Bundesrat: Bayern möchte Benennungspflicht für Datenschutzbeauftragte einschränken

Das Bundesland Bayern hat im Bundesrat einen Antrag für eine „Entschließung des Bundesrates zur Evaluierung des Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetzes EU“ (PDF) mit Datum vom 10.5.2022 eingebracht. In dem Antrag schlägt Bayern verschiedenste Anpassungen des BDSG vor dem Hintergrund des Berichts des Bundesministeriums des Innern zur Evaluierung des Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetzes aus 2021 vor.

Pflicht zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten

Kernbestandteil des Entwurfs ist die Beschränkung der Benennungspflicht für Datenschutzbeauftragte nach § 38 BDSG. Hinsichtlich dieser nationalen Regelung wird bereits ganz allgemein Kritik geäußert, in dem die Änderungsvorschläge wie folgt eingeleitet werden: „Soll an der zusätzlichen nationalen Regelung überhaupt weiterhin festgehalten werden…“.

In dem Entwurf schlägt Bayern vor, „in Anlehnung an den von der DSGVO verfolgten risikobasierten Ansatz“, § 38 Abs. 1 BDSG anzupassen. Die dort vorgegebene Grenze von mindestens 20 Personen, die ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind, soll insofern modifiziert werden, dass als relevante Beschäftigte nur solche Personen gelten, die bei ihrer Tätigkeit die Voraussetzungen des Art. 37 Abs. 1 lit. b, c DSGVO erfüllen.

Derzeit bestehen nur die Anforderungen, dass die 20 Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind. Diese Voraussetzung soll nun noch verschärft werden, in dem zusätzlich an die Kriterien aus Art. 37 Abs. 1 lit. b und c DSGVO angeknüpft werden soll.

Der Antrag begründet hierzu:

Die zusätzliche Benennungspflicht nach nationalem Recht sollte demnach nur dann bestehen, soweit der Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter mindestens 20 Personen beschäftigen, deren Kerntätigkeit in der Durchführung von Verarbeitungstätigkeiten besteht, welche aufgrund ihrer Art, ihres Umfangs und / oder ihrer Zwecke eine umfangreiche regelmäßige und systematische Überwachung von betroffenen Personen erforderlich machen oder deren Kerntätigkeit in der umfangreichen Verarbeitung sensibler Daten i.S.d. Art. 9, 10 DSGVO besteht.“

Ziel dieses Vorschlags ist es, kleinere und mittlere Unternehmen zu entlasten.

Ich persönlich sehe solche Forderungen kritisch. Denn nur weil ggfs. die Benennungspflicht entfällt, bedeutet dies natürlich nicht, dass die Unternehmen sich nicht mehr an die DSGVO halten müssen. In der Praxis existiert aber leider die Vorstellung: „Kein DSB erforderlich – Keine Vorgaben aus dem Datenschutzrecht zu beachten“. Das ist natürlich falsch und für die Unternehmen im schlimmsten Fall auch rechtlich gefährlich. Politisch klingt ein solcher Vorschlag freilich super: wir entlasten die Unternehmen (von einer Pflicht…).

Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten

Zudem schlägt Bayern vor, in die gegebenenfalls zu erstellende Gesetzbegründung den Hinweis aufzunehmen, dass Unternehmen, wenn sie nach (einem neuen) § 38 BDSG keinen Datenschutzbeauftragten benennen müssen, auch kein Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten nach Art. 30 DSGVO führen müssen.

Auch diesen Vorschlag empfinde ich eher als politisches Geschenk an die wählenden Unternehmen. Denn auch hier gilt: nur, weil ich als Unternehmen evtentuell kein Verzeichnis führen muss, muss ich dennoch die übrigen Pflichten der DSGVO einhalten. UND: das Verzeichnis ist in der Praxis eine extrem relevante Hilfe bei der Erfüllung weiterer Pflichten, wie etwa jener zur Informationserteilung nach Art. 13, 14 DSGVO oder auch zur Erfüllung von Auskunftsanträgen nach Art. 15 DSGVO. Fällt die Pflicht für das Verzeichnis weg, steht das Unternehmen im Zweifel „nackig“, ohne Übersicht zu seinen Datenverarbeitungen da, wenn der erste Betroffene Auskunft über seine Daten, die Empfänger etc. verlangt.

Institutionalisierung der DSK

Auch zur Zukunft der DSK enthält der Entwurf eine Position. So wird die Auffassung des BMI aus seinem Bericht geteilt, dass eine Regelung im BDSG

zur weitergehenden Institutionalisierung der DSK wegen des Verbots der Mischverwaltung an verfassungsrechtliche Grenzen stößt.“

Zudem schlägt Bayern vor, sich gegen Befugnisse der DSK zu verbindlichen Entscheidungen über Auslegungsmaximen des Datenschutzrechts und Angelegenheiten des Datenschutzes auszusprechen.

Interessenkonflikt des internen Datenschutzbeauftragten: Belgische Datenschutzbehörde verhängt 75.000 EUR Bußgeld

NOYB berichtet in seinem GDPRhub über eine praxisrelevante Entscheidung (Englisch) der belgischen Datenschutzbehörde vom 16.12.2021.

Die belgische Datenschutzbehörde verhängte danach gegen eine Bank eine Geldbuße, weil ihr Datenschutzbeauftragter gleichzeitig Leiter von drei Abteilungen mit Entscheidungsbefugnissen über die Verarbeitung personenbezogener Daten war. Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde führte dies zu einem Interessenkonflikt, der gegen Art. 38 Abs. 6 DSGVO verstieß.

