Stand der Verhandlungen zur ePrivacy-Verordnung im Rat – u.a. Cookies, Browser & DSGVO

Zum aktuellen Verhandlungsstand der ePrivacy-Verordnung (ePrivacyVO) im Rat der EU wurde nun ein Sachstandsbericht der Präsidentschaft vom 17.11.2017 veröffentlicht (pdf). Nachfolgend einige Hinweise zu dem Bericht.

Verhältnis zur Datenschutz-Grundverordnung

Es wurden Änderungen im Text aufgenommen, mit denen klargestellt werden soll, dass die ePrivacy-Verordnung (ePrivacyVO) als lex specialis zur DSGVO gelten soll, aber nur, soweit personenbezogene Daten natürlicher Personen betroffen sind. Die ePrivacyVO wird auch für juristische Personen gilt. Die DSGVO jedoch nicht; Regeln der DSGVO sollen aber dann auch für juristische Personen anwendbar sein, wenn die ePrivacyVO darauf Bezug nimmt.

Zudem wurde auch an der Einwilligung in der ePrivacyVO gearbeitet; auch hier vor dem Hintergrund, dass in der ePrivacyVO auch juristische Personen (bzw. für sie handelnde Personen) eine Einwilligung erteilen können. Dies soll, nach Aussage der Kommission, aber im nationalen Recht geregelt werden.

Maschine-Maschine-Kommunikation

Die Mitgliedstaaten äußerten Kritik zur geplanten Anwendung der ePrivacyVO auf die Kommunikationen zwischen Maschinen. Die Präsidentschaft schlägt hier eine Unterscheidung entsprechend den Anpassungen an der Richtlinie über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation vor. Die Anwendungsebene soll nicht in den Anwendungsbereich der ePrivacyVO fallen.

Aufsichtsbehörden

Zwar sollen die Datenschutzaufsichtsbehörden weiterhin zuständig sein für die Überwachung und Durchsetzung des Kapitels II der ePrivacyVO. Jedoch möchte die Präsidentschaft den Mitgliedstaaten die Möglichkeit geben, andere Aufsichtsbehörden für die Überwachung der Vorgaben des Kapitel III zu benennen.

Grundlagen der Verarbeitung (auch Erlaubnis in Bezug auf Cookies etc.)

Es wird festgestellt, das weiterer Beratungsbedarf bei der Frage besteht, ob in der ePrivacyVO zusätzliche Erlaubnistatbestände zum zulässigen Umgang mit elektronischen Kommunikationsdaten aufgenommen werden sollen. Explizit wird auch auf weiterhin erforderlichen Arbeitsaufwand beim Thema „Endgeräte“ der Nutzer und den Einsatz von Cookies hingewiesen. Mitgliedstaaten sprachen sich für eine Balance zwischen dem Schutz der Privatsphäre der Nutzer und den legitimen Geschäftsmodellen aus. In diesem Zusammenhang soll auch die mögliche Rolle und der Einfluss von Browsern und Privatsphäreeinstellungen noch genauer untersucht werden, bevor überhaupt weiter konkret am Text der ePrivacyVO gearbeitet werden kann.

Ist die Datenschutz-Grundverordnung doch schon anwendbar? Zwei Gerichte sagen: ja.

Liest man sich den Art. 99 Abs. 2 DSGVO durch, ist eigentlich dem ersten Anschein nach klar, dass der Gesetzgeber den datenverarbeitenden Stellen (mögen diese nun öffentliche oder nichtöffentliche Stellen sein) und auch den nationalen Gesetzgebern eine Frist von 2 Jahren einräumen wollte, um den Anforderungen der DSGVO gerecht zu werden.

(1)   Diese Verordnung tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.

(2)   Sie gilt ab dem 25. Mai 2018.

Die DSGVO und ihre Vorgaben sind also erst ab dem 25.5.2018 anwendbar. Im Sommer diesen Jahres hob genau aus diesem Grund das Verwaltungsgericht Karlsruhe eine Verfügung der Datenschutzbehörde in Baden-Württemberg auf (hierzu mein Blogbeitrag). Das Verwaltungsgericht (VG) Karlsruhe entschied (Urt. v. 6.7.2017 – 10 K 7698/16), dass die DSGVO

erst ab 25.5.2018 Gültigkeit beanspruchen wird.

Doch zwei weitere Entscheidungen von deutschen Gerichten machen nun stutzig. Sowohl das VG Wiesbaden (Beschluss v. 21.9.2017 – 6 L 3805/17.WI.A) als auch das Finanzgericht (FG) Düsseldorf (Beschluss v. 9.8.2017 – 4 K 1404/17) gehen davon aus, dass die DSGVO bereits jetzt durch deutsche Behörden anzuwenden und zu beachten ist. In beiden Fällen gehen die Gerichte ausdrücklich von Datenschutzverstößen von Behörden gegen die Vorgaben der DSGVO aus.

Das VG Wiesbaden entschied, dass das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) unzulässigerweise eine Markierung zu einer Person zum Zwecke eines Asylbescheides nutzte. Die Datenmarkierung ist ein technischer Vorgang zur Sicherung der Datenqualität. Die Markierung ist aber kein Datum, welches zu speichern und zu übermitteln ist. Das VG stellt hier auf einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 lit. a) DSGVO ab. Die Nutzung der Markierung durch das BAMF bedürfte gemäß Art. 6 Abs. 3 lit. a) DSGVO einer Rechtsgrundlage, die die Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden dürfen, festlegt. Eine solche existiere nicht.

Doch wie kommt das VG hier überhaupt dazu, die DSGVO als anwendbar anzusehen und Verstöße des BAMF gegen die Artikel der DSGVO festzustellen?

Das VG verweist hierfür auf eine Entscheidung des FG Düsseldorf und damit auch auf eine dort ebenfalls zitierte Entscheidung des EuGH (Urteil v. 18.12.1997, C-129/96).

Die DSGVO ist am 25.05.2016 in Kraft getreten und gilt ab dem 25.05.2018 (Art. 99 Abs. 2 DSGVO. Die Verordnung ist daher auf das vorliegende Verfahren anzuwenden. Denn der Gesetzgebungsakt entfaltet vom Zeitpunkt seiner Bekanntgabe an Rechtswirkungen (EuGH, Urteil v. 18.12.1997, Az. C-129/96 – zur Richtlinienumsetzung, was im Falle einer Verordnung jedoch erst recht gelten muss; so FG Düsseldorf, Beschluss vom 09.08.2017, Az. 4 K 1404/17.Z – nach Juris).

Da die für das BMAF maßgebliche EURODAC-VO (VO (EU) 603/2013) auf die noch gültige RL 95/46/EG verweist, die DSGVO in Art. 94 Abs. 2 wiederum aber vorschreibt, dass Verweise auf die RL 95/46/EG als Verweise auf die DSGVO zu verstehen sind, so dass die EURODAC-VO im Einklang mit den Vorgaben der DSGVO stehen muss.

Dies mit der Folge, dass die Datenschutzgrundverordnung insoweit immer ergänzend heranzuziehen ist.

Im Ergebnis dieselbe Argumentation verfolgt das FG Düsseldorf in seiner Entscheidung. Das FG Düsseldorf verweist auch auf das obige Urteil des EuGH. Die referenzierte Randnummer 41 lautet:

Sodann werden nach Artikel 191 Absatz 2 EWG-Vertrag, der auf den im Ausgangsverfahren maßgebenden Zeitraum Anwendung findet, die “Richtlinien und Entscheidungen … denjenigen, für die sie bestimmt sind, bekanntgegeben und werden durch diese Bekanntgabe wirksam”. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, daß eine Richtlinie gegenüber dem Mitgliedstaat, an den sie gerichtet ist, schon vom Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe an Rechtswirkungen entfaltet.

Meines Erachtens sind beide Entscheidungen des VG Wiesbaden und des FG Düsseldorf nicht richtig.

Beide Gerichte referenzieren auf ein Urteil des EuGH vom 18.12.1997. Ebenfalls begründen beide deutschen Gerichte ihre Entscheidung damit, dass zwar der EuGH zu einer Richtlinie entschied, aber dies müsse ja erst recht für eine Verordnung wie die DSGVO gelten.

Beide Gerichte verkennen jedoch, dass der EuGH sich hier auf eine Vorschrift stützt (Art. 191 EWG-Vertrag), die so nicht mehr existiert. Dort hieß es:

Die Richtlinien und Entscheidungen werden denjenigen, für die sie bestimmt sind, bekanntgegeben und werden durch diese Bekanntgabe wirksam.

