Raumes während der Dauer der Sitzung.

Auch aus dieser Begründung ergibt sich, dass die beispielhaft benannten Dienste diese Voraussetzung auch erfüllen müssen. Ob sie dies nach Ansicht des Ausschusses tun, ergibt sich aus der Begründung leider nicht.

Aus datenschutzrechtlicher Perspektive ist diese Anforderung des neuen § 129 BetrVG (in Zusammenschau mit der Begründung) wohl die relevanteste. Daher im Einzelnen:

Dritte

Ist hiermit der „Dritte“ im Sinne des Art. 4 Nr. 10 DSGVO gemeint? Ich meine, wohl nicht, denn in der ganzen Begründung wird kein einziges Mal auf die DSGVO verwiesen. Und damit auch nicht auf ihre Definitionen. Andererseits ist es damit aber natürlich nicht ausgeschlossen, dass man von dem Terminus „Dritte“ eventuell eingesetzte Auftragsverarbeiter iSd DSGVO gerade nicht umfasst sieht. Dies würde in der Konsequenz bedeuten, dass ein Anbieter von Videokonferenzsystemen, wenn er als Auftragsverarbeiter agiert, nicht als „Dritter“ anzusehen wäre. Wie gesagt, ist die Begründung und auch der Wortlaut der Norm hier aber nicht klar.

Inhalt der Sitzung

Diese Dritten dürfen spezifisch den Inhalt der Sitzung nicht zur Kenntnis nehmen. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass Dritte angrenzende Informationen zu der Sitzung, insbesondere Angaben zum Datum, zur Uhrzeit oder auch zu den Teilnehmern erhalten dürfen. Man könnte hiervon etwa (Tool)Anbieter umfasst sehen, wenn dort Daten zur Planung einer Videokonferenz erfasst und verarbeitet werden. Diese Informationen dürften, auch vom Schutzzweck der Norm her, daher nicht zum „Inhalt“ der Sitzung zählen. Denn es dürfte darum gehen, dass Dritte (im Sinne Unbefugter) nicht Kenntnis von den Themen und Beschlüssen der Sitzung nehmen. Dies würde auch mit der Verschwiegenheitspflicht der Mitglieder korrespondieren (vgl. etwa § 79Abs. 1 BetrVG).

Keine Kenntnis nehmen können

Es soll sichergestellt sein, dass die Dritten keine Kenntnis nehmen „können“. Ausreichend ist nach dem Wortlaut daher nicht, dass sie keine Kenntnis nehmen „dürfen“, etwa durch vertragliche Regelungen. Der Gesetzgeber scheint hier tatsächlich stark auf die technisch-organisatorisch Ebene zu schielen. Es soll also durch entsprechend umzusetzende Maßnahmen die Gewähr dafür geboten werden, dass die Kenntnisnahme nicht möglich ist. Interessant ist auch, dass der Gesetzgeber kein Verhältnismäßigkeitskriterium bei der Maßnahmenumsetzung einzieht. Etwa: nach dem „Stand der Technik“ oder der Kosten der Umsetzung.

Technische Maßnahmen, wie z.B. eine Verschlüsselung

Die Begründung zu § 129 Abs. 1 BetrVG trennt, wie etwa auch die DSGVO, zwischen technischen und organisatorischen Maßnahmen. Meines Erachtens kann man sicher daher, bei der konkreten Umsetzung, durchaus an bekannten Kriterien und Praxisbeispielen aus Art. 32 DSGVO orientieren.

Das Gesetz nennt ausdrücklich die Verschlüsselung. Jedoch nur beispielhaft, als eine mögliche Maßnahme („wie zum Beispiel“). Daher ist der Einsatz eines Anbieters, der nicht verschlüsselt oder nur zum Teil verschlüsselt, nicht ausgeschlossen. Es müssen dann eben alternativ adäquate Maßnahmen gefunden werden.

Interessant ist auch, dass die Begründung nicht näher erläutert, welche Art von Verschlüsselung gemeint ist. Es ist also nicht vorgegeben, ob etwa eine Transportverschlüsselung mindestens umzusetzen wäre. Jedoch gilt es hierbei zu beachten, dass bei einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten daneben natürlich die Vorgaben der DSGVO zu beachten sind. Eine Transportverschlüsselung der Daten darf man nach Art. 32 DSGVO wohl als den Stand der Technik erwarten.

Organisatorische Maßnahmen

Daneben erwähnt die Gesetzesbegründung auch organisatorische Maßnahmen. Hierfür wird als Beispiel die Nutzung eines nichtöffentlichen Raumes während der Dauer der Sitzung genannt. Als weiteres Beispiel wird die Abgabe der Zusicherung aller Teilnehmer erwähnt, dass nur teilnahmeberechtigte Personen in dem von ihnen genutzten Raum anwesend sind.

Nach der Begründung sollen sowohl technische als auch organisatorische Maßnahmen umgesetzt werden („Dies umfasst technische Maßnahmen … und organisatorische Maßnahmen …“). Die Aufzählung erfolgt nicht alternativ („oder“). Daher darf man davon ausgehen, dass auf beiden Ebenen entsprechende Maßnahmen umzusetzen sind, um die Anforderung des § 129 Abs. 1 BetrVG zu erfüllen.

Keine Aufzeichnung

Zuletzt ist, im Geiste des Privacy by Default, zu beachten, dass nach § 129 Abs. 1 BetrVG eine Aufzeichnung der Sitzung unzulässig ist. Dies soll nach der Begründung Persönlichkeitsschutz der Teilnehmer und der Wahrung der Nichtöffentlichkeit der Betriebsratssitzung dienen.

Rein praktisch ist also bei dem Einsatz eines entsprechenden Anbieters darauf zu achten, dass die Videokonferenz nicht aufgezeichnet wird (bzw. werden kann). Gelichzeitig ist aber mE nicht ausgeschlossen, einen Dienst zu nutzen, der per se die Aufzeichnung ermöglicht. Es muss aber sichergestellt sind, dass eine solche nicht erfolgt.