Danach kann der Datenschutzbeauftragte andere Aufgaben und Pflichten wahrnehmen. Jedoch muss der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter sicherstellen, dass derartige Aufgaben und Pflichten nicht zu einem Interessenkonflikt führen.

In dem vorliegenden Fall war der interne Datenschutzbeauftragte gleichzeitig Leiter

  • des operativen Risikomanagements der Bank,
  • der Abteilung für Informationsrisikomanagement und
  • der Sonderermittlungsstelle.

Nach Auffassung der belgischen Datenschutzbehörde handelte es sich bei diesen Tätigkeiten nicht nur um eine rein beratende und überwachende Funktion. Ein Interessenkonflikt wird von Behörden oft angenommen, wenn der Datenschutzbeauftragte über die Verarbeitung personenbezogener Daten entscheiden kann.

Hier die Ansicht des EDSA (damals noch Art. 29 Gruppe) aus dem WP 243 (S. 19):


dass der DSB innerhalb einer Einrichtung keine Position innehaben kann, welche es mit sich bringt, dass er die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten festlegt. Aufgrund der jeder Einrichtung eigenen strukturellen Unterschiede ist diese Frage fallweise zu betrachten.“

Da der Datenschutzbeauftragte hier die endgültige Verantwortung für die genannten Abteilungen trug, war die Datenschutzbehörde der Ansicht, dass ein Interessenkonflikt vorlag, der gegen die DSGVO.

Auf dieser Grundlage verhängte die Datenschutzbehörde eine Geldbuße in Höhe von 75.000 Euro gegen die Bank.

Der „Zugriff“ auf Endeinrichtungen nach § 25 TTDSG – ein historischer Blick auf den Schutzzweck der Norm

Mit der Neureglung des § 25 Abs. 1 TTDSG wird aktuell oft darüber diskutiert, wann eine tatbestandliche „Speicherung von Informationen“ oder ein „Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind“ vorliegt. Die Antwort auf diese Frage kann in der Praxis darüber entscheiden, ob ein bestimmter (technischer) Vorgang in den Anwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TTDSG und damit dem Einwilligungsvorbehalt unterliegt.

Für das Verständnis dieser Begrifflichkeiten ist meines Erachtens elementar, den Sinn der europäischen Grundlage, Art. 5 Abs. 3 ePrivacy Richtlinie, und die dahinter liegende Intention des Gesetzgebers zu beleuchten. Nachfolgend möchte ich daher einen Überblick über die Entstehung der Vorschrift und die Begründungen des Gesetzgebers hierzu geben.

Ursprung – das Parlament

Im ursprünglichen Entwurf für die ePrivacy Richtlinie der EU Kommission war Abs. 3 des Artikel 5 noch gar nicht enthalten. In dem zweiten Bericht des LIBE-Ausschusses vom 24.10.2001 wurde mit Änderungsantrag 26 ein neuer Art. 5 Abs. 2a vorgeschlagen. Dieser lautete:

Die Mitgliedstaaten verbieten die Benutzung elektronischer Kommunikationsnetze für die Speicherung von Informationen oder den Zugriff auf Informationen, die auf dem Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, ohne die vorherige ausdrückliche Einwilligung des betreffenden Teilnehmers oder Nutzers. Dies gilt nicht für eine technische Speicherung oder den Zugang zum alleinigen Zweck der Durchführung oder Erleichterung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz.“

Für das Verständnis der Norm und vor allem ihres Schutzgedankens, ist die Begründung für diesen Vorschlag relevant. Danach sind Endgeräte der Nutzer elektronischer Kommunikationsnetze und etwaige dort gespeicherte Informationen Teil der Privatsphäre des Nutzers und schutzwürdig.

Weiter wird die Anpassung damit begründet, dass sogenannte cookies, spyware, web bugs, hidden identifiers (Software zum Ausspionieren im Internet) und ähnliche Systeme, die ohne ausdrückliches Wissen oder ausdrückliche Zustimmung des Nutzers in sein Endgerät eindringen, um Zugang zu Informationen zu bekommen, verborgene Informationen zu speichern oder die Aktivitäten des Nutzers zurückzuverfolgen, eine ernsthafte Verletzung der Privatsphäre darstellen können.

Daher, so die Begründung, sollte die Verwendung solcher Systeme deshalb verboten werden, es sei denn, der betreffende Benutzer hat ausdrücklich und in Kenntnis der Sachlage freiwillig seine Einwilligung gegeben.

Deutlich wird in dieser Begründung, dass der LIBE-Ausschuss die Privatsphäre der Nutzer vor „Software zum Ausspionieren“ schützen und eine Zurückverfolgung des Nutzers verhindern möchte. Gleichzeitig sieht Satz des Vorschlags aber bereits Ausnahmen von dem Einwilligungserfordernis vor.

Die Schutzrichtung des Vorschlags bezieht sich auf ein „Eindringen“ in das Endgerät. Man wollte hier also wohl die Privatsphäre nach außen schützen, jedoch nicht die Gegenrichtung, das Aussenden von Informationen von dem Endgerät selbst erfassen (vgl. „in sein Endgerät eindringen“).

Dieser Vorschlag wurde so auch durch das Parlament am 13.11.2001 angenommen.