Die Nachfolgevorschrift ist Art. 297 AEUV. Diese ist inhaltlich viel detaillierter und anders aufgebaut. Art. 297 AEUV regelt die Unterzeichnung, Veröffentlichung, Bekanntgabe und das Inkrafttreten der Gesetzgebungsakte sowie der Rechtsakte ohne Gesetzescharakter. Die Vorschrift geht zwar u.a. auf Art. 191 EWG-Vertrag zurück, der jedoch erheblich ausgedehnt wurden. Die ursprüngliche Fassung des Art. 191 EWG-Vertrag sah lediglich eine Veröffentlichungspflicht für Verordnungen und eine Bekanntgabepflicht für Richtlinien und Entscheidungen vor (GHN/Krajewski/Rösslein AEUV Art. 297 Rn. 1).

Art. 297 AEUV unterscheidet aber nun zwischen Rechtsakten mit und ohne Gesetzescharakter. Diese Unterscheidung traf Art. 191 EWG-Vertrag nicht. Für die DSGVO, als Verordnung und damit Gesetzgebungsakt, sieht Art. 297 Abs. 1 AEUV keine Bekanntgabepflicht vor. Für die DSGVO hat die Frage der Bekanntgabe also gar keine Relevanz. Der Verweis der deutschen Gerichte geht hier fehl.  Die DSGVO entfaltet also gerade noch keine unmittelbare Rechtswirkung, auf die sich Betroffene, Unternehmen oder auch wie hier Behörden stützten könnten. Mit Inkrafttreten wird die DSGVO zwar Bestandteil des Unionsrechts. Nach Art. 92 Abs. 2 DSGVO darf die Europäische Kommission ab dem Inkrafttreten etwa auch ihre Befugnis zum Erlass delegierter Rechtsakte ausüben. Die DSGVO ist aber eben noch nicht unmittelbar im Mitgliedstaat anwendbar.

Dies ergibt sich auch aus der Systematik der DSGVO selbst. Nach Art. 94 Abs. 1 DSGVO wird die Richtlinie 95/46/EG mit Wirkung vom 25. Mai 2018 aufgehoben. Würde die DSGVO jetzt für datenverarbeitende Stellen schon Vorgaben machen, hätte diese Regelung keinen Sinn. Denn dann würden derzeit dem Grunde nach zwei europäische Regelungssysteme parallel und im Anwendungsbereich überlappend den Schutz personenbezogener Daten regeln. Im Ergebnis würde auch die in Art. 99 DSGVO etablierte Übergangsfrist von zwei Jahren keinen Sinn machen, wenn man davon ausgeht, dass die DSGVO bereits jetzt unmittelbar anwendbar wäre.

Die Entscheidungen des VG Wiesbaden und des FG Düsseldorf sind kritisch zu sehen und abzulehnen.

Datenschutzbehörde in Niedersachsen veröffentlicht Fragenkatalog zur Datenschutz-Grundverordnung

In etwas mehr als 6 Monaten ist die EU Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) unmittelbar anwendbar. Für datenverarbeitende Stellen, agieren sie nun als Verantwortlicher oder Auftragsverarbeiter, bleibt daher nicht mehr viel Zeit, um die eigenen Verarbeitungsprozesse auf ihre Konformität mit der DSGVO zu prüfen und entsprechend anzupassen.

Ähnlich wie bereits zuvor das BayLDA, veröffentlicht nun die Aufsichtsbehörde in Niedersachsen einen an Unternehmen gerichteten Fragenkatalog zur Umsetzung verschiedenster Anforderungen der DSGVO (Fragenkatalog des BayLDA, pdf; Fragenkatalog der LfDI Niedersachsen, pdf). Der ergänzenden Information nach soll der Fragenkatalog zwar nur “kleinen oder mittelständischen Unternehmen Hilfestellung” geben. Meines Erachtens sind die gestellten Fragen aber genauso für große Konzerne oder etwa auch privatwirtschaftliche Vereine relevant.

Die LfDI Niedersachsen weist erläuternd darauf hin, dass die Fragen zugleich Anhaltspunkte geben,

worauf wir bei zukünftigen Prüfungen besonderen Wert legen werden.

Vor allem Unternehmen mit Sitz in Niedersachsen sollten daher den Fragenkatalog der LfDI abarbeiten und prüfen, in welchen Bereichen evtl. noch Handlungsbedarf besteht.

Sowohl in der beratenden Praxis als auch auf Veranstaltungen wird häufig die Frage aufgeworfen, welche Themenschwerpunkte der DSGVO bei der Umsetzung ihrer Anforderungen aus Sicht der Aufsichtsbehörden denn insbesondere adressiert werden sollten bzw. welche möglichen Prüfungsinhalte in Zukunft auf Unternehmen zukommen könnten. Beide Fragebögen bieten meines Erachtens einen guten Überblick und ersten Anhaltspunkt zur Beantwortung dieser Fragen. Daher ist die Veröffentlichung der Fragebogen sicher zu grüßen. Natürlich sollte man im Hinterkopf behalten, dass die Fragebögen nicht jegliche Eventualität und Besonderheiten eines Einzelfalles berücksichtigen.

 

Keine starren Löschfristen unter der EU Datenschutz-Grundverordnung

Anders als derzeit in § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BDSG vorgeschrieben, wird es im Anwendungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) zumindest dem Grunde nach keine starren Löschfristen mehr für personenbezogene Daten geben. Auch das neue, ab dem 25.5.2018 anwendbare, BDSG sieht keine fixen Löschfristen vor.

Nach § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BDSG sind personenbezogene Daten zu löschen, wenn sie geschäftsmäßig zum Zweck der Übermittlung verarbeitet werden und eine Prüfung jeweils am Ende des vierten, soweit es sich um Daten über erledigte Sachverhalte handelt und der Betroffene der Löschung nicht widerspricht, am Ende des dritten Kalenderjahres beginnend mit dem Kalenderjahr, das der erstmaligen Speicherung folgt, ergibt, dass eine längerwährende Speicherung nicht erforderlich ist. Diese Vorgaben betreffen vor allem Auskunfteien.

Bereits im Juli dieses Jahres entschied das VG Karlsruhe (Urt. v. 6.7.2017 – 10 K 7698/16) in einem Verfahren zwischen der Aufsichtsbehörde in Baden-Württemberg und einer Auskunftei, dass sich die künftige Prüf- und Löschpraxis der Auskunfteien am Erforderlichkeitsmaßstab des Art. 5 Abs. 1 lit. e DSGVO messen lassen muss, der in Hinblick auf Fristlänge und Anknüpfungsmoment einen Spielraum eröffnet (hierzu mein Beitrag). Innerhalb des vorhandenen Spielraums sei eine gewisse Bandbreite an mit der DSGVO in Einklang stehenden Prüf- und Löschfristen zulässig.

Auch das Bayerische Staatsministerium des Inneren geht in einer nun veröffentlichen Antwort auf eine schriftliche Anfrage im Landtag davon aus, dass unter der DSGVO die Frage der Löschung von Daten nicht mit starren Fristen, sondern vom Ergebnis einer Interessenabwägung und Erforderlichkeitsbewertung abhängt (LT Drs. 17/17777, pdf).

Das Staatsministerium geht davon aus, dass mit Geltung der DSGVO keine unmittelbar aus dem Gesetz bzw. der Verordnung ableitbare starre Frist mehr gilt.

Die zulässige Speicherdauer ist damit künftig im Rahmen einer Interessenabwägung nach Art. 6 Abs.1 Buchst. f DSGVO zu bestimmen.

Diese Ansicht stützt die Regierung zudem auf eine Einschätzung des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht (BayLDA). Das BayLDA teilte auf Nachfrage mit, dass es die geltende dreijährige Löschfrist auch unter Geltung der DSGVO für sachgerecht halte und allenfalls anstrebe, ihren Ablauf künftig taggenau berechnen zu lassen.