Daneben: DSGVO

Natürlich müssen neben den speziellen neuen Anforderungen in § 129 BetrVG auch weiterhin die Vorgaben des Datenschutzrecht beachtet werden. Denn im Rahmen der Sitzungen werden personenbezogene Daten der Teilnehmer verarbeitet. Zu beachten ist hierbei insbesondere:

  • Informationen der Betroffenen zur Datenverarbeitung (Art. 12, 13 DSGVO)
  • Aufnahme des Tools als Verfahren in das Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten (Art. 30 DSGVO)
  • Abschluss erforderlicher Verträge mit dem Anbieter (Art. 28 DSGVO)
  • Bei einer Übermittlung in Länder außerhalb der EU: Erfüllen der Vorgaben der Art. 44 ff. DSGVO (z.B. EU-Standardvertragsklauseln).

Zudem bietet diese Neuerung auch wieder Potential für eine Diskussion darüber, wer im Rahmen der Durchführung von Videokonferenzen bei Betriebsratssitzungen eigentlich der datenschutzrechtlich Verantwortliche ist: der Arbeitgeber oder der Betriebsrat? (siehe etwa hier).

Fazit

Die in § 129 Abs. 1 BetrVG neu geschaffenen Anforderungen zum Einsatz von Anwendungen für Video- und Telefonkonferenz dürften aus datenschutzrechtlicher Brille betrachtet nicht wirklich überraschen. In der Norm selbst sind die erforderlichen Maßnahmen jedoch nur vage geregelt. Praktisch empfiehlt es sich, die Erfüllung der Anforderungen intern sowohl über entsprechende Vorgaben bzw. Leitlinien sicherzustellen, in denen der korrekte und DSGVO- als auch BetrVG-konforme Umgang mit der jeweiligen Software erläutert und vorgegeben wird. Auf technischer Ebene ist für eine Validierung der Sicherheit der Verbindung zu sorgen.

Bundesarbeitsgericht zur Rolle des Betriebsrates unter der DSGVO – so oder so: das Datenschutzrecht ist zu beachten.

Die Frage, wie der Betriebsrat unter der DSGVO einzuordnen ist (als eigener Verantwortlicher oder Teil des verantwortlichen Arbeitgebers), bleibt auch weiterhin höchstrichterlich ungeklärt (vgl. hierzu bereits einmal im Blog).

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hätte sich zu dieser Frage in einem Beschluss vom 7.5.2019 (1 ABR 53/17) äußern können. Das Gericht lies diese Frage jedoch ganz bewusst offen. Die Entscheidung des BAG ist aus der Sicht des Beschäftigtendatenschutzes aber natürlich dennoch relevant. Zudem lassen sich aus der Begründung des BAG auch weitere Schlüsse, über den Beschäftigtendatenschutz hinaus, ziehen.

Sachverhalt

Wie so oft bei Fällen des Beschäftigtendatenschutzes unter Beteiligung des Betriebsrates, ging es auch hier um das Einblicksrecht des Betriebsausschusses in Bruttoentgeltlisten.

Die Arbeitgeberin betreibt eine Klinik. Der in der Klinik errichtete Betriebsrat hat einen Betriebsausschuss gebildet. Seit einiger Zeit führte die Arbeitgeberin die Bruttoentgeltlisten der Arbeitnehmer in elektronischer Form. Die Listen enthalten die Namen der Arbeitnehmer, deren Dienstart und Unterdienstart, Angaben zum Grundgehalt, zu verschiedenen Zulagen sowie zu beständigen und unbeständigen Bezügen. Die Arbeitgeberin gewährte Betriebsratsmitgliedern nur Einsicht in eine anonymisierte Fassung dieser Listen.

Der Betriebsrat hat geltend gemacht, dem Betriebsausschuss sei Einblick in die Bruttoentgeltlisten mit den Klarnamen der Arbeitnehmer zu gewähren. Nur so ließe sich feststellen, nach welchen Grundsätzen die Arbeitgeberin – insbesondere nach der Kündigung des einschlägigen Tarifvertrags – Sonderzahlungen oder Lohnerhöhungen gewähre.

Entscheidung

Ein wichtiger Bestandteil der Entscheidung betraf natürlich das Betriebsverfassungsrecht und konkret den Anspruch des Betriebsausschusses, Einsicht in die Listen zu nehmen. Das BAG entschied, dass die Arbeitgeberin nach § 80 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BetrVG verpflichtet ist, dem Betriebsausschuss Einblick in die nicht anonymisierten Bruttoentgeltlisten zu gewähren. Datenschutz- und grundrechtliche Belange stünden dem Anspruch nicht entgegen.

Mit Blick auf das Datenschutzrecht stellt das BAG fest, dass die streitbefangene Einsichtnahme zwar auf eine Verarbeitung personenbezogener Daten gerichtet sei. Diese ist aber zulässig.

Und hier begründet das BAG nun seine Entscheidung, ohne den Streit zu entscheiden, ob der Betriebsrat (bzw. sein Ausschuss) eigener Verantwortlicher (Dritter) ist. Das Gericht baut seine Prüfung hierzu wie folgt auf.

In den Listen sind Namen der Arbeitnehmer enthalten. Damit liegen personenbezogene Daten vor.

In der Gewährung von Einsicht in diese Listen durch die Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsausschuss liegt eine „Verarbeitung“ dieser Daten.

Das BAG verweist richtigerweise auf die Begriffsdefinitionen des DSGVO. Nach Art. 4 Nr. 2 DSGVO ist eine „Verarbeitung“ ua. jeder mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführter Vorgang im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten. Hierzu zählt deren Offenlegung durch „Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung“,

also die gezielte Kenntnisgabe von Daten an einen Empfänger, der – was seinerseits aus Art. 4 Nr. 9 DSGVO folge – kein Dritter sein muss.

Betriebsrat ist auf jeden Fall „Empfänger“

Im Grunde befasst sich das BAG hier mit der zu Beginn der Anwendbarkeit (und zum Teil auch noch jetzt) diskutierten Frage, ob denn nicht die Weitergabe von Daten an einen Auftragsverarbeiter, der auch nur „Empfänger“ ist, eine Verarbeitung darstellt, für die eine Rechtsgrundlage nach Art. 6 DSGVO vorliegen muss. Hierzu hatte ich damals bereits im Blog geschrieben.