Anpassungen im Rat

Am 30.11.2001 hat sich der Ausschuss der ständigen Vertreter (PDF) im Rat der Europäischen Union mit den Änderungsvorschlägen des Parlaments befasst. Dort wird zu dem neuen Art. 5 Abs. 2 a darüber informiert, dass nach Auffassung der Kommission diese Abänderung zwar neue und positiv zu bewertende Elemente, aber in ihrer Tragweite noch präzisiert werden müsste. Vor diesem Hintergrund hat der Ratsvorsitz zwei neue Erwägungsgründe 24 und 25 eingefügt, „um die unterschiedliche Behandlung einerseits von „Cookies – mit denen legitime Ziele verfolgt werden und die unter bestimmten Bedingungen verwendet werden dürfen – und andererseits von Spionageprogrammen – die ihrer Art nach den Benutzer nicht informieren und daher zu untersagen sind – klarzustellen“. Zudem sollte der neue Abs. 2 a entsprechend angepasst werden.

Auch hier wird deutlich, dass die vorgeschlagene Regelung zum einen eine Balance ermöglichen sollte, gewissen Zugriffe bzw. das Speichern von Informationen (konkret werden Cookies genannt) ohne Einwilligung zuzulassen. Zum anderen grenzt der Rat diese, wenn man so will „guten“ Zugriffe von Spionageprogrammen ab, „die ihrer Art nach den Benutzer nicht informieren und daher zu untersagen sind“. Vor allem die Heimlichkeit des Zugriffs scheint hier ein wichtiger Faktor aus Sicht des Rates zu sein.

Auch diese Begründung spricht für eine Auslegung, dass die Norm einen Schutz nach außen schaffen möchte, jedoch nicht dazu gedacht war, das Aussenden von Informationen aus Endgeräten, die ohne vorherigen Einfluss von außen erfolgen, zu untersagen.

Frankreich wird etwas konkreter

Noch konkreter wurde am 4.12.2001 die französische Delegation, die einen Vorschlag (PDF) für Anpassungen, sowohl der Erwägungsgründe als auch des Art. 5 selbst vorlegte. Die Vorschläge Frankreichs basieren auf den neuen Entwürfen des Ratsvorsitzes.

Zum einen fällt natürlich auf, dass der Rat (und ohne Änderung Frankreichs) das Einwilligungserfordernis des Parlaments in ein Widerspruchsrecht umwandelte. Schlussendlich wurde die Einwilligung mit der RL 2009/136/EG in Art. 5 Abs. 3 verankert.

Zum anderen zeigen auch die Vorschläge Frankreichs ziemlich deutlich, welche Schutzrichtung der damalige Art. 5 Abs. 3 bezweckte. So führte Frankreich in ErwG 25 den Satz ein: „Die Information über die Verwendung mehrerer derartiger Instrumente durch Installierung im Endgerät des Nutzers…“. Hieraus wird deutlich, dass das Endgerät nach außen hin („durch Installierung im Endgerät“) geschützt werden soll. Auch in dem Vorschlag des Ratsvorsitzes zu dem neuen ErwG 25 wird dies klar. So heißt es dort „der Betreiber einer Website, der solche Instrumente versendet oder Dritten erlaubt, diese über seine Website zu versenden“. Der neue Art. 5 Abs. 3 sollte mithin Schutz gegen das Versenden von Instrumenten von außen bieten. Es wird jedoch nie erwähnt, dass auch ein Aussenden aus dem Endgerät für die Norm von Relevanz wäre.

Fazit

Ich denke, es sprechen sowohl der Wortlaut der jetzt gültigen Norm als auch die Erwägungen ihrer Entstehung recht klar für ein Verständnis, dass Art. 5 Abs. 3 Zugriffe (zB „Eindringen“) von außen von der Einwilligung abhängig machen möchte, wenn nicht eine Ausnahme vorliegt. Existiert aber schon kein solcher tatbestandlicher Vorgang des Zugriffs oder Eindringens von außen in das Endgerät, sondern werden zB von diesem Daten und Informationen ausgesendet, dürfte der Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 3 ePrivacy Richtlinie und § 25 TTDSG nicht eröffnet sein.

Datenschutzbehörden (noch) nicht zuständig für TTDSG-Bußgelder? – Berlin plant Anpassungen

Die Frage, welche Aufsichtsbehörden für die Verhängung von Bußgeldern nach § 28 Abs. 1 und 2 TTDSG zuständig ist, wurde bereits in der Vergangenheit diskutiert. Diese Frage dürfte sich insbesondere auch bei möglichen Verstößen gegen § 25 TTDSG stellen.

Unklarheiten bei der Zuständigkeit für Bußgelder – gesetzliche Grundlage erforderlich

Hintergrund dieser Diskussion ist, dass die ePrivacy-RL, als europäische Grundlage des TTDSG, gerade nicht vorgibt, dass die Sanktionierung zwingend durch die nationalen Datenschutzbehörden erfolgen muss. Hierzu etwa der EDSA (Stellungnahme 5/2019, PDF): „Mitgliedstaaten können dieselbe Behörde mit der Zuständigkeit ausgestattet haben, die nationale Umsetzung der e-Datenschutz-Richtlinie (teilweise) durchzusetzen, aber sie können sich auch für eine oder mehrere andere Behörden entschieden haben,…“ (Rz. 63).