Hinzuweisen ist darauf, dass Löschfristen in Zukunft aber vor allem noch im öffentlichen Sektor eine Rolle spielen können; insbesondere wenn die Löschung in bereichsspezifischen Datenschutzregelungen und auf der Grundlage der Öffnungsklauseln der DSGVO vorgesehen ist. Solche Neuregelungen in spezifischen Bereichen hat der Bundestag bereits im Sommer 2017, relativ unbemerkt von der Öffentlichkeit, beschlossen (hierzu mein Blogbeitrag). So wird etwa in § 29c Abs. 1 AO vorgesehen, dass Daten nach Beendigung einer bestimmten Maßnahme innerhalb eines Jahres gelöscht werden müssen. Diese Änderung tritt am 25.5.2018 in Kraft.

DSGVO: Zerschießt die „gemeinsame Verantwortlichkeit“ das Konzept der „federführenden Behörde“?

Nach den Schlussanträgen des Generalanwalts am EuGH in der Sache C-210/16 zur datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit bei der Datenverarbeitung von Besuchern von Webseiten (hier mein Beitrag dazu) ist der Begriff der „gemeinsamen Verantwortlichkeit“ (siehe Art 26 DSGVO) wieder etwas mehr ins Bewusstsein der Datenschutzpraxis gerückt. Die Rechtsfigur ist, europarechtlich betrachtet, nicht komplett neu, für uns BDSGler aber doch eine Umstellung und in Art 26 DSGVO umfassender ausgeformt als derzeit in der Europäischen Datenschutzrichtlinie.

Wie bekannt, stellen nach Ansicht des Generalanwalts am EuGH sowohl die in Schleswig-Holstein ansässige Wirtschaftsakademie und die Facebook Inc. aus den USA und die Facebook Ltd. aus Irland zumindest für die Erhebung von Nutzerdaten über die Facebook-Seite (Fanpage) der Wirtschaftsakademie gemeinsam Verantwortliche dar. Bereits diese Feststellung, sollte sie auch vom EuGH getroffen werden, bringt Fragen in der praktischen Umsetzung der DSGVO-Pflichten mit sich.

Mir ist in diesem Zusammenhang jedoch noch eine andere Thematik in den Sinn gekommen. Nämlich die Frage danach, welche europäische Aufsichtsbehörde denn dann in diesem konkreten Fall oder auch allgemein bei Vorliegen von gemeinsam Verantwortlichen die sog. „federführende Aufsichtsbehörde“ (Art. 56 DSGVO) ist. Der federführenden Aufsichtsbehörde kommt in dem durch die DSGVO etablierten System des one-stop-shop eine wichtige Bedeutung zu. Nach Art. 56 Abs. 6 DSGVO ist sie der einzige Ansprechpartner der Verantwortlichen oder der Auftragsverarbeiter für Fragen der von diesem Verantwortlichen oder diesem Auftragsverarbeiter durchgeführten grenzüberschreitenden Verarbeitung. Gerne umschreibe ich sie salopp auch als den „Chef im Ring“ der anderen Aufsichtsbehörden.

Die Grundkonzeption der DSGVO kennt nur eine (!) federführende Aufsichtsbehörde. Es wird nicht die Situation vorgesehen, dass es nebeneinander mehrere federführende Aufsichtsbehörden gibt. Das würde freilich auch das Prinzip der zentralen Anlaufstelle konterkarieren. Der Gesetzgeber wollte gerade, im Vergleich zur aktuellen Situation, ein System schaffen, in dem es nur eine in Europa zuständige, letztlich entscheidende Aufsichtsbehörde gibt. Zumindest soweit es um „grenzüberschreitende Verarbeitungen“ geht. Eine solche grenzüberschreitende Verarbeitung liegt in den in Art. 4 Nr. 23 DSGVO benannten Fällen vor. Entweder die Verarbeitung erfolgt über Landesgrenzen hinweg in mehreren Niederlassungen oder sie erfolgt im Rahmen der Tätigkeiten einer einzigen Niederlassung, kann aber erhebliche Auswirkungen auf betroffene Personen in mehr als einem Mitgliedstaat haben.

Nun mag man in dem vor dem EuGH liegenden Fall zu Fanpages noch gut diskutieren, ob die Wirtschaftsakademie, als (Mit)Verantwortlicher für die Datenerhebung überhaupt eine grenzüberschreitende Verarbeitung vornimmt. Denn sie hat nur eine Niederlassung in Schleswig-Holstein und man könnte eventuell argumentieren, dass die Erhebung der Daten der Besucher ihrer Fanpage keine erheblichen Auswirkungen auf betroffene Personen in anderen Mitgliedstaaten hat.

Man wird jedoch schnell Beispiele finden können, bei denen entweder gemeinsam Verantwortliche tatsächlich Datenverarbeitungen durchführen, die mehrere Niederlassungen betreffen oder die zumindest auch Auswirkungen auf Personen in anderen Mitgliedstaaten haben. Den aktuellen Fall der Wirtschaftsakademie müsste man nur um eine Niederlassung in Holland oder Belgien ergänzen, die ebenfalls von der Fanpage und den durch Facebook generierten Statistiken profitiert. Dann lägen gemeinsam Verantwortliche für eine Verarbeitung vor, jedoch würde es für diese konkrete Phase der Verarbeitung, z. B. die Erhebung, gleichzeitig mehrere (!) federführende Aufsichtsbehörden geben. Für Facebook Inc. und Facebook Ltd. wäre dies wohl die irische Behörde, für (in dem von mir gebildeten Beispiel) die Wirtschaftsakademie das ULD in Schleswig-Holstein.

Es würde also eine Situation bestehen, die der Gesetzgeber gerade verhindern wollte und auch in der DSGVO nicht vorgesehen hat. Die DSVGO spricht stets nur von einer federführenden Aufsichtsbehörde.

Die Art. 29 Gruppe hat diese Gefahr wohl auch erkannt, bietet dafür in ihrem Arbeitspapier zur „federführenden Behörde“ (WP 244, pdf) auch keine finale Lösung. Die Art. 29 Gruppe schlägt vor, dass gemeinsam Verantwortliche, wenn sie überhaupt vom one-stop-shop profitieren möchten, einen allein für die betreffende Verarbeitung zuständige Niederlassung festlegen sollen, die die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verarbeitung gegenüber allen anderen Niederlassungen der gemeinsam Verantwortlichen hat.

Diese Vereinbarung mag man theoretisch andenken. Gerade in dem hier benannten Beispiel kann ich mir aber nur schwer eine Vereinbarung zwischen der Wirtschaftsakademie und Facebook Inc. und Facebook Ltd. bezüglich der Entscheidungsbefugnis mit Blick auf die Erhebung vorstellen. Man könnte freilich an eine Vereinbarung durch AGB, die z. B. Facebook vorgibt, denken, in denen Facebook Ltd. als Niederlassung mit alleiniger Entscheidungsbefugnis festgelegt wird; diese Befugnis müsste sich dann aber auch auf die Wirtschaftsakademie erstrecken. Diese dürfte dann selbst auch gar nicht mehr über Möglichkeiten verfügen, Entscheidungen in Bezug auf die Erhebung zu treffen. Doch könnte man argumentieren, dass (in dem hier gebildeten Beispiel) die Wirtschaftsakademie am Ende ja immer noch eine Entscheidungsbefugnis besitzt, nämlich ob sie die Erhebung stoppt, indem die Fanpage gelöscht wird.

Zumal auch die Art. 29 Gruppe davon auszugehen scheint, dass das one-stop-shop Prinzip mit der federführenden Behörde in diesen Situationen überhaupt nur so wirksam beibehalten werden könnte, womit andererseits bei fehlender interner Festlegung zwischen den Verantwortlichen dann eben mehrere federführende Behörden existieren.

Ein aus meiner Sicht sehr interessantes und praxisrelevantes Problem. Insbesondere wenn der EuGH der Linie des Generalanwalts folgt und die Voraussetzungen für eine gemeinsame Verantwortlichkeit nicht besonders hoch ansetzt.

Generalanwalt am Europäischen Gerichtshof: Betreiber von Facebook-Seiten (Fanpages) sind datenschutzrechtlich (mit)verantwortlich

Eine ziemliche Überraschung aus Luxemburg. So könnte man die heute veröffentlichen Schlussanträge des Generalanwalts Bot in der Rechtssache C-210/16 bezeichnen. Sollte der Europäische Gerichtshof (EuGH) dem Ergebnis der Einschätzung des Generalanwaltes folgen, dürfte dies auch Auswirkungen auf die Praxis der digitalen Wirtschaft haben.

Nachfolgend eine ganz kurze Zusammenfassung der Schlussanträge des Generalanwaltes zur datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit.