Genau diese Ansicht vertritt das BAG, jedoch natürlich nicht in Bezug auf einen Auftragsverarbeiter, sondern in Bezug auf den Betriebsrat als „Empfänger“ (Art. 4 Nr. 9 DSGVO). Das BAG geht davon aus, dass Offenlegung der Daten an den Betriebsrat eine Datenverarbeitung darstellt, unabhängig (!) davon, ob dieser nun „Dritter“ oder „Empfänger“ im Sinne der DSGVO ist. Hierzu verweist das BAG auch auf das alte BDSG, welches eine rechtfertigungsbedürftige Übermittlung nur bei einer Weitergabe an einen Dritten annahm.

Damit ist es für die Annahme einer Datenverarbeitung – anders als bei § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 BDSG in seiner vom 28. August 2002 bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung (aF), wonach es sich nur bei der Bekanntgabe von Daten gegenüber Dritten um eine Datenübermittlung gehandelt hat – nicht ausschlaggebend, ob der Betriebsrat Dritter iSv. Art. 4 Nr. 10 DSGVO ist.

Und mit dieser Begründung muss das BAG in der konkreten Frage der Offenlegung von Daten auch nicht mehr entscheiden, ob der Betriebsrat „Dritter“ ist. Denn für das Vorliegen einer erlaubnispflichten Übermittlung ist dies egal.

Entscheidungsrelevant kann diese Frage natürlich in Zukunft dann werden, wenn es nicht allein um die Weitergabe von Daten geht, sondern um weitere DSGVO-Pflichten des Betriebsrates. Zum Beispiel, ob er selbst ein Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten führen muss oder einen eigenen Datenschutzbeauftragten zu bestellen hat. Dann müsste entschieden werden, ob der Betriebsrat eigener Verantwortlicher ist.

Für den Betriebsrat gilt die DSGVO

Im weiteren Verlauf des Beschlusses geht des BAG dann noch einmal auf die umstrittene Frage der Einordnung des Betriebsrates ein.

Im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit nach § 26 Abs. 1 BDSG befasst sich das BAG noch mit dem, nicht mehr ausdrücklich geregelten „Datengeheimnis“. Völlig zurecht stellt das BAG zunächst klar, dass § 53 BDSG hier natürlich nicht einschlägig ist (ich kann gar nicht sagen, wie oft ich diese Norm als Grundlage des Datengeheimnisses schon in reinen privatwirtschaftlichen Konstellationen genannt bekommen habe).

Diese Norm ist Bestandteil des Dritten Teils des BDSG. Sie beruht auf der Datenschutzrichtlinie für Polizei und Justiz – Richtlinie (EU) 2016/680 – und gilt ausschließlich, wenn der Anwendungsbereich gemäß § 45 BDSG eröffnet ist.

Dies ist hier nicht der Fall.

Danach kommt aber eine wichtige Feststellung des BAG. Denn nur, weil das Datengeheimnis so explizit nicht mehr geregelt ist, heißt dies nicht, dass es datenschutzrechtliche schwarze Löcher in Unternehmen geben darf.

Der Betriebsrat hat seinerseits bei einer Datenverarbeitung – und so auch bei der Kenntnisnahme personenbezogener Daten im Zusammenhang mit dem Einblicksrecht in Bruttoentgeltlisten – die Datenschutzbestimmungen einzuhalten.

Und hier verweist das BAG dann erneut auf den Streit zur Einordnung des Betriebsrates, lässt die Frage aber offen. Denn die Bindung des Betriebsrates an das Datenschutzrecht

gilt unabhängig davon, ob er iSv. Art. 4 Nr. 7 DSGVO Teil der verantwortlichen Stelle (so zB Bonanni/Niklas ArbRB 2018, 371; Pötters in Gola DS-GVO 2. Aufl. Art. 88 Rn. 38; Gola in Gola DS-GVO 2. Aufl. Art. 4 Rn. 56; zur Datenschutzrechtslage nach dem BDSG aF vgl. BAG 7. Februar 2012 – 1 ABR 46/10 – Rn. 43 mwN, BAGE 140, 350) oder gar Verantwortlicher (so zB Kurzböck/Weinbeck BB 2018, 1652, 1655; Kleinebrink DB 2018, 2566; Wybitul NZA 2017, 413 f.) ist.

Mithin geht das BAG davon aus, dass, wenn die Mitglieder des Betriebsrates mit personenbezogenen Daten umgehen, selbstverständlich die Vorgaben der DSGVO und des BDSG einzuhalten sind. Ob der Betriebsrat hierfür selbst Verantwortlicher ist oder aber als Teil des Arbeitgebers Adressat datenschutzrechtlicher Pflichten ist, lässt das BAG offen.

Erlaubnistatbestand?

Zum Schluss stellt sich natürlich noch die Frage, welcher Erlaubnistatbestand für die Einsichtnahme in Betracht kommt? Präziser müsste man eigentlich untergliedern: für die Offenlegung ggü. dem Betriebsausschuss durch den Arbeitgeber und für die Einsichtnahme durch den Betriebsausschuss selbst. Und diesbezüglich muss man leider sagen, dass die Begründung des BAG nicht immer klar zwischen diesen Verarbeitungsschritten trennt.

In Rz. 33 stellt das BAG etwa auf „Gewährung von Einsicht in diese Listen durch die Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsausschuss“ ab und ordnet dies (richtigerweise) als Verarbeitung ein. In Rz. 34 stellt das BAG dann aber eher auf das Einblicksrecht (also auf die Sichtweise des Betriebsrates ab). „Damit ist das erstrebte Einblicksrecht eine „nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind“ iSv. Art. 2 Abs. 1 DSGVO“ oder Rz. 35: „Die mit der Berechtigung des § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG verbundene Verarbeitung personenbezogener Daten ist für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses nach § 26 BDSG erlaubt“.