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 8 TTDSG bleiben bei Telemedien die Aufsicht durch die nach Landesrecht zuständigen Behörden und § 40 BDSG unberührt. Für das TTDSG bleibt es im Bereich der Telemedien bei der Durchführung des Gesetzes durch die Länder und damit bei datenschutzrechtlichen Regelungen bei der Zuständigkeit der Datenschutzaufsichtsbehörden der Länder. Das bedeutet, dass die Bundesländer (wie übrigens auch zum alten TMG bisher) ausdrücklich festlegen, ob ihre jeweilige Landesdatenschutzbehörde auch zuständig ist, die Einhaltung der Vorgaben des TTDSG zu überwachen und Bußgelder zu verhängen.

Landesdatenschutzbehörden in Deutschland sind daher nicht per se auch zuständige Aufsichtsbehörden zur Überwachung der Einhaltung des TTDSG, insbesondere von § 25 TTDSG als Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL. Nationale Datenschutzbehörden sind nur dann für eine Überwachung der Umsetzungsvorschriften der ePrivacy-RL zuständig, „wenn das nationale Gesetz ihnen diese Zuständigkeit überträgt“ (EDSA, Stellungnahme 5/2019, Rz. 68).

In der Vergangenheit haben diese Zuständigkeitsbestimmung für das TMG aF auch einige Bundesländer vorgenommen. So etwa in Berlin, in § 1 Nr. 16 ZustVO-OWiG.

In den letzten Monaten sind Aufsichtsbehörden in Deutschland aber oft davon ausgegangen, dass sie auch weiterhin für Bußgelder bei TTDSG-Verstößen zuständig sind, auch wenn dies nicht ausdrücklich geregelt ist.

Neue Entwicklung: Berliner Senat plant Anpassung der Zuständigkeitsregeln wegen des TTDSG

Nun veröffentlichte der Berliner Senat am 1.2.22 eine Pressemitteilung in der es heißt: „Der Senat von Berlin hat heute auf Vorlage der Senatorin für Inneres, Digitalisierung und Sport, Iris Spranger, den Entwurf einer Änderungsverordnung zur Kenntnis genommen. Damit soll die Verordnung über sachliche Zuständigkeiten für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten an die seit 1. Dezember 2021 geltende Rechtslage des Telemediengesetzes und des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes angepasst werden“.

Der Entwurf der Änderungen ist leider noch nicht öffentlich verfügbar. Jedoch wird in der Pressemitteilung erläutert: „Die oder der Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit übernimmt die Zuständigkeit für die Verfolgung und Ahndung von Verstößen gegen das Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz“.

Na nu, mag man meinen. Aber wenn doch die Datenschutzbehörden ohnehin schon jetzt zuständig wären, Bußgelder für TTDSG-Verstöße zu verhängen, warum muss dann die gesetzliche Grundlage dafür angepasst werden?

Natürlich zeigt diese geplante Anpassung in Berlin, dass wohl die Landesregierung mindestens Unsicherheiten bei der Frage sieht, welche Aufsichtsbehörde für die Verhängung von Bußgeldern (insbesondere auch bei Verstößen gegen § 25 TTDSG) zuständig ist. Man könnte also die Frage stellen, ob die Zuständigkeit in Berlin, bis zur finalen Anpassung der ZustVO-OWiG, noch nicht geregelt ist. Dies hätte Auswirkungen auf mögliche Bußgeldverfahren.

Zudem finde ich die Überlegung spannend, was diese öffentlich angekündigte Anpassung in Berlin für andere Länder und dortige Aufsichtsbehörden bedeutet? Stehen diese nun ebenfalls unter Zugzwang, entsprechende landesrechtliche Zuweisungen zu erhalten? Denn die Argumentation, dass eine landesrechtliche Anpassung notwendig scheint, dürfte übertragbar sein. Ich kenne bisher noch keine explizite Zuständigkeitsregelung für TTDSG-Verstöße in anderen Bundesländern.

Oberlandesgericht Dresden: Gesetzliche Aufbewahrungspflichten müssen für das einzelne Datum in Dokumenten geprüft werden

In seinem Urteil vom 14.12.2021 (Az 4 U 1278/21) befasst sich das Gericht u.a. mit der Frage, ob nationale Pflichten zur Aufbewahrung von Dokumenten als Rechtsgrundlage für eine weitere Speicherung jeglicher in den Dokumenten enthaltenen Daten dienen können.

Nach Auffassung des Gerichts stellen gesetzliche Aufbewahrungspflichten keine Rechtfertigung dar, um nicht rechtmäßig erhobene Daten dauerhaft speichern zu dürfen.

es ist Aufgabe des Aufbewahrungspflichtigen, seinen Datenbestand so zu organisieren, dass der Zugriff auf rechtswidrig erlangte Daten des Betroffenen nicht möglich ist.“

Konkret befasst sich das Gericht auch mit einer möglichen Rechtsgrundlage nach Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO in Verbindung mit der nationalen Regelung des § 147 AO. Nach dieser Regelung ist die Verarbeitung rechtmäßig, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist, der der Verantwortliche unterliegt.

Die Datenverarbeitung könne zwar erforderlich sein, um Dokumentationspflichten z. B. nach § 147 AO zu erfüllen.

Die Erlaubnis zur Datenverarbeitung ist jedoch nach Ansicht des OLG auf die Erfüllung der jeweiligen gesetzlichen Pflicht beschränkt. Von der Aufbewahrungspflicht erfasst sind die gesamte, den betrieblichen Bereich des Kaufmanns betreffende Korrespondenz, soweit sie sich auf die Vorbereitung, Durchführung oder Rückgängigmachung eines Handelsgeschäftes bezieht, also z. B. Aufträge, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Frachtbriefe oder Rechnungen.