Ausgangsverfahren

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) legte dem EuGH mit Beschluss vom 25.02.2016 – 1 C 28.14 mehrere Fragen rund um die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit eines Betreibers einer Facebook-Seite (Fanpage) und die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden vor.

Nach den Feststellungen zum Sachverhalt können die Betreiber von Fanpages mittels des von Facebook als nicht abdingbaren Teil des Benutzungsverhältnisses kostenfrei zu ihrer Verfügung gestellten Tools „Facebook Insights“ Besucherstatistiken erhalten. Diese Statistiken werden von Facebook erstellt und vom Betreiber einer Fanpage anhand verschiedener Kriterien, die er wählen kann – wie Alter oder Geschlecht –, personalisiert. Diese Statistiken liefern somit anonyme Informationen über die Eigenschaften und die Gewohnheiten der Personen, die diese Fanpages besucht haben, und gestatten den Betreibern dieser Seiten, gezielter zu kommunizieren. Um solche Besucherstatistiken zu erstellen, speichert Facebook zumindest ein Cookie, das eine eindeutige ID-Nummer enthält und für zwei Jahre aktiv ist, auf dem Rechner der Person, die die Fanpage aufgerufen hat. Die ID-Nummer, die mit den Anmeldungsdaten solcher Nutzer, die bei Facebook registriert sind, verknüpft werden kann, wird beim Aufrufen der Facebook-Seiten erhoben und verarbeitet.

Ursprünglich klagte die Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein, ein privatrechtlich organisiertes Bildungsunternehmen, gegen einen Bescheid der Landesdatenschutzbehörde in Schleswig-Holstein.  Die Wirtschaftsakademie bewirbt ihre Bildungsangebote u.a. durch eine Fanpage bei Facebook.

Die Aufsichtsbehörde ordnete mit Bescheid vom 3.11.2011 gegenüber der Klägerin an, dafür Sorge zu tragen, dass die von ihr unter www.facebook.com/wirtschaftsakademie bei Facebook betriebene Fanpage deaktiviert wird, und drohte für den Fall der nicht fristgerechten Umsetzung ein Zwangsgeld an. Hiergegen wendete sich die Wirtschaftsakademie. Das Verfahren landete über mehrere Instanzen beim BVerwG, welches dem EuGH u.a. die folgenden Fragen vorlegte.

Erste Frage und zweite Frage

Nach Ansicht des BVerwG ist die Wirtschaftsakademie weder datenschutzrechtlich für die Datenverarbeitung durch Facebook, in Form der Erhebung von Daten von Seitenbesuchern, als auch für die weitere Nutzung der Daten durch Facebook verantwortlich.

Zudem ist nach Ansicht des BVerwG die Wirtschaftsakademie auch nicht Auftraggeber einer Datenverarbeitung im Auftrag. Es stellte sich jedoch die Frage, ob es eine andere Form der datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit des Betreibers einer Fanpage geben kann und die Aufsichtsbehörde auch gegen andere Stelle, die nicht Verantwortlicher sind, vorgehen kann.

Das BVerwG hielt eine Klärung für erforderlich, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen sich in mehrstufigen Anbieterverhältnissen, wie sie für soziale Netzwerke kennzeichnend sind, die Kontroll- und Eingriffsbefugnisse der Datenschutzaufsichtsbehörde allein auf die “verantwortliche Stelle” im Sinne des Art. 2 Buchst. d) RL 95/46/EG (§ 3 Abs. 7 BDSG) beziehen können oder ob daneben Raum für eine Verantwortlichkeit einer Stelle, die nicht im Sinne des Art. 2 Buchst. d) RL 95/46/EG für die Datenverarbeitung verantwortlich ist, bei der Auswahl eines Betreibers für sein Informationsangebot bleibt.

Vor diesem Hintergrund erstrebt die erste Vorlagefrage die Klärung, ob mit dem Begriff des “für die Verarbeitung Verantwortlichen” (Art. 2 Buchst. d) RL 95/46/EG) auch die möglichen Adressaten von Eingriffsmaßnahmen abschließend und erschöpfend umschrieben sind oder ob im Rahmen der “geeigneten Maßnahmen” nach Art. 24 und der “wirksamen Eingriffsbefugnisse” nach Art. 28 Abs. 3 Spiegelstrich 2 RL 95/46/EG daneben Raum für eine datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit für die Auswahl des Betreibers eines Informationsangebotes bleibt.

Der Generalanwalt teilt nicht die Meinung des BVerwG. Das ist durchaus überraschend.

Meines Erachtens ist nämlich davon auszugehen, dass die Wirtschaftsakademie für die in der Erhebung von personenbezogenen Daten durch Facebook bestehende Phase der Verarbeitung gemeinsam mit Facebook verantwortlich ist.

Die Wirtschaftsakademie ist, zusammen mit Facebook Inc. und Facebook Ltd., gemeinsamer Verantwortlicher. Und zwar für die Verarbeitungsphase der Erhebung personenbezogener durch Facebook, wenn Nutzer die Facebook-Seite besuchen. Facebook ist verantwortlich, da es die Technologie entwickelt hat und auch das dahinter liegende Geschäftsmodell der Nutzung der Daten. Zudem ist auch Wirtschaftsakademie als Administrator der Facebook-Seite zumindest für die Phase der Erhebung der Daten verantwortlich.

Indem der Betreiber der Fanpage Facebook für die Verbreitung seines Informationsangebots nutzt, schließt er sich dem Grundsatz der Durchführung einer Verarbeitung personenbezogener Daten der Besucher seiner Seite zum Zweck der Erstellung von Besucherstatistiken an.

Durch Nutzung des Insights Tools und den Zugriff auf die Statistiken nehme er an Entscheidung über Zwecke und Mittel der Verarbeitung teil. Zum einen, weil er die Entscheidung trifft, das Tool zu nutzen. Nur dadurch würde die Datenverarbeitung überhaupt initiiert. Zudem gestatte er Facebook die Nutzung der Daten. Er erteile also seine Zustimmung zu dem System und der Verarbeitung durch Facebook und damit zu den von Facebook verwendeten Mitteln und den Zwecken. Zudem habe er Möglichkeit, die Datenverarbeitung zu beenden und zwar durch Löschung der Facebook-Seite.

Zudem habe er die Möglichkeit des Einflusses auf die Darstellung der Statistik und welche Kriterien verwendet werden.

der Betreiber einer Fanpage [hat] die Möglichkeit, die konkrete Umsetzung dieses Tools zu beeinflussen, indem er die Kriterien definiert, auf deren Grundlage die Besucherstatistiken erstellt werden.

Der Betreiber einer Fanpage kann mittels Filtern ein personalisiertes Zielpublikum festlegen, was ihm erlaubt, nicht nur die Personengruppe genau zu bestimmen, an die die Informationen über sein kommerzielles Angebot verbreitet werden, sondern insbesondere die Kategorien von Personen zu bezeichnen, deren personenbezogene Daten sodann von Facebook erhoben werden.

Der Generalanwalt stellt als Ergebnis fest, dass unter diesen Umständen ein Betreiber einer Fanpage eines sozialen Netzwerks wie Facebook als Verantwortlicher für die Phase der Verarbeitung personenbezogener Daten anzusehen ist, die in der Erhebung von Daten über die diese Seite besuchenden Personen durch dieses soziale Netzwerk besteht.

Der Generalanwalt bleibt hier jedoch nicht stehen. Zudem sollen diese Ausführungen auch für das anhängige Verfahren zum Like Button (C-40/17, Fashion ID) gelten. Auch bei der Einbindung eines Plugins (hier für den Like-Button) sei Webseitenbetreiber Verantwortlicher für die Phase der Erhebung von Daten durch Facebook, weil er den Code einbinde. Der Generalanwalt hierzu:

Meiner Ansicht nach müsste in einem solchen Kontext der Betreiber einer Website, die ein Social Plugin enthält, soweit er einen tatsächlichen Einfluss auf die die Übermittlung personenbezogener Daten an Facebook betreffende Phase der Verarbeitung ausübt, wie der Betreiber einer Fanpage als „für die Verarbeitung Verantwortlicher“ im Sinne von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 95/46 eingestuft werden.

Diese Auffassung ist durchaus überraschend, da der Generalanwalt sich der Auslegung des BVerwG entgegenstellt und die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit (die das BVerwG ablehnte) auf Betreiber einer Facebook-Seite erstreckt.