Es scheint aber so, dass das BAG die Verarbeitung und den dafür erforderlichen Erlaubnistatbestand (§ 26 Abs. 1 S. 1 BDSG) eher aus Sicht des Arbeitgebers prüft, der mit der Offenlegung der Listen eben auch einen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch des Betriebsrates erfüllt und damit einer Pflicht nachkommt (Rz. 42: „Bei einer auf Beschäftigtendaten bezogenen datenverarbeitenden Maßnahme des Arbeitgebers…“; Rz. 43: „Steht dem Betriebsrat ein Anspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG zu, ist die von § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG verlangte Erforderlichkeit einer damit verbundenen Datenverarbeitung gegeben. Sie folgt aus der Erfüllung eines kollektivrechtlich bestehenden Anspruchs“ und Rz. 44: „Auch beim Einblicksrecht in Bruttoentgeltlisten folgt die Rechtfertigung aus der inhaltlichen Ausgestaltung der entsprechenden kollektivrechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers“).

§ 26 BDSG als zulässige Spezifizierung nach Art. 88 DSGVO

Zum Schluss stellt des BAG auch noch fest, dass der deutsche Gesetzgeber mit § 26 BDSG von der Öffnungsklausel des Art. 88 DSGVO in zulässiger Weise Gebrauch gemacht hat. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH sei daher nicht erforderlich. Damit stellt das BAG gleichzeitig auch fest, dass der Regelung des Art. 88 DSGVO und der übrigen Vorgaben der DSGVO im Bereich Beschäftigtendatenschutz allgemein keine kompetenziellen Schranken entgegenstehen (und lehnt eine andere Ansicht in der Literatur ab).

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof zum Beschäftigtendatenschutz unter der DSGVO

Wenn es um Datenschutz im Arbeitsverhältnis geht, erhalten wir Entscheidungen zumeist eigentlich von den Arbeitsgerichten. Nun hat aber der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (VGH) eine sehr interessante Entscheidung zum Beschäftigtendatenschutz im Anwendungsbereich der DSGVO im öffentlichen Dienstverhältnis getroffen (Beschluss vom 21.05.201917 P 18.2581). Die Entscheidung ist vor allem deshalb relevant, weil sich der VGH u.a. auch mit dem Verhältnis von nationalem Datenschutzrecht im Arbeitsverhältnis zur DSGVO und einzelnen Rechtsgrundlagen zur Verarbeitung von Mitarbeiterdaten befasst.

Sachverhalt

Das Verfahren betrifft Datenschutzfragen zur Unterrichtung der Personalvertretung durch die Dienststelle bei der Mitbestimmung anlässlich der Versetzung von Arbeitnehmern (nicht Beamten) ohne Bestenauslese. Im Kern geht es um die Frage, ob der Personalvertretung auch hinsichtlich solcher Arbeitnehmer, die für Versetzungen zur Auswahl stehen, aber von der Dienststelle gerade nicht ausgewählt werden, Angaben unter Nennung des Namens zu übermitteln sind oder ob insoweit anonymisierte Daten ausreichen. Die Dienststelle benannte gegenüber dem Bezirkspersonalrat bislang nur den jeweils von der Dienststelle ausgewählten Bewerber namentlich, während sie auf Mitbewerber nur anonymisiert verweist. Daneben enthält die Mitteilung die Anzahl der weiteren Versetzungsbewerber, die Darstellung der jeweiligen sozialen Auswahlkriterien der Versetzungsbewerber sowie eine Begründung der getroffenen Auswahlermessensentscheidung.

Der Bezirkspersonalrat vertritt die Auffassung, nur mit Kenntnis der Namen und der Beschäftigungsbehörden der Mitbewerber sei eine wirksame Nichtzustimmung begründbar bzw. überhaupt zu erkennen, ob eine Nichtzustimmung angezeigt sei. Er beruft sich u.a. auf Art. 69 Abs. 2 S. 3 BayPVG. Er zieht einerseits eine Parallele zur Mitbestimmung bei der Einstellung von Arbeitnehmern und andererseits eine Parallele zur Informationsweitergabe an den Personalrat beim sog. betrieblichen Eingliederungsmanagement. Die Angabe anonymisierter Daten genüge nicht.

Entscheidung

Der VGH lehnt die Beschwerde des Bezirkspersonalrates (es ging konkret um einen Feststellungsantrag) ab.

Nach Ansicht des VGH ergibt sich der Anspruch nicht aus Art. 69 Abs. 2 S. 1 und 2 BayPVG. Danach ist der Personalrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Ihm sind die hierfür erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Nach Auffassung des VGH ist die vorliegend beantragte nicht anonymisierte Datenübermittlung unter Berücksichtigung des Gewichts der informationellen Selbstbestimmung der von der Datenübermittlung betroffenen Personen nicht nach Art. 69 Abs. 2 S. 1 und 2 BayPVG zu rechtfertigen.

Begriff der „Erforderlichkeit“

Der VGH befasst sich in seiner Begründung mit der Frage, wie der Begriff „erforderlich“ nach Art. 69 Abs. 2 S. 2 BayPVG zu verstehen ist. Zunächst stellt der VGH diesbezüglich fest, dass die in Art. 69 Abs. 2 S. 1 und 2 BayPVG vorgesehene Unterrichtungspflicht streng aufgabenbezogen zu interpretieren ist. Weiter führt der VGH aus:

Was in diesem Sinn „erforderlich“ ist, lässt sich nicht rein begrifflich klären, sondern setzt als Korrektiv eine wertende Betrachtung voraus, in die neben einer Bewertung des Aufgabenbezugs selbst auch grundrechtliche Wertungen im Hinblick auf die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte informationelle Selbstbestimmung … einzufließen haben, wobei personalvertretungsrechtliche Datenübermittlungen auch nicht gegen unionsrechtliche Datenschutzvorgaben verstoßen dürfen.