Das OLG verweist hier darauf, dass es auf die Form der Korrespondenz nicht ankommt, so dass Briefe im Sinne der Vorschrift auch Telefaxe, Telegramme, E-Mails und auch andere durch Datenübertragung übersendete Nachrichten sind.

Die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten gemäß § 147 AO werden von der Löschungspflicht aber nicht berührt. Nach Ansicht des OLG sind im vorliegenden Fall die Beklagten nicht verpflichtet die geschäftliche Korrespondenz zu löschen. Ihre Löschungspflicht beschränkt sich auf den Namen, die Anschrift und das Geburtsdatum des Klägers, und damit auf die Daten, mit denen er eindeutig identifiziert werden kann. HIer wird deutlich, dass das Gericht die Löschpflicht (und damit im Gegensatz dazu die legitimierende Ausnahme nach Art. 17 Abs. 3 lit. b DSGVO) datumsbezogen versteht.

Das Gericht betrachtet folglich nicht das Dokument an sich (mit allen dort enthaltenen Daten) und knüpft daran eine mögliche Pflicht zur weiteren Speicherung der enthaltenen Daten. Sondern das Gericht verlangt wohl eine Prüfung der Rechtsgrundlge für jedes in dem Dokument enthaltene Datum.

Enthalten elektronisch gespeicherte Datenbestände nicht aufzeichnungs- und aufbewahrungspflichtige, personenbezogene oder dem Berufsgeheimnis unterliegende Daten, so obliegt es dem Steuerpflichtigen, die Datenbestände so zu organisieren, dass der Prüfer nur auf die aufzeichnungspflichtige – und aufbewahrungspflichtige Daten zugreifen kann“.

Dies könne in der Praxis z. B. durch geeignete Zugriffsbeschränkungen oder „digitales Schwärzen“ der zu schützenden Information erfolgen.

Die Entscheidung des Gerichts ist praktisch relevant, da sie datenverarbeitende Stellen vor die Herausforderung stellt, Aufbewahrungspflichten nicht allein anhand von Dokumenten zu prüfen, sondern in dem Dokument jedes Datum näher zu betrachten und ggfs. entsprechene Maßnahmen zur Löschung, zB als Schwärzung, zu ergreifen.

Bundesinnenministerium: DSGVO-Bußgelder müssen nach den Vorgaben des deutschen OWiG verhängt werden

Das Bundesministerium des Innern (BMI) hat das neue BDSG evaluiert und den entsprechenden Bericht nun veröffentlicht (abrufbar auf der Webseite, PDF). Für die Evaluation wurden u.a. öffentliche als auch private Stellen sowie Datenschutzaufsichtsbehörden befragt.

Von besonderer Praxisrelevanz ist das Ergebnis des Berichts zu der umstrittenen Anwendung der Vorgaben der §§ 30, 130 OWiG im Rahmen der Verhängung von Bußgeldern nach Art. 83 DSGVO.

Hintergrund

Nach § 41 Abs. 1 S. 1 BDSG gelten für Verstöße nach Art. 83 Abs. 4 bis 6 DSGVO, soweit das BDSG nichts anderes bestimmt, die Vorschriften des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) sinngemäß. Nach § 41 Abs. 2 S. 1 BDSG gelten auch für Verfahren wegen eines Verstoßes nach Art. 83 Abs. 4 bis 6 DSGVO die Vorschriften des OWiG.

Zu beachten ist, dass das OWiG keine unmittelbare bußgeldrechtliche Haftung von Unternehmen kennt. Bei einer Verhängung von Geldbußen müssen die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG erfüllt sein. Hierfür bedarf es einer Tat, die der juristischen Person zugerechnet werden kann. Der Täter dieser Tat muss zu dem in § 30 Abs. 1 Nr. 1 – 5 OWiG genannten Personenkreis stammen; erfasst sind sog. Leitungsperson.

Das bedeutet, dass Täter nach dem System des OWiG eine natürliche Person und gerade nicht das Unternehmen selbst sein kann.

In der Vergangenheit haben das LG Bonn (Urt. v. 11.11.2020 – 29 OWi 1/20) einerseits und das LG Berlin (Beschl v. 18.02.2021 – (526 OWi LG) 212 Js-OWi 1/20 (1/20)) andererseits unterschiedliche Auffassung dazu vertreten, ob dieser Verweis in § 41 BDSG auf die Vorgaben des deutschen OWiG europarechtskonform ist. Es wird darüber gestritten, ob nicht die DSGVO (insb. wegen des ErwG 150 DSGVO) eine unmittelbare Unternehmenshaftung (Verbandshaftung) vorschreibe und daher eine Anknüpfung an das Verhalten einer natürlichen Person (entsprechend § 30 OWiG) gegen die DSGVO verstoßen würde.

Einschätzung des BMI

Zunächst verweist das BMI in Bezug auf den Kontext der Schaffung von § 41 Abs. 1 BDSG darauf, dass sich der Gesetzgeber seinerzeit bewusst („und in Kenntnis der Rechtsauffassung der Datenschutzaufsichtsbehörden“) zu dieser Thematik dafür entschieden habe, die §§ 30, 130 OWiG nicht aus den nach § 41 Abs. 1 BDSG anwendbaren Vorschriften des OWiG auszunehmen.

Das BMI gibt also im Grunde den Hinweis, dass die Erklärung der Anwendbarkeit der §§ 30, 130 OWiG bewusst vom Gesetzgeber gewollt war, in Kenntnis der kritischen Stimmen.