Sollte der EuGH dieser Einschätzung folgen, stellen sich einige praktische Fragen. Unter anderem nach der korrekten Erfüllung der Informationspflichten durch den Betreiber der Facebook-Seite. Nach der Logik der Schlussanträge müsste der Betreiber, da er für die Erhebung der Daten mitverantwortlich ist, über die betroffenen Daten und die Zwecke der Verarbeitung informieren. Tatsächlich kann es aber den Betreibern von Facebook-Seiten oder anderen vergleichbaren Plattformangeboten schwer fallen, diese Informationen inhaltlich korrekt an die Besucher zu kommunizieren. Eventuell hat der Betreiber gar keine Kenntnis darüber, welche Daten konkret für welche Zwecke durch Facebook verarbeitet werden. Zudem müsste der Betreiber der Webseite auf die Informationen zur Datenerhebung auch klar und verständlich auf seiner Facebook-Seite hinweisen. Zuletzt dürfte die generelle Frage zu beantworten sein, auf der Grundlage welches Erlaubnistatbestandes die personenbezogenen Daten durch Facebook (Inc. und Ltd.) und den Betreiber der Webseite erhoben werden. Diese Fragen müssen sich, sollte das Urteil den Schlussanträgen folgen, Betreiber von Facebook-Seiten stellen und beantworten.

Daneben ist anzumerken, dass der vorliegende Fall zwar ein spezielles Produkt (die Fanpage) und das dahinterliegende System betrachtet. Die Ausführungen des Generalanwaltes zur gemeinsamen Verantwortlichkeit dürften jedoch zu einem großen Teil auch auf andere Plattformen und Systeme übertragbar sein, bei denen ein Kunde die Infrastruktur und quasi das vorgefertigte Produkt eines Anbieters nutzt und bei dessen Bereitstellung personenbezogene Daten von Nutzern oder Besuchern verarbeitet werden, insbesondere, wenn der Kunde die Möglichkeit hat, Nutzerstatistiken zu nutzen.

Weitere Fragen

Auch die Ausführungen des Generalanwaltes zum anwendbaren Datenschutzrecht und der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden sind interessant. Vor allem von Relevanz ist, dass er die Gründe des EuGH-Urteils zu Google Spain auf eine Situation überträgt, in der der (Mit)Verantwortliche in der Union niedergelassen ist.

Er geht davon aus, dass die streitige Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen der Tätigkeiten der deutschen Niederlassung von Facebook durchgeführt wird und dass in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden die Anwendung des deutschen Datenschutzrechts erlaubt ist.

Die deutsche Kontrollstelle ist daher befugt, ihr nationales Recht auf die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verarbeitung personenbezogener Daten anzuwenden.

Zudem geht der Generalanwalt davon aus, dass die nationale Aufsichtsbehörde ihre Befugnisse, also auch eine Untersagung der Verarbeitung, nicht etwa gegen die nationale Niederlassung richten muss. Vielmehr könne eine aufsichtsbehördliche Maßnahme nach deutschem Recht gegenüber dem Verantwortlichen erfolgen, auch wenn dieser, wie hier die Facebook Ltd., in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist.

…dass diese Kontrollstelle sämtliche wirksamen Einwirkungsbefugnisse, die ihr gemäß Art. 28 Abs. 3 dieser Richtlinie übertragen sind, gegenüber dem für die Verarbeitung Verantwortlichen ausüben darf, und zwar auch dann, wenn dieser Verantwortliche seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat oder einem Drittstaat hat.

Natürlich muss man noch das Urteil des EuGH abwarten. Da dieser den Schlussanträgen jedoch oft folgt, darf man mutmaßen, dass auch das Urteil des EuGH in eine ähnliche Richtung gehen wird.

Neue Datenschutzaufsichtsbehörde für den Norddeutschen Rundfunk

Bekanntlich verpflichtet Art. 85 Abs. 1 DSGVO die Mitgliedstaaten dazu, durch Rechtsvorschriften das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten gemäß der DSGVO mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, einschließlich der Verarbeitung zu journalistischen Zwecken und zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken, in Einklang zu bringen. Es handelt sich um einen Regelungsauftrag an die Mitgliedstaaten. In Deutschland sowohl an den Bund als auch die Länder. Nach Art. 85 Abs. 2 DSGVO müssen die Mitgliedstaaten Ausnahmen von den meisten Kapiteln der DSGVO vorsehen, wenn die Verarbeitung zu journalistischen Zwecken erfolgt und die Ausnahmen erforderlich sind, um das Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen.

Bisher ist das sog. Medienprivileg in § 41 BDSG bzw. § 57 RStV geregelt. Im neuen, ab dem 25. Mai 2018 geltenden, BDSG wird eine solche Regelung bewusst fehlen. Dies bedeutet, dass in Deutschland die Bundesländer solche Ausnahmen schaffen müssen.

Derzeit wird länderübergreifend etwa der geltende Rundfunkstaatsvertrag (RStV) mit Blick auf die DSGVO überarbeitet.

Daneben sind jedoch auch einzelne Bundesländer mit Ergänzungen bzw. Anpassungen der rechtlichen Rahmenbedingungen für Rundfunkanstalten der Länder befasst. Hinsichtlich des Norddeutschen Rundfunks (NDR) haben sich die viel NDR-Staatsvertragsländer darauf geeinigt, die Umsetzung der DSGVO in einem eigenen „NDR-Datenschutz-Staatsvertrag“ vorzunehmen.

Der Entwurf dieses NDR-Datenschutz-Staatsvertrages vom 13.09.2017 ist nun öffentlich abrufbar (pdf). Die Unterzeichnung des NDR-Datenschutz-Staatsvertrages ist für Ende November / Anfang Dezember 2017 vorgesehen.

Mit dem Entwurf werden die datenschutzrechtlichen Normen im NDR-Staatsvertrag (§§ 41, 42) gestrichen und durch § 1 und § 2 Abs. 4 des neuen NDR-Datenschutz-Staatsvertrages ersetzt. Völlig neu sind hierbei die Regelungen in § 1 Abs. 1 bis 3 und die §§ 3 & 4 zur Ernennung des „Rundfunkbeauftragten für den Datenschutz beim NDR“ und sind gänzlich neu. Neben dem Datenschutzbeauftragten des NDR (der auch bisher schon existiert) wird ein Rundfunkbeauftragter für den Datenschutz beim NDR geschaffen. Er soll Behördenqualität erhalten und seine Funktion besteht darin, Datenschutzbeauftragten des NDR zu überwachen. Nach § 2 Abs. 1 soll der Rundfunkbeauftragte für den Datenschutz die zuständige Aufsichtsbehörde im Sinne des Art. 51 DSGVO sein. Nach § 3 Abs. 1 ist er in Ausübung seines Amtes unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen. Er unterliegt auch keiner Rechts- oder Fachaufsicht. Hierdurch wird dem Erfordernis der völligen Unabhängigkeit der Datenschutzaufsichtsbehörden Rechnung getragen.

Hiermit soll also für den NDR eine eigene Datenschutzaufsichtsbehörde geschaffen werden, die von dem Datenschutzbeauftragten des NDR zu unterscheiden ist. Rundfunkbeauftragte für den Datenschutz überwacht die Einhaltung der Datenschutzvorschriften des Rundfunkstaatsvertrages, der DSGVO und anderer Vorschriften über den Datenschutz bei der gesamten Tätigkeit des NDR (§ 4 Abs. 1). Grundsätzlich sollen ihm auch alle Befugnisse nach Art. 57 und 58 Abs. 1 DSGVO zustehen. Geldbußen soll er gegenüber dem NDR jedoch nicht verhängen dürfen.

Bayerische Aufsichtsbehörde veröffentlicht Hinweise und Anforderungen an den Einsatz von Facebook Custom Audience

Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) hat in der Vergangenheit bayernweiten 40 Unternehmen dahingehend geprüft, ob und in welcher Weise das Marketing-Werkzeug „Facebook Custom Audience“ für gezielte Werbeanzeigen auf Facebook eingesetzt wird. Gestern veröffentlichte die Behörde nun das Ergebnis ihrer Prüfung und gleichzeitig auch allgemeine Hinweise und Anforderungen, die aus Sicht des BayLDA beim Einsatz von Custom Audience zu beachten sind (Pressemitteilung und Hinweise, pdf).