Dies ist eine erste relevante Aussage des Gerichts, die auch im nicht-öffentlichen Bereich der Verarbeitung von Mitarbeiterdaten Relevanz entfalten kann. Was bedeutet „erforderlich“? (vgl. etwa auch in § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG oder § 80 Abs. 2 BetrVG). Ausdrücklich verweist das Gericht hier darauf, dass sowohl grundrechtliche Erwägungen als auch Vorgaben des EU-Datenschutzrechts zu beachten sind. Meines Erachtens wird man die Begründung des VGH durchaus auch im privatwirtschaftlichen Bereich, wenn es um die Übergabe von Unterlagen und Daten an einen Betriebsrat geht, übertragen können.

Der VGH begründet seine Ablehnung der Übergabe umfassender Unterlagen an die Personalvertretung hier damit, dass die für die Personalvertretung bei der Versetzungsmitbestimmung maßgeblichen Kriterien auch auf der Basis bloß anonymisierter Daten weitgehend überprüft werden.

Eine darüber hinausgehende Datenübermittlung ist in der beantragten Tragweite nicht erforderlich.

Eine pauschale namentliche Datenübermittlung ist nicht erforderlich i.S.v. Art. 69 Abs. 2 S. 1 und 2 BayPVG, weil sie im Vergleich zu einer anonymisierten nicht wesentlich besser geeignet ist, um Art. 75 Abs. 2 BayPVG bei Versetzungen zu prüfen, gleichzeitig, so der VGH, aber im Vergleich zu anonymisierten Datenübermittlungen deutlich intensiver in die informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG) eingreift.

DSGVO gilt auch für den Beschäftigtendatenschutz

Danach befasst sich der VGH mit der DSGVO und den europäischen Datenschutzvorgaben.

Nach Ansicht des VGH spricht auch das mit Anwendbarkeit der DSGVO unionsrechtlich geregelte Datenschutzrecht im Hinblick auf den mit der Datenübermittlung verbundenen Eingriff in das unionsrechtliche Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 i.V.m. Art. Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh) gegen die vorliegend von der Personalvertretung begehrte pauschale Übermittlung namentlicher Sozialauswahldaten.

Zunächst stellte sich die Frage, ob die DSGVO auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung findet, da die Datenweitergabe ja unstreitig im Arbeitsverhältnis stattfindet und dieser Bereich des Arbeitnehmerdatenschutzes evtl. aus der Regelungskompetenz der EU ausgenommen ist.

Das VGH sieht dies, meines Erachtens zu Recht, nicht so.

Die Datenschutz-Grundverordnung erfasst unmittelbar auch die vorliegend streitgegenständliche Datenübermittlung im Rahmen des Arbeitnehmerdatenschutzes.

Zwar mag Art. 69 Abs. 2 BayPVG als bereichsspezifische Gesamtregelung dem nationalen Bayerischen Datenschutzgesetz vorgehen. Jedoch, so der VGH,

erfasst die direkt anwendbare Datenschutz-Grundverordnung im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts unmittelbar auch den Beschäftigtendatenschutz.

Auch geht der VGH klar davon aus, dass die Datenübermittlung im Zusammenhang mit der Beteiligung einer Personalvertretung nicht aus dem Anwendungsbereich des Unionsrechts herausfällt. Die Begründung: es ist von einschlägigen Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Union auszugehen.

Die Rechtsetzungskompetenz der Europäischen Union kann durchaus auch den Bereich des Arbeitsrechts und der diesbezüglichen Mitarbeitervertretung (hier: Personalvertretung) betreffen, was etwa durch Art. 2 Buchst. f, Art. 4 Abs. 4, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 der Richtlinie 2002/14/EG belegt werde.

Zudem weist der VGH noch darauf hin, dass das bayerische Landesrecht – anders als etwa § 26 BDSG – für den Bereich des Beschäftigtendatenschutzes die Ausnahmemöglichkeit des Art. 88 DSGVO nicht ausgeschöpft hat.

Personalvertretung als eigener Verantwortlicher?

Natürlich handelt es sich bei der begehrten Weitergabe von Unterlagen und Daten an die Personalvertretung auch um eine Verarbeitung personenbezogener Daten i.S.v. Art. 4 Nr. 1 und Nr. 2 DSGVO. Interessant ist hier natürlich, welche Form der Verarbeitung der VGH in der Weitergabe von Daten des Arbeitgebers an die Personalvertretung erkennt. Stichwort: Betriebsrat (hier: Personalvertretung) als eigener Verantwortlicher.

Der VGH lässt diese Frage leider ausdrücklich unbeantwortet und geht davon aus, dass die begehrte Weitergabe der Daten zumindest in Form der Verwendung durch Zurverfügungstellung an die Personalvertretung eine Verarbeitung darstellt.

Für die Frage der „Datenverarbeitung“ unerheblich ist, ob „Verantwortlicher“ i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO beim Umgang mit diesen Daten durch die Personalvertretung die Dienststelle ist (deren Teil die Personalvertretung ist) oder ob die Personalvertretung eine eigene Verantwortlichkeit hat.

Der VGH positioniert sich also leider nicht zu dem aktuellen Streit, ob die Personalvertretung als eigener Verantwortlicher anzusehen ist.

Öffnungsklausel des Art. 88 DSGVO

Sehr relevant für den privatwirtschaftlichen Bereich sind die nachfolgenden Aussagen des VGH zu Art. 88 DSGVO und die Diskussion, wie die „Öffnungsklauseln“ der DSGVO zu verstehen sind. Insbesondere, ob der nationale Gesetzgeber strengere Regelungen im Beschäftigtendatenschutz schaffen darf.

Nach Ansicht des VGH ergibt sich aus Art. 88 DSGVO keine Ausnahme vom Geltungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung für den Beschäftigtendatenschutz an sich. Hiergegen spreche schon der Wortlaut des Art. 88 Abs. 1 DSGVO, wo von „spezifischeren Vorschriften“ die Rede ist.

Die Verwendung des Komparativs (spezifischerer) ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass es sich insoweit nicht um eine vollständige Geltungsbereichsausnahme, sondern vielmehr um eine Öffnungsklausel handelt, die den Mitgliedstaaten die Möglichkeit gibt, die im Ausgangspunkt einschlägigen Regelungen der Datenschutz-Grundverordnung durch spezifischere nationale Vorschriften zu präzisieren.