Sodann begründet das BMI diese Entscheidung des Gesetzgebers. Diese basiere auf der Erwägung, dass Art. 83 Abs. 8 DSGVO es gerade den Mitgliedstaaten überlasse, die Einzelheiten des Bußgeldverfahrens zu regeln. Und dann führt das BMI aus (S. 62):


Etwas anderes ergibt sich im Übrigen auch nicht aus Erwägungsgrund 150 zur DSGVO; dieser ist insgesamt und in seinem systematischen Kontext zu lesen. Er bezieht sich auf Artikel 83 DSGVO und konkret auf die dortigen Regelungen der Bußgeldhöhe, enthält aber keine Vorgaben zu den Voraussetzungen, unter denen Verstöße von natürlichen Personen eine bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit von juristischer Person und Personenvereinigung auslösen.“

Das BMI geht von der Zulässigkeit des Verweises auf die §§ 30, 130 OWiG auch vor dem Hintergrund der Vorgaben des ErwG 150 DSGVO aus, da dieser (und auch Art. 83 DSGVO) gerade keine Regelungen zum Adressaten des Bußgeldes machen, sondern allein zur Berechnung bzw. zum finanziellen Rahmen.

Rechenschaftspflichten der DSGVO: Rechtmäßigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten in Dokumenten und Aufbewahrungsdauer

Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz (BayLfD) (zuständig für öffentliche Stellen) hat kürzlich eine neue Orientierungshilfe (PDF) zur Einwilligung nach der DSGVO veröffentlicht.

Eine abstrakt relevante Ansicht findet sich dort zu der Frage, ob und wenn ja, auf welcher Grundlage Verantwortliche personenbezogene Daten verarbeiten dürfen bzw. müssen, um ihren Rechenschaftspflichten, etwa Art. 5 Abs. 2 oder Art. 7 Abs. 1 DSGVO, nachzukommen.

Es geht mithin um die Frage, ob die in Dokumenten enthaltenen personenbezogenen Daten von Betroffenen verarbeitet werden dürfen, auch wenn die eigentliche Verarbeitung der Daten schon beendet ist. Beispiel: Aufbewahrung der einmal erteilten Einwilligung im Fall des Widerrufs. Nach Ansicht der Behörde weist der Verantwortliche damit nach, dass mit der Einwilligung eine Rechtsgrundlage bestand und die darauf beruhende Verarbeitung personenbezogener Daten bis zum  Widerruf der Einwilligung rechtmäßig war.

Diese Gedanke, dass der Nachweis zu einer in der Vergangenheit zulässigen Verarbeitung auch nach deren Beendigung aufbewahrt werden muss, lässt sich auch auf andere Konstellationen und Rechtsgrundlagen des Art. 6 Abs. 1 DSGVO übertragen.

Konkret auf den Fall der Einwilligung führt die Behörde aus:

„Die in der Einwilligungserklärung und dem Widerruf enthaltenen personenbezogenen Daten unterliegen ihrerseits auch dem Recht auf Löschung“.

Diese personenbezogenen Daten werden durch den Verantwortlichen aber nach Art. 6 Abs. 1 lit. c, Abs. 3 lit. a DSGVO verarbeitet. Die vom Verantwortlichen zu erfüllende gesetzliche Verpflichtung ist hier die Nachweispflicht aus Art. 7 Abs. 1 DSGVO. Diese Begründung lässt sich verallgemeinert auf die Rechenschaftspflicht nach Art. 5 Abs. 2 DSGVO übertragen.

Die in den Nachweisen enthaltenen Daten sind gemäß Art. 17 Abs. 1 lit. a DSGVO zu löschen, wenn sie für die Zwecke, für die sie erhoben wurden, nicht mehr notwendig sind, wenn also Nachweis- und Rechenschaftspflichten eine weitere Aufbewahrung nicht mehr erfordern.

Und wann enden solche Aufbewahrungsfristen? Die DSGVO macht hierzu keine spezifischen Vorgaben.

Nach Ansicht des BayLfD enden sie dann, wenn die Verarbeitung vollständig abgeschlossen ist, die aufgrund der Einwilligung verarbeiteten personenbezogenen Daten beim Verantwortlichen nicht mehr vorhanden sind

und der Verantwortliche kein rechtliches Interesse (etwa mit Blick auf Schadensersatzprozesse, vgl. Art. 17 Abs. 3 lit. e DSGVO) mehr daran hat, den Nachweis noch führen zu können.“

Die Behörde akzeptiert hiermit als wohl auch auch eine Orientierung an Verjährungsvorschriften für Schadensersatzansprüche nach Zivilrecht. Ergänzend würde ich zudem auch noch Verjährungsvorschriften für eine Verhängung von Bußgeldern durch eine Aufsichtsbehörde (§ 31 Abs. 2 OwiG) erwähnen.

Gerade im Bereich der Einwilligung ist zudem eine Änderung im UWG für Telefonwerbung zu beachten. Am 1.10.2021 tritt ein neuer § 7a UWG in Kraft. In Abs. 1 wird vorgegeben, dass Einwilligungen für Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß Abs. 2 S. 1 aufzubewahren. Und Abs. 2 S. 1 gibt vor: „Die werbenden Unternehmen müssen den Nachweis nach Absatz 1 ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren„.