Wenn man sich die Informationen und Äußerungen des BayLDA zu Custom Audience aus der Vergangenheit vor Augen führt (hier mein Blogbeitrag zum Tätigkeitsbericht 2013/2014 und hier mein Blogbeitrag zum Tätigkeitsbericht 2015/2016), sind die Aussagen der Behörde zu den datenschutzrechtlichen Voraussetzungen beim Einsatz von Custom Audience wenig überraschend. Dennoch möchte ich bereits hier anfügen, dass die Auffassung des BayLDA zumindest zum Teil sicher auch streitbar ist.

Das BayLDA trennt in seinen Hinweisen klar strukturiert zwischen der Funktion „Facebook Custom Audience über die Kundenliste“ und „Facebook Custom Audience über das Pixel-Verfahren“, wobei in letzterer Variante noch die Funktion „Erweiterter Abgleich“ eine Rolle spielt.

Facebook Custom Audience über die Kundenliste

Die Funktion „Facebook Custom Audience über die Kundenliste“, in der ein Unternehmen eine Liste erstellt, die Name, Wohnort, E-Mail-Adresse und Telefonnummer seiner Kunden oder auch nur Interessenten enthält und diese Liste dann im Facebook-Konto des Unternehmens hochlädt, damit Facebook feststellen kann, welcher Kunde Facebook-Nutzer ist, ist nach Auffassung des BayLDA nur aufgrund einer informierten Einwilligung der Kunden zulässig. Zudem weist das BayLDA darauf hin, dass das Übermitteln dieser Liste an Facebook auch auf der Basis der ab 25. Mai 2018 geltenden Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) seiner Ansicht nach nicht ohne Einwilligung zulässig sein wird.

Facebook Custom Audience über das Pixel-Verfahren

Die Funktion „Facebook Custom Audience über das Pixel-Verfahren“ existiert in einer einfachen Variante und in der Variante des erweiterten Abgleichs. Auf der Webseite eines Unternehmens wird ein Facebook-Pixel eingebunden. Über dieses Pixel kann Facebook (nicht der Einbindende) das Online-Verhalten des Nutzers nachvollziehen. Das BayLDA nennt beispielhaft ein typisches Szenario: „Ein Nutzer besucht einen Webshop und interessiert sich für das neueste Smartphone, legt es in den Warenkorb, schließt aber den Bestellvorgang nicht ab. Bricht der Nutzer den Bestellvorgang ab, wird auch diese Information an Facebook weitergeleitet. Der Betreiber des Webshops möchte natürlich den Kunden zurückgewinnen und kann ihn über Facebook mittels Werbung des zuvor angesehenen Smartphones locken und zur Rückkehr auf die Webshop-Seite verleiten“.

Nach Auffassung des BayLDA ist der Webseiten-Betreiber, der den Facebook-Pixel auf seiner Webseite einbindet,

im datenschutz-rechtlichen Sinne auch Verantwortlicher, da er gezielt die weitere Datenverarbeitung durch Facebook veranlasst.

Diese Auffassung des BayLDA ist sicherlich vertretbar. Jedoch existiert genau zu dieser Frage, inwieweit ein Webseitenbetreiber datenschutzrechtlich verantwortlich ist, wenn er Code einbindet, über den Dritte dann Daten der Besucher verarbeiten können, schon länger Streit. Die Frage der Verantwortlichkeit liegt derzeit dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) im Fall der Einbindung des Facebook -Like-Buttons vor (C-40/17, Fashion ID). Das OLG Düsseldorf hat dem EuGH mit Beschluss vom 19.1.2017 (I-20 U 40/16) zur Haftung und Verantwortlichkeit übermittelt. Dies zeigt, dass die Frage der Verantwortlichkeit des Webseitenbetreibers in diesen Fällen zumindest derzeit nicht so klar zu beantworten ist, wie dies in den Hinweisen dargestellt wird. Man wird freilich davon ausgehen dürfen, dass die deutschen Aufsichtsbehörden in dieser Frage einer Meinung sein werden.

Was die Anforderungen an den Einsatz der Funktion „Facebook Custom Audience über das Pixel-Verfahren“ betrifft, so geht das BayLDA in seinen Hinweisen nur auf den „Erweiterten Abgleich“ ein. Die, wenn man so will, aus Datenschutzsicht „schlimmere“ Variante. Hierdurch ist es, über das Facebook-Pixel möglich, Kundendaten wie z. B. Vorname, Nachname, E-Mail-Adresse, usw. an Facebook zu übermitteln und mit bestehenden Tracking-Daten anzureichern. Nach Auffassung des BayLDA dürfen Webseiten-Betreiber die erweiterte Funktion nur einsetzen,

wenn sie vorab eine informierte Einwilligungserklärung aller Webseiten-Besucher einholen. Ohne wirksame Einwilligung ist die erweiterte Funktion des Facebook-Pixels datenschutzrechtlich unzulässig.

Zusätzlich müssen Hinweispflichten erfüllt werden. Der Nutzer muss also wissen, welche Daten erhoben werden, für welche Zwecke usw. Außerdem muss der Webseiten-Betreiber ein geeignetes Opt-Out-Verfahren implementieren. Und Achtung, auch an dieses stellt das BayLDA gewisse Anforderungen. So sei ein Verweis auf Webseiten von Drittanbietern (wie z. B. youronlinechoices.eu) für ein Opt-Out nicht ausreichend. Auch ein Verweis auf die URL www.facebook.com/settings stelle kein geeignetes Opt-Out-Verfahren.

Keine Anforderungen stellt das BayLDA in seinen Hinweisen jedoch an die einfache Variante des Pixel-Verfahrens auf. Wenn also nicht noch zusätzliche Daten übermittelt werden. Das bedeutet sicherlich nicht, dass der Einsatz völlig voraussetzungslos möglich ist. Jedoch kann man meines Erachtens aus dem Schwiegen des BayLDA in seinen Hinweisen schließen, dass der Einsatz des einfachen Pixel-Verfahrens ohne Einwilligung der Webseiten-Besucher zulässig ist. Jedoch muss der Webseiten-Betreiber die Nutzer über die Funktionsweise des Pixels einwandfrei in der Datenschutzerklärung informieren und eine Opt-Out-Lösung anbieten. Wie gesagt, dass BayLDA äußert sich zu den Anforderungen an das einfache Verfahren jedoch nicht ausdrücklich.

Das BayLDA informiert in seiner Pressemitteilung nicht allein zum Ausgang der Prüfung, sondern gibt Unternehmen erfreulicherweise auch direkt Handlungsempfehlungen mit auf den Weg. Für die Antwort auf Frage der Verantwortlichkeit des Webseiten-Betreibers dürfte die Entscheidung des EuGH in dem dort anhängigen Verfahren aus Deutschland von besonderer Relevanz sein.

Bundesländer passen Datenschutzgesetze an – Aktueller Stand der Gesetzesvorhaben und Anmerkungen (aktualisiert)

Der Bundesgesetzgeber hat es (zumindest teilweise) bereits hinter sich: die Anpassung des nationalen Datenschutzrechts an die ab 25. Mai 2018 anwendbare EU Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Am 25. Mai 2018 tritt das neue Bundesdatenschutzgesetz (pdf) in Kraft. Die Aufgabe ist nur teilweise erledigt, da der Bundesgesetzgeber noch eine Vielzahl von Bundesgesetzen und auch Verordnungen anpassen muss. Aus der Antwort von Staatssekretär Engelke vom 12.9.2017 (pdf, S. 10) auf eine Anfrage von Konstantin von Notz ergibt sich ein durchaus noch umfassender Anpassungsbedarf. Demnach wird derzeit auch an einem Arbeitsentwurf für ein Zweites Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetz EU (2. DSAnpUG-EU) gearbeitet. Der Prozess der Anpassung der Bundesvorschriften an die DSGVO sei zudem noch nicht abgeschlossen.