Das bayerische Landesrecht sieht im Zusammenhang mit der Versetzungsmitbestimmung und der diesbezüglichen Datenübermittlung an die Personalvertretung aber gerade keine „spezifischere“ Regelung vor. Die hier relevanten nationalen Normen, Art. 69 Abs. 2 S. 1 und 2 BayPVG weisen nach Ansicht des VGH im Vergleich zu Art. 88 DSGVO und zu Art. 5, 6 und 9 DSGVO keine höhere Spezifizierung auf – insbesondere auch nicht hinsichtlich der in Art. 88 DSGVO betonten Grundrechte der jeweils betroffenen Personen. Zudem kenne das bayerische Landesrecht bislang auch keine dem § 26 Abs. 6 BDSG vergleichbare explizite Vorschrift.

Hieraus folgt der VGH, dass die DSGVO im konkreten Fall unmittelbar für den Umgang mit Beschäftigtendaten gilt.

Deshalb bleibt es derzeit im Bereich des bayerischen Personalvertretungsrechts bei der unmittelbaren Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung, und damit insbesondere auch der dort (Art. 6 DSGVO) vorgesehenen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für Datenverarbeitungen.

Prüfung der Erlaubnistatbestände nach Art. 6 DSGVO

Danach befasst sich der VGH mit den verschiedenen, in Betracht kommenden Erlaubnistatbeständen für die Datenverarbeitung.

Zunächst lehnt der VGH richtigerweise das Vorliegen einer Einwilligung ab.

Insbesondere kann in der bloßen Äußerung eines Versetzungswunsches – auch wenn sie sich auf behördenintern bekannt gegebene, zu besetzende Dienstposten bezieht – noch keine i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a DSGVO hinreichende Einwilligung in eine Datenübermittlung der Dienststelle an die Personalvertretung gesehen werden.

Zudem verweist der VGH darauf, dass die bloße Äußerung eines Versetzungswunsches auch nicht ausreicht, um i.S.v. Art. 7 Abs. 1 DS-GVO „nachzuweisen“, dass die betroffene Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten in Form der Übermittlung ihrer sozialen Auswahldaten an die Personalvertretung eingewilligt hat.

Auch eine Rechtfertigung der Verarbeitung über Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO lehnt der VGH ab. Hier knüpft er an seine Ausführungen zur „Erforderlichkeit“ der Übergabe der Unteralgen an.

Der VGH begründet dies damit, dass die Weitergabe der Daten bei einer Auslegung im Licht des Art. 8 GRCh für die Erfüllung der rechtlichen Pflichten der Dienststelle nicht „erforderlich“ ist. Die unionsrechtskonforme Auslegung unter Berücksichtigung des Rechts auf Schutz der personenbezogenen Daten (Art. 8 GRCh) komme als Korrektiv dort zum Zuge, wo sich die typisierende gesetzliche Abwägung des Art. 69 Abs. 2 S. 1 und 2 BayPVG im Einzelfall als unverhältnismäßig erweist. Der Unterscheidung zwischen namentlichen und anonymisierten Daten komme auch aus Sicht des unionsrechtlichen Datenschutzes große Bedeutung zu.

Nach Auffassung des VGH spreche die abstrakt gesehen mögliche Sensibilität der gewünschten namensbezogenen Datenübermittlung (angesichts der ohnehin auch bei anonymisierten Daten bestehenden Rückschlussmöglichkeiten) gegen die Erforderlichkeit der von der Personalvertretung abstrakt und generell begehrten namensbezogenen Übermittlung.

Zuletzt lehnt der VGH die Datenverarbeitung auch auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO ab. Der VGH lässt hier die Frage offen, ob eine Geltung dieser Vorschrift im Zusammenhang mit personalvertretungsrechtlicher Aufgabenerfüllung nicht schon gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 DSGVO ausgeschlossen ist. Jedoch könne die in Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO vorgeschriebene Interessenabwägung im Hinblick auf den von Art. 8 GRCh vermittelten Grundrechtsschutz nicht anders ausfallen als die Erforderlichkeitsprüfung bei Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO.

Fazit

Die Entscheidung des VGH ist ein Schatz an interessanten und für die Praxis relevanten Auslegungen und Interpretationen der DSGVO im Bereich des Beschäftigtendatenschutz. Besonders bedeutsam ist auch der Umstand, wie sehr der VGH hier (meines Erachtens absolut zu Recht) auf eine europarechtskonforme Auslegung der Vorschriften pocht und immer wieder auf die Charta der Grundrechte verweist. Man kann es nicht oft genug betonen: Datenschutz, auch der Beschäftigtendatenschutz, ist im Kern europäisches Recht und daher auch so zu behandeln.

Betriebsrat – eigener Verantwortlicher im Sinne der DSGVO?

Eine zurzeit heiß diskutierte Frage ist, welche Rolle der Betriebsrat im Sinne des Datenschutzes im Unternehmen überhaupt einnimmt“. Mit dieser Feststellung leitet der Landesbeauftragte aus Baden-Württemberg (LfDI) in seinem aktuellen Tätigkeitsbericht (pdf, ab S. 37) das Kapitel „Betriebsrat – eigener Verantwortlicher im Sinne der DS-GVO? Ja!“ ein und liefert in der Überschrift direkt auch seine Antwort auf diese praxisrelevante Frage. Die Begründung des LfDI: Entscheidet der Betriebsrat selbst über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten, ist er als eigener Verantwortlicher anzusehen.

Warum ist die Frage praxisrelevant? Sollte der Betriebsrat (bzw. eine Interessenvertretung der Arbeitnehmer) als eigener Verantwortlicher im Sinne der DSGVO angesehen werden, würden sich hieraus viele Umsetzungsaufgaben innerhalb eines Unternehmens ergeben. Angefangen mit der Pflicht des Betriebsrates, ein eigenes Verzeichnis der Verarbeitungstätitgkeiten (Art. 30 DSGVO) zu führen, selbst die Informationspflichten (Art. 13 / 14 DSGVO) zu erfüllen, eventuell einen eigenen Datenschutzbeauftragten (Art. 37 DSGVO) zu benennen und natürlich etwa auch eine eigene Rechtsgrundlage für Datenverarbeitungen (Art. 6 Abs. 1 DSGVO) zu finden. Viele weitere Themen wären relevant, so etwa, ob nicht das Unternehmen und der Betriebsrat für bestimmte Verarbeitungen als gemeinsam für die Verarbeitung Verantwortliche (Art. 26 DSGVO) anzusehen sind.