Brandenburg: Datenschutzrechtliche Regelung für den Einsatz digitaler Lern- und Lehrmittel sowie Videokonferenz-Tools in Schulen geplant

Seit der Corona-Pandemie ist in der Öffentlichkeit oft darüber diskutiert worden, dass Schulen nicht ausreichend auf diese besondere Situation vorbereitet waren. Stichwort: Digitalisierung. Mittlerweile gehört es zum Alltag vieler Schüler, Unterricht per Videokonferenz-Tools durchzuführen.

In diesem Zusammenhang spielen natürlich auch Fragen des Datenschutzes eine Rolle. Insbesondere, auf welcher Rechtsgrundlage die Schulen personenbezogene Daten von Schülern und Lehrern für die Durchführung des Remote-Unterrichts, bei dem Einsatz von Videokonferenz-Tools oder auch der Bereitstellung von Lernplattformen verwenden dürfen.

In Brandenburg haben die Regierungsfraktionen nun einen Gesetzentwurf vorgelegt, der speziell dieses Thema adressiert (LT Drs. 7/3503, PDF).

Hierfür wird vorgeschlagen, den § 65 Abs. 2 des Brandenburgischen Schulgesetzes anzupassen.

Nach Satz 1 soll folgender Satz eingefügt werden:

Dies gilt auch für den Einsatz digitaler Lehr- und Lernmittel zur pädagogischen Kommunikation mit den Schülerinnen und Schülern und ihren Eltern oder zur Durchführung schulorganisatorischer Maßnahmen.“

Mit diesem Zusatz soll die Schule eine rechtliche Befugnis im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. e), Abs. 3 DSGVO erhalten, die die Verarbeitung personenbezogener Daten von Schülerinnen und Schülern, deren Eltern, den Lehrkräften und dem sonstigen Schulpersonal beim Einsatz datenschutzkonformer digitaler Lern- und Lehrmittel zur pädagogischen Kommunikation, insbesondere durch Online-Lernplattformen, Tools für Videokonferenzen und schuleigene E-Mail-Adressen legitimiert.

Die Fraktionen stützen sich für ihren Vorschlag insbesondere auf die Einschätzung der Datenschutzbehörde Brandenburg. Nach deren Ansicht reicht die derzeitige Regelung des § 65 Abs. 2 nicht aus, „da die Nutzung digitaler Lehr- und Lernmittel für die Erfüllung des Erziehungs- und Bildungsauftrages nicht erforderlich ist“. Daher könne derzeit nur auf die Rechtsgrundlage der Einwilligung zurückgegriffen werden. Da die Einwilligung aber zwingend freiwillig zu erteilen ist und auch jederzeit für die Zukunft widerrufen werden kann, besteht das Problem, dass „Schülerinnen und Schüler nach aktuellem Gesetzesstand nicht zur Nutzung digitaler Lehr- und Lernmittel verpflichtet sind“.

Zudem ist die Abschaffung des Einwilligungserfordernisses nach Ansicht der Fraktionen notwendig, da es sich hierbei im Schulwesen um eine rechtlich unsichere Lösung handelt. Der Entwurf verweist hier auf ErwG 43 DSGVO, wonach die Einwilligung nicht als Rechtsgrundlage dienen kann, wenn zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen ein klares Ungleichgewicht besteht.

Mit der Anpassung des Brandenburgischen Schulgesetzes „wird klargestellt, dass der Einsatz digitaler Lehr- und Lernmittel für die Erfüllung des Erziehungs- und Bildungsauftrages erforderlich ist, sodass eine verpflichtende Nutzung ermöglicht und das Einholen von Einwilligungen obsolet wird“.

Können sich öffentliche Stellen auf den Erlaubnistatbestand der Interessenabwägung berufen?

Nach Art. 6 Abs. 1 S. 2 DSGVO gilt Abs. 1 lit. f „nicht für die von Behörden in Erfüllung ihrer Aufgaben vorgenommene Verarbeitung“. Das bedeutet (mE auch unstreitig), dass Behörden nicht den Erlaubnistatbestand der Interessenabwägung (Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO) nutzen können, wenn die Verarbeitung „in Erfüllung ihrer Aufgaben“ erfolgt.

Gleichzeitig lässt der Wortlaut von Abs. 1 S. 2 aber durchaus die Interpretation zu, dass Behörden die Interessenabwägung nutzen können, wenn es um Verarbeitungen geht, die gerade nicht der Aufgabenerfüllung dienen. Nun mag man etwas ketzerisch fragen: dürfen denn Behörden überhaupt außerhalb der Aufgabenerfüllung tätig werden? Beantwortet man diese Frage mit „nein“, wäre Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO für Behörden tatsächlich per se gesperrt.

Ich halte auch die Ansicht, dass Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO für Behörden per se nicht greifen sollte, durchaus für begründbar. Zum einen dürfte sich in der Praxis wirklich die Frage stellen, welche Tätigkeiten eine Behörde außerhalb ihrer Aufgaben durchführt (bzw. nationalrechtlich überhaupt durchführen darf), die nicht gesetzlich geregelt sind; womit dann eher Art. 6 Abs. 1 lit. c) oder e) DSGVO ins Spiel kämen. Zum anderen kann man etwa auch argumentieren, dass die VO (EU) 2018/1725, die datenschutzrechtliche Vorgaben für EU Institutionen (also Behörden) enthält, gerade keinen solchen Erlaubnistatbestand kennt.