Auch die Bundesländer müssen ihre Datenschutzregeln, vor allem die Landesdatenschutzgesetze, an die Vorgaben der DSGVO anpassen. Erst seit Mitte August gelangen allmählich die ersten offiziellen Entwürfe ans Tageslicht:

Brandenburg: Gesetz zur Anpassung des Allgemeinen Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 (pdf)

Sachsen: Gesetz zur Anpassung landesrechtlicher Vorschriften an die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (pdf) (Sächsisches Datenschutzdurchführungsgesetz)

Sachsen-Anhalt: Entwurf eines Gesetzes zur Organisationsfortentwicklung des Landesbeauftragten für den Datenschutz (pdf) (wobei dieser Gesetzentwurf nur einen sehr kleinen Teilbereich der Vorgaben der DSGVO abdeckt und sich auf die Stellung und Aufgaben des Landesdatenschutzbeauftragten beschränkt; vglö hierzu meinen älteren Blogbeitrag)

Update vom 4.10.2017:

Bayern: Gesetzentwurf der Staatsregierung für ein Bayerisches Datenschutzgesetz (pdf) (derzeit zunächst in der Verbandsanhörung)

Auffällig ist, dass sich die Landesgesetzgeber sehr stark an dem neuen BDSG und den Vorschriften für nicht öffentliche Stellen orientieren. Zum Teil sind jedoch auch ganz individuelle Abweichungen vorgesehen. Nachfolgend möchte ich einige Gesetzentwürfe und dort enthaltene Regelungen vorstellen und kritisch kommentieren.

Brandenburg:

In § 3 soll der Begriff des „Anonymisieren“ ergänzend zu Art. 4 DSGVO definiert werden. Der Ausdruck bezeichnet das Verändern personenbezogener Daten dergestalt, dass die Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse nicht mehr oder nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person zugeordnet werden können.

Aufgrund der bindenden Wirkung der DSGVO und ihres grundsätzlich abschließenden Regelungscharakters wird man aber die Frage stellen müssen, ob der nationale Gesetzgeber den Begriff des „Anonymisierens“ legal definieren darf. Laut der Gesetzesbegründung ergebe sich die Regelungsbefugnis hierfür aus Art. 6 Abs. 2 und 3 DSGVO (diese beiden Vorschriften nutzt der Gesetzentwurf aus Brandenburg im Übrigen sehr extensiv für verschiedenste Regelungen). Danach dürfen Mitgliedstaaten Regelungen einführen oder beibehalten, die spezifischen Anforderungen für die Verarbeitung sowie sonstige Maßnahmen präziser bestimmen, um eine rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgende Verarbeitung zu gewährleisten. In ErwG 26 erwähnt die DSGVO anonyme Informationen. Dies sind Informationen, die sich nicht auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen, oder personenbezogene Daten, die in einer Weise anonymisiert worden sind, dass die betroffene Person nicht oder nicht mehr identifiziert werden kann. Die DSGVO nutzt folglich zum einen eine andere Umschreibung als § 3. Zum anderen dürfte die nationale Regelung an sich schon nicht zulässig sein, da die DSGVO (zumindest in einem ErwG) den Begriff abschließend umschreibt.

In § 4 Abs. 3 sieht der Gesetzesentwurf, abweichend von Art. 30 Abs. 4 DSGVO, vor, dass das Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten von jedermann eingesehen werden kann. Auch diese Regelung stützt der Gesetzesentwurf auf Art. 6 Abs. 2 und 3 DSGVO, da es um eine Vorgabe zur Transparenz der Datenverarbeitung geht. Auch hier stellt sich aber die Frage, ob der nationale Gesetzgeber die Vorgaben der DSGVO (hier Art. 30 Abs. 4 DSGVO) insoweit aufbrechen darf, dass die Pflicht zur Offenlegung des Verzeichnisses auf jedermann erweitert wird.

Extensiv nutzt der Gesetzesentwurf in § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 die Erlaubnis nach Art. 6 Abs. 4 iVm Art. 23 Abs. 1 DSGVO, eine nationale Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten zu einem anderen Zweck als zu demjenigen, zu dem sie ursprünglich erhoben wurden, zu schaffen. Jedoch ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nicht, welche in Art. 23 Abs. 1 DSGVO abschließend benannten Ziele die jeweilige Erlaubnis in § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 nutzt. So soll die zweckändernde Verarbeitung nach Nr. 8 etwa zulässig sein, wenn die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen erhoben werden können oder die verantwortliche Stelle sie veröffentlichen dürfte, es sei denn, dass das Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Speicherung oder einer Veröffentlichung der gespeicherten Daten offensichtlich überwiegt. Es bleibt unklar, welche in Art. 23 Abs. 1 DSGVO benannte Ziel mit dieser Regelung verfolgt. Eine Möglichkeit zur Weiterverarbeitung von Daten aus allgemein zugänglichen Quellen listet Art. 23 Abs. 1 DSGVO aber nicht auf. Auch hier besteht also das Risiko einer Europarechtswidrigkeit.

Sachsen:

Anders als die finale Fassung des neuen BDSG sieht § 22 Abs. 1 die Möglichkeit vor, dass auch Mitarbeiter öffentlicher Stellen ordnungswidrig handeln und als Folge mit einem Bußgeld von bis zu 50.000 EUR (Abs. 2) geahndet werden können. Eine solche Regelung dürfte jedoch europarechtswidrig sein.

Denn nationale Bußgeldtatbestände, die Sanktionen gegen Mitarbeiter öffentlicher Stellen vorsehen würden, sind nicht mit Art. 83 DSGVO vereinbar. Art. 83 Abs. 7 DSGVO enthält zwar eine Öffnungsklausel für Bußgeldtatbestände, die öffentliche Stellen adressieren. Dem ausdrücklichen Wortlaut nach bezieht sich die Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten aber allein darauf, ob und in welchem Umfang gegen Behörden und öffentliche Stellen, die in dem betreffenden Mitgliedstaat niedergelassen sind, Geldbußen verhängt werden können. Art. 83 Abs. 7 DSGVO erwähnt nicht die Mitarbeiter der öffentlichen Stellen.

Weitere Landesdatenschutzgesetze sind derzeit in Arbeit bzw. liegen in Referentenentwürfen vor. Man darf gespannt sein, ob jedes Bundesland bis zum 25.5.2018 ein angepasstes Landesdatenschutzgesetz vorweisen kann.

Mecklenburg-Vorpommern:

Auch für Mecklenburg-Vorpommern liegt nun ein Gesetzentwurf (pdf), u.a. auch für ein neues Landesdatenschutzgesetz, vor. Wie der Entwurf aus Sachsen, will auch der Landesgesetzgeber Bußgeldtatbestände für die direkte Sanktionierung von Mitarbeitern der öffentlichen Stellen schaffen. Auch hierzu lässt sich meines Erachtens feststellen, dass eine solche Regelung europarechtswidrig wäre.

Hessen:

In Hessen wurde am 5.12.2107 ein Gesetzentwurf (pdf) für ein Hessisches Gesetz zur Anpassung des Hessischen Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) Nr. 2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) Nr. 2016/680 und zur Informationsfreiheit vorgelegt. Mit diesem Gesetz möchte der Landesgesetzgeber zudem einen gesetzlichen Anspruch auf Informationszugang für Bürger schaffen (ab §§ 80 ff.). Anders als in den übrigen Bundesländern, möchte der hessische Gesetzgeber die Vorgaben der JIRL nicht (nur) im speziellen Fachrecht (etwa im Polizeirecht), sondern allgemein im Hessischen Landesdatenschutzgesetz umsetzen (ab §§ 40 ff.). Mit Blick auf die Anpassung des Hessischen Landesdatenschutzgesetzes an die DSGVO, orientiert sich der Gesetzgeber zu einem großen Teil an dem neuen BDSG. Meines Erachtens mit dem bestehenden Risiko der Schaffung europarechtswidrigen Rechts, wie etwa § 4 Abs. 1 HDSIG zur Videoüberwachung.

Wie in dem Entwurf aus Brandenburg soll in Hessen eine gesetzliche Definition der “anonymen Informationen” eingeführt werden. Auch hier wird man durchaus darüber streiten können, ob der nationale Gesetzgeber im Anwendungsbereich der DSGVO überhaupt befugt ist, diesen Begriff landesgesetzlich zu definieren. Zwar enthält die DSGVO keine Begriffsbestimmung der “Anonymisierung” in ihrem verfügenden Teil; jedoch kennt sie den Begriff und umschreibt ihn in ErwG 26.

In § 19 Abs. 5 HDSIG wird, richtigerweise, die Möglickeit des Insichprozesses aufgenommen. Nach der DSGVO dürfen die Aufsichtsbehörden ihre Befugnisse, also etwa auch den Erlass untersagender Verwaltungsakte, gegenüber öffentlichen Stellen ausüben. Mit § 19 Abs. 5 wird klargestellt, dass in Zukunft der Hessische Datenschutzbeauftragte auch gegenüber Landesbehörden Verwaltungsakte erlassen kann und es hierüber eventuell auch zu einem gerichtlichen Verfahren kommt. Entweder kann die Landesbehörde gegen die Entscheidung des Hessischen Datenschutzbeauftragten klagen oder aber der Hessische Datenschutzbeauftragte darf selbst die Rechtmäßigkeit seiner Entscheidung feststellen lassen.