Orientiert man sich an der bisherigen Respr. des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zum alten Datenschutzrecht, würde man davon ausgehen, dass der Betriebsrat Teil des Verantwortlichen ist (BAG, Beschl. v. 14.1.2014 – 1 ABR 54/12). Im Zuge der Anwendbarkeit der DSGVO, ist diese Einordnung jedoch auf den juristischen Prüfstand gestellt worden.

Ein Urteil des BAG oder auch des Bundesverwaltungsgerichts oder gar des Europäischen Gerichtshofs zu dieser Frage steht noch aus. Jedoch haben sich in Deutschland bereits einige Gerichte mit der Thematik auseinandergesetzt. Das Ergebnis: es ist umstritten.

Nachfolgend möchte ich einen kleinen Überblick zu den Entscheidungen geben. Interessant daran ist, dass es fast immer um das Verlangen des Betriebsrates bzw. der Personalvertretung geht, Einsicht in nicht anonymisierte Entgelt- oder Gehaltslisten zu erhalten. Entscheidende betriebsverfassungsrechtliche Norm ist dann auch zumeist § 80 Abs. 2 BetrVG. Dabei kommen die Gerichte am Ende oft zu demselben Ergebnis. Auf dem Weg dorthin sind die Argumente, ob der Betriebsrat eigener Verantwortlicher ist, jedoch verschieden.

LAG Niedersachsen, Beschl. v. 22.10.2018 – 12 TaBV 23/18

Das LAG Niedersachsen geht davon aus, dass dem Anspruch des Betriebsrats auf einen Blick in die Bruttoentgeltlisten datenschutzrechtliche Belange nicht entgegenstehen. Das LAG verweist auf § 26 Abs. 6 BDSG, in dem ausdrücklich klargestellt ist, dass die Beteiligungsrechte der Interessenvertretungen der Beschäftigten unberührt bleiben.

Solange sich der Betriebsrat im Rahmen der Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben bewegt – was oben bereits bejaht wurde – handelt es sich bei ihm nicht um einen „Dritten“ iSv Art. 4 Nummer 10 EU-DSGVO. Eine Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung ist hier nach Art. 6 I c) Euro-DSGVO gegeben, da die Einsichtnahme in die Bruttolohn- und gehaltslisten der Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung der Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsrat dient.

Schön finde ich ja den Hinweis auf die „Euro-DSGVO“. Um aber beim Thema zu bleiben: das LAG sieht den Betriebsrat nicht als „Dritten“ an; zumindest, solange er sich im Rahmen der Wahrnehmung gesetzlicher Aufgaben bewegt.

LAG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 18.12.2018 – 4 TaBV 19/17

Auch das LAG Sachsen-Anhalt geht davon aus, dass dem durch den Betriebsrat verfolgten Anspruch des Betriebsausschusses zur Einsichtnahme gemäß § 80 Abs. 2 S. 2 2. Halbsatz BetrVG datenschutzrechtliche Belange nicht entgegenstehen.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist im Übrigen auch der Betriebsrat Verantwortlicher im Sinne des Art. 4 Ziffer 7 DS-GVO („oder andere Stelle“), da er über die Zwecke der von ihm bzw. seinem Betriebsausschuss wahrgenommenen Einsicht in die Bruttoentgeltlisten selbst entscheidet.

Das LAG Sachsen-Anhalt vertritt mithin die Ansicht, dass der Betriebsrat als eigener Verantwortlicher innerhalb des Unternehmens anzusehen ist.

LAG Hessen, Beschluss vom 10.12.2018 – 16 TaBV 130/18

Im Verfahren vor dem LAG Hessen ging es, etwas abweichend, um die Auskunft darüber, an welche Arbeitnehmer mit Ausnahme leitender Angestellter Sonderzahlungen geleistet wurden. Das LAG begründet seine Entscheidung aber auch hier mit Art. 80 Abs. 2 BetrVG.

Nach Ansicht des LAG bestehen im Übrigen datenschutzrechtliche Bedenken auch deshalb nicht,

weil der Betriebsrat selbst Teil der verantwortlichen Stelle im Sinne von Art. 4 Nr. 7 Datenschutz-Grundverordnung ist.

Das LAG Hessen schlägt sich hier auf die Seite jener, die den Betriebsrat nicht selbst als Verantwortlichen ansehen. Weiter begründet das LAG Hessen:

Die Zurverfügungstellung der im Antrag genannten Informationen an den Betriebsrat stellt daher keine Weitergabe des Arbeitgebers an Dritte dar.

Umfassender als die anderen Gerichte befasst sich das LAG Hessen aber mit der Frage, welche Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung herangezogen werden kann. Das LAG geht davon aus, dass, soweit der Betriebsrat im Rahmen seiner ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben handele,

die Verarbeitung dieser Daten nach Art. 6 Absatz 1c Datenschutzgrundverordnung rechtmäßig ist.

Zudem stellt das LAG fest, dass der Betriebsrat an das Datenschutzrecht gebunden ist. Aus dieser Formulierung könnte man nun doch eine andere Ansicht ableiten. Jedoch macht das LAG in seiner weiteren Begründung deutlich, dass es den Betriebsrat als Teil des Verantwortlichen (Arbeitgeber) ansieht. Nach dem LAG gestatte das Datenschutzrecht – wie sich aus Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO ergebe – die Verarbeitung von Daten durch den Betriebsrat,

wenn der Arbeitgeber insoweit einer rechtlichen Verpflichtung, z.B. aus § 80 Absatz 2 BetrVG, unterliegt. Dies ist hier der Fall“. Das LAG rechnet folglich die Verarbeitung durch den Betriebsrat dem Arbeitgeber zu, der sich wiederum hierfür auf Art. 6 Abs. 1 lit. c) DSGVO berufen kann.