Andererseits wird man aber dem Grunde nach mit dem Wortlaut des Abs. 1 S. 2 begründen können, dass von der Norm eben nur die Aufgabenerfüllung ausgeschlossen ist. Daneben mögliche Verarbeitungen, die nicht direkt der Aufgabenerfüllung dienen, könnten daher auf Basis des Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO zulässig sein. Für diese Ansicht könnte auch ErwG 49 S. 1 DSGVO sprechen. Dort heißt es, dass die Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch Behörden… in dem Maße ein berechtigtes Interesse des jeweiligen Verantwortlichen darstellt, wie dies für die Gewährleistung der Netz- und Informationssicherheit unbedingt notwendig und verhältnismäßig ist. Hier scheint die DSGVO also ausdrücklich von einer Verarbeitung basierend auf einem berechtigten Interesse von Behörden auszugehen.

Zuletzt möchte ich für Interessierte noch einen kleinen Wochenendfund anführen. Im Rahmen der Sitzung vom 27.4.2017 (PDF, TOP 3) der Expertengruppe der Kommission zur DSGVO und zur JIRL, wurde unter den Mitgliedstaaten die oben beschrieben Frage diskutiert. Die EU Kommission positionierte sich hierbei sehr deutlich:

COM took the view that in line also with case-law and also based on the reading of the GDPR (in particular Recital 49) a public authority could use a CCTV system to protect its staff and property under the legitimate interest legal ground.”

Cookie-Einwilligungen nach dem TTDSG: Bald nur noch Buttons mit „Einwilligen“ und „Ablehnen“ zulässig?

Aktuell wird im Bundestag der Entwurf für ein Gesetz zur Regelung des Datenschutzes und des Schutzes der Privatsphäre in der Telekommunikation und bei Telemedien (TTDSG, BT Drs 19/27441, PDF) diskutiert. Bekanntlich sollen im TTDSG datenschutzrechtliche Regelungen aus dem TKG und dem TMG zusammengeführt werden. Zudem soll es in § 24 TTDSG eine neue Vorgabe zur Einwilligung beim Einsatz von Cookies und auch anderen Tracking-Technologien geben.

In diesem Zusammenhang ist die Stellungnahme des Bundesrats vom 26.3.2021 (BR Drs 163/21, PDF) ganz interessant.

In Ziff. 4 d) bittet der Bundesrat darum, dass im weiteren Gesetzgebungsverfahren im TTDSG eine Ermächtigungsgrundlage geschaffen wird

um damit für Nutzerinnen und Nutzer eine einfachere und standardisierte Handhabung in Bezug  auf die Ausgestaltung ihrer Einwilligung nach § 24 TTDSG-E zu ermöglichen.“

Diese Forderung klingt zunächst recht unverfänglich. Zumal ich mich frage, welche Art von „Ermächtigungsgrundlage“ der Bundesrat hier anspricht. Aus Sicht des Bundesrates mag es evtl. um eine Ermächtigung für die Bundesländer gehen; was aber im Ergebnis wieder die Gefahr unterschiedlicher Ansätze in der Praxis birgt.

In der Begründung zu der Forderung erläutert der Bundesrat:

Mit der zunehmenden Umsetzung dieser Regelung wird der Besuch von Internetseiten für Endnutzerinnen und Endnutzer jedoch zunehmend beschwerlicher. Um eine für Endnutzerinnen und Endnutzer einfache und schnelle Handhabe zu ermöglichen, erscheint eine einfache Gestaltung beispielsweise mithilfe von nur zwei Buttons („Einwilligen“, „Ablehnen“) zielführend.“

Die Begründung referenziert hier auf die in der Praxis zu beobachtenden Cookie-Banner bzw. Consent-Management-Tools, die von Nutzern die Wahl hinsichtlich des Einsatzes von Cookies und anderer Tracker verlangen. Dies scheint aus Sicht des Bundesrates für die Nutzer kaum noch verständlich und evtl. auch zu beschwerlich zu sein. Als Lösung („einfache und schnelle Handhabe“) schlägt der Bundesrat daher wohl eine für Unternehmen verpflichtende Gestaltung des Frontends vor. Es soll nur zwei Buttons geben: „Einwilligen“, „Ablehnen“.

Eine solch spezifische Vorgabe existiert in der ePrivacy Richtlinie und auch in der DSGVO derzeit nicht.

In der Praxis sind die Einwilligungsabfragen auf Webseiten und Apps sehr unterschiedlich gestaltet. Viele der aktuell verwendeten Pop-ups und Cookie-Banner würden die hier angedachte verpflichtende Vorgabe zur Darstellung bei der Einwilligungsabfrage wohl nicht erfüllen.

Daneben regt der Bundesrat übrigens auch die Schaffung der Möglichkeit an, dass Einwilligungen über Browsereinstellungen erteilt werden können. Neu ist diese Idee nicht. So sieht bereits ErwG 66 der RL 2009/136/ EG (mit der Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58/EG angepasst wurde) vor: „Wenn es technisch durchführbar und wirksam ist, kann die Einwilligung des Nutzers zur Verarbeitung im Einklang mit den entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 95/46/EG über die Handhabung der entsprechenden Einstellungen eines Browsers oder einer anderen Anwendung ausgedrückt werden“. Ergänzend schlägt der Bundesrat aber vor, dass solche Einstellungen im Browser jedoch  Einzeleinwilligungen als Ausnahme berücksichtigen müssten. Also, wenn ein Nutzer zB das Tracking ablehnt, für bestimmte Seiten aber doch zustimmen möchte. Dann dürfe, nach Ansicht des Bundesrats, die Browsereinstellung dies nicht unterbinden. Ganz ähnliche Themen werden im Übrigen aktuell im Rahmen der Verhandlungen zur ePrivacy Verordnung diskutiert.