Leider wird auch mit dem Entwurf auf Hessen wieder deutlich, wie unterschiedlich die einzelnen Landesgesetzgeber an die Anpassung des Landesrechts an die DSGVO und die Umsetzung der JIRL herangehen. Die Entwürfe unterscheiden sich zum Teil erheblich und dürften, wenn sie in dieser Form Gesetz werden, für zusätzliche Rechtsunsicherheit sorgen.

Urteil zur EU Datenschutz-Grundverordnung – Landesdatenschutzbehörde scheitert vor Gericht

Eigentlich ist die EU Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) erst ab 25. Mai 2018 anwendbar (Art. 99 Abs. 2 DSGVO). Die DSGVO ist zwar bereits am 24.5.2016 in Kraft getreten. Sie gilt jedoch erst ab dem 25.5.2018. Erst ab diesem Datum sind die Vorgaben der DSGVO verbindlich anzuwenden und durch die Aufsichtsbehörden durchsetzbar.

Sachverhalt

Der Landesbeauftragte für Datenschutz in Baden-Württemberg (LfDI) sah dies Ende 2016 offenbar anders. Mit Urteil vom 6.7.2017 (Az. 10 K 7698/16, pdf) hob das Verwaltungsgericht Karlsruhe (VG) nun einen Bescheid des LfDI vom 25.11.2016 auf, mit dem eine Auskunftei verpflichtet werden sollte, Forderungen im Sinne von § 28a BDSG und die mit diesen in Zusammenhang stehenden Informationen über Personen, die die Auskunftei in ihren Datenbeständen, aus denen Bonitätsauskünfte erteilt würden, nach dem 24.5.2018 speichere, spätestens nach Ablauf von drei Jahren, beginnend mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung, zu löschen, es sei denn, dass der Betroffene zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig sei.

Der LfDI stützte den Verwaltungsakt unter anderem darauf, dass zwar keine gegenwärtigen Datenschutzverstöße der Auskunftei unterbunden werden, jedoch Missstände verhindert werden sollten, die nach dem 24.5.2018 zu erwarten seien. Hintergrund ist, dass der noch geltende § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BDSG, der bestimmte Fristen zur Prüfung für die Löschung von Daten vorsieht, keine Entsprechung in der DSGVO und auch nicht im neuen BDSG findet.

Die Auskunftei hatte zuvor im Schriftverkehr nicht verbindlich zugesichert, ihre Datenspeicherungspraxis ab dem 24.5.2018 entsprechend zu ändern. Zwar hatte die Auskunftei angekündigt, ihre Datenlöschkonzeption zum 25.5.2018 der DSGVO anpassen zu wollen. Bei der Ankündigung handelte es sich nach Ansicht des LfDI aber lediglich um eine Absichtserklärung, nicht hingegen um eine konkrete, vollstreckbare Zusicherung.

Daher, so der LfDI, seien künftige Datenschutzverstöße nicht auszuschließen. Zudem sei ungewiss, ob die Auskunftei den Zeitraum bis zur Geltung der DSGVO nutzen werde, um die Verarbeitung personenbezogener Daten an die neuen Vorgaben anzupassen.

Urteil des VG

Völlig zurecht gab das VG der Anfechtungsklage der Auskunftei gegen den Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde statt. Für die datenschutzrechtliche Verfügung liegt nämlich bereits keine Ermächtigungsgrundlage vor.

Zum einen liegen festgestellte Datenschutzverstöße durch die Auskunftei, welche seitens der Aufsichtsbehörde gerügt worden wären, der Verfügung nicht zugrunde. Dies wäre jedoch nach § 38 Abs. 5 S. 1 BDSG erforderlich; in jedem Fall müsste das künftige Verhalten durch ein bereits in Kraft getretenes Vertragswerk oder eine vergleichbare tragfähige Grundlage deutlich vorgezeichnet sein.

Unverständlicherweise wollte der LfDI seine Verfügung zudem auf § 38 Abs. 5 S. 1 BDSG i.V.m. Erwägungsgrund 39 DSGVO stützen, nach dem der Verantwortliche Fristen für die Löschung oder regelmäßige Überprüfung personenbezogener Daten vorsehen soll, um sicherzustellen, dass die Daten nicht länger als nötig gespeichert werden. Aus Erwägungsgrund 39 DSGVO ergibt sich aber nicht, dass die Verantwortliche bereits vor Geltung DSGVO verpflichtet wäre, der Verfügung entsprechende Überprüfungs- und Löschfristen zu schaffen und sie hierzu bereits vor Anwendbarkeit DSGVO durch die Aufsichtsbehörde verpflichtet werden könnte.

Eine Ermächtigung für ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde bereits vor Geltung der EU-Datenschutzgrundverordnung – gewissermaßen um frühzeitig sicherzustellen, dass die künftig anwendbaren Vorschriften unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Aufsichtsbehörde durch die Verantwortlichen eingehalten werden – lässt sich jedoch weder der Verordnung im Wege einer Vorwirkung, noch den aktuell geltenden Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes entnehmen.

Diese Feststellung des VG ist für Unternehmen bis zum Stichtag am 25.5.2018 durchaus relevant. Denn hierdurch stellt das VG richtigerweise klar, dass eine Aufsichtsbehörde keine Vorschriften durchsetzen darf, die noch gar nicht anwendbar sind.

Der LfDI hatte zur Begründung zudem auf Art. 58 Abs. 2 lit. d) DSGVO verwiesen. Danach verfügt jede Aufsichtsbehörde über Abhilfebefugnisse, die es ihr gestatten, den Verantwortlichen oder den Auftragsverarbeiter anzuweisen, Verarbeitungsvorgänge gegebenenfalls auf bestimmte Weise und innerhalb eines bestimmten Zeitraums in Einklang mit der Verordnung zu bringen. Wie die gesamte DSGVO, so ist aber natürlich auch Art. 58 DSGVO erst anwendbar und durchsetzbar, wenn die DSGVO Anwendung findet. Also erst ab dem 25.5.2018.

In dem Urteil äußert sich das VG zudem auch implizit zu einigen Vorschriften der DSGVO in Bezug auf die Löschung von personenbezogenen Daten.

Die derzeit geltende Regelung des § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BDSG wird mit Neufassung des Bundesdatenschutzgesetz nicht fortbestehen. Die DSGVO enthält über den Erforderlichkeitsgrundsatz (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. e) DSGVO) hinaus keine konkreten Vorgaben zu den Prüf- und Löschfristen. Lediglich aus Erwägungsgrund 39 DSGVO ist zu entnehmen, dass der Verantwortliche die Dauer seiner Datenverarbeitung unabhängig von einem entsprechenden Verlangen des Betroffenen nach Art. 17 DSGVO regelmäßig zu überprüfen hat. Das VG ist der Auffassung, dass eine Überprüfung in bestimmten Intervallen erfolgen kann, so wie es beispielsweise bislang nach § 35 Abs. Absatz 2 S. 2 Nr. 4 BDSG möglich und zulässig war. Zudem weist das VG darauf hin, dass die vom LfDI für angemessen erachtete Frist, wonach Forderungen und die mit diesen in Zusammenhang stehenden Informationen über Personen, die die Klägerin in ihren Datenbeständen, aus denen Bonitätsauskünfte erteilt würden, spätestens nach Ablauf von drei Jahren, beginnend mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung, zu löschen seien, es sei denn, dass der Betroffene zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig sei, keineswegs die einzig mögliche Speicher- und Löschkonzeption darstellt, die mit der DSGVO in Einklang steht bzw. sich aus selbiger zwingend ergibt.

Vielmehr muss sich die künftige Prüf- und Löschpraxis (hier der Auskunfteien) am Erforderlichkeitsmaßstab des Art. 5 Abs. 1 lit. e) DSGVO messen lassen, der aber gerade in Hinblick auf Fristlänge und Anknüpfungsmoment einen Spielraum eröffnet. Das VG geht aber davon aus, dass innerhalb des vorhandenen Spielraums eine gewisse Bandbreite an mit der DSGVO in Einklang stehenden Prüf- und Löschfristen zulässig ist.