Zwischenergebnis in der Rechtsprechung: 2:1 für die Ansicht, dass der Betriebsrat Teil des Verantwortlichen ist.

LAG Düsseldorf, Beschl. v. 23.10.2018 – 8 TaBV 42/18

In dem Fall des LAG Düsseldorf ging um Ansprüche auf Vorlage von Gehaltslisten in elektronischer bzw. gedruckter Form. Die Parteien stritten darüber, ob der Betriebsrat neben der Einsichtnahme auch eine Überlassung der Entgeltlisten verlangen kann. Nach Auffassung des LAG kann der Betriebsrat weder die Übergabe der Entgeltlisten in elektronischer oder gedruckter Form, noch die Überlassung eines PC, auf dem die Listen gespeichert sind, noch die Gestellung zusätzlichen Büropersonals zwecks Schaffung einer „Abschreibemöglichkeit“ der Listen verlangen. Konkret ging es hier, etwas abweichend, um einen möglichen Anspruch aus dem EntgTranspG. Nach Ansicht des LAG räumt das EntgTranspG dem Betriebsrat seinem Wortlaut nach an keiner Stelle einen Überlassungsanspruch ein, vielmehr spreche 13 Abs. 2 S. 1 EntgTranspG von „hat das Recht einzusehen“.

Da das LAG hier diesen Anspruch ablehnte, musste es (leider) zu der datenschutzrechtlichen Frage keine Stellung mehr nehmen.

Ob die Überlassung von Entgeltlisten an Betriebsrat und Betriebsausschuss weiterhin auch aus datenschutzrechtlichen Gründen unzulässig ist, bedarf in Anbetracht des vorstehenden, klaren Auslegungsergebnisses keiner Erörterung.

BVerwG, Beschl. v. 19.12.2018 – 5 P 6.17

Bisher soweit ersichtlich noch kaum beachtet, hatte auch das Bundesverwaltungsrecht (BVerwG) die Möglichkeit, sich zu der Frage zu äußern, wie eine Personalvertretung datenschutzrechtlich einzuordnen ist. Die Entscheidung betraf jedoch, anders als die obigen Entscheidungen, den öffentlichen Bereich. Das BVerwG geht davon aus, dass der Bezirkspersonalrat im konkreten Fall einen Informationsanspruch hat, weil sein Informationsbegehren einen Aufgabenbezug aufweist und die beanspruchten Informationen nach Art und Umfang zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich sind. Entscheidende Norman waren hier jene aus dem Landespersonalvertretungsgesetz Rheinland-Pfalz.

Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis auch zutreffend davon ausgegangen, dass Regelungen des Datenschutzrechts der streitgegenständlichen Informationsübermittlung nicht entgegenstehen.

Das BVerwG geht in seiner Begründung zum Datenschutzrecht zunächst auf die Rechtlage vor Anwendbarkeit der DSGVO ein. Bislang wurde als geklärt angesehen, dass die Datenübermittlung der Dienststelle an den Personalrat nicht den Bestimmungen der Datenschutzgesetze unterliegt, sondern die einschlägigen personalvertretungsgesetzlichen Anspruchsnormen die insoweit maßgeblichen bereichsspezifischen Rechtsgrundlagen im Sinne des Datenschutzrechts bilden. Zudem stünden die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen der Einsichtnahme des Personalrats in Unterlagen, die personenbezogene Daten der Beschäftigten enthalten, nicht entgegen, wenn die Einsichtnahme unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf den zur Aufgabenerfüllung erforderlichen Umfang begrenzt ist.

Das BVerwG befasst sich sodann mit der Frage, ob diese Rechtslage mit dem Inkrafttreten der DSGVO, die als Verordnung in den Mitgliedstaaten unmittelbare Anwendung findet und keiner nationalen Umsetzung bedarf, eine Änderung erfahren hat. Das Gericht verweist hierfür auf Ansichten der Literatur, dass nunmehr mangels hinreichend spezifischer und damit vorrangiger Regelungen der Personalvertretungsgesetze die datenschutzrechtlichen Regelungen über die Verarbeitung bzw. Weitergabe von personenbezogenen Daten in Dienst- und Beschäftigungsverhältnissen anzuwenden seien, wenn die Dienststellenleitung personenbezogene Daten an die Personalvertretung übermittelt und diese dort genutzt werden.

Es geht mithin um die Frage, ob nicht, neben den personalvertretungsrechtlichen Vorschriften, auch datenschutzrechtliche Regelungen zu beachten sind. Dies hätte dann eventuell auch die Frage nach der Einordnung des Personalrates umfasst.

Jedoch lässt das BVerwG eine abschließende Entscheidung in dieser Sache ausdrücklich offen.

Denn jedenfalls führt die geforderte Prüfung im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis als es bei der Prüfung der personalvertretungsrechtlichen Erforderlichkeitsprüfung erzielt worden ist.

Ausblick

Die Frage, wie die Personalvertretung innerhalb eines Unternehmens oder einer öffentlichen Stelle datenschutzrechtlich einzuordnen ist, ist daher weiterhin nicht abschließend entschieden. Wie oben erwähnt, kann man hinsichtlich der Respr. verschiedener LAG von einer leichten Tendenz zur alten Rechtslage (Teil des Verantwortlichen) ausgehen.

Bis eine finale Entscheidung in Deutschland oder gar durch den EuGH vorliegt, wird es sicher noch ein wenig dauern. Unabhängig von der Stellung der Personal- oder Interessenvertretung muss aber für die Praxis beachtet werden, dass etwa ein Betriebsrat, auch wenn er Teil des Verantwortlichen ist, natürlich die Vorgaben der DSGVO, dann im Gewand des Verantwortlichen, einhalten muss. Hierzu zählen vor allem auch die Datenschutzgrundsätze in Art. 5 Abs. 1 DSGVO und weitere Normen, wie etwa angemessene Sicherheitsmaßnahmen nach Art. 32 DSGVO.