Gerichtsurteil: Arbeitnehmer können in Videoüberwachung einwilligen

Mit Urteil vom 29. Januar 2016 (Az.: 1 K 1122/14) hat sich das Verwaltungsgericht Saarlouis zu zwei interessante datenschutzrechtliche Fragen geäußert. Zum einen zur Frage der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit einer Videoüberwachung in einer Apotheke und zum anderen zur Frage der Möglichkeit, in einem Arbeitsverhältnis wirksam gegenüber dem Arbeitgeber einwilligen zu können.

Geklagt hatte der Eigentümer eine Apotheke gegen eine Untersagungsverfügung der zuständigen Datenschutzaufsichtsbehörde. Er überwachte sowohl den öffentlich zugänglichen Verkaufsraum als auch einen nur für das Personal zugänglichen Bereich zu einem Betäubungsmittelschrank mit Videokameras. Die Aufzeichnungen wurden automatisch alle 2 Wochen gelöscht und unterlagen nur dem Zugriff durch den Kläger. Grund für die Überwachung war vor allem ein Schwund bzw. Fehlbestand an Medikamenten und damit einhergehender finanzieller Verlust. Die Datenschutzbehörde untersagte dem Kläger die Videoüberwachung im Verkaufsraum und auch am Betäubungsmittelschrank.

Das Gericht hob den Bescheid der Behörde insoweit auf, als die Untersagung die Videoüberwachung an dem Betäubungsmittelschrank betraf. Im Übrigen wurde der Bescheid als rechtmäßig angesehen.

Videoüberwachung im Verkaufsraum und am Kundeneingang

Keine Einwilligung der Kunden

Das Gericht stellte fest, dass es hinsichtlich aller Kameras im Verkaufsraum an einer wirksamen Einwilligung der Kunden fehle.

Aus der Tatsache, dass auf die in dem Verkaufsraum stattfindende Videoüberwachung durch Beschilderung an den Eingangstüren zur Apotheke hingewiesen wird, könne keine konkludente Einwilligung der Kunden, die dennoch und damit in Kenntnis der Videoüberwachung die Verkaufsräume der Apotheke betreten, abgeleitet werden.

Gesetzliche Erlaubnis (§ 6 b BDSG)

Auch sei die Videoüberwachung der Kundeneingänge und des Freiwahlbereichs des Verkaufsraums mit § 6 b Abs. 1 BDSG unvereinbar. Das Gericht prüft das Vorliegen der Voraussetzungen von § 6 b BDSG und stellt zunächst fest, dass es sich bei dem Freiwahlbereich der Apotheke um einen öffentlich zugänglichen Raum handelt. Zwar diene die Videoüberwachung im Verkaufsraum der Wahrnehmung des Hausrechts nach § 6 b Abs. 1 Nr. 2 BDSG, nicht aber der Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 6 b Abs. 1 Nr. 3 BDSG.

Zu diesen berechtigten Interessen gehöre zwar grundsätzlich jedes rechtliche, wirtschaftliche und ideelle Interesse, sofern es objektiv begründbar ist und sich nicht nur an den subjektiven Wünschen und Vorstellungen der verantwortlichen Stelle orientiert. Kommt damit eine die Videoüberwachung zum Zweck der Gefahrenabwehr zum Einsatz, wird man nach Auffassung des Gerichts regelmäßig eine Wahrnehmung berechtigter Interessen annehmen können.

Wichtig ist jedoch insoweit, dass eine konkrete oder zumindest abstrakte Gefährdungslage darzulegen ist. Daran fehlte es im vorliegenden Fall. Dies ist ein wichtiger Aspekt des Urteils. Das Gericht lehnt die Zulässigkeit einer Videoüberwachung im Verkaufsraum nicht per se ab. Vorliegend lagen nur nicht genug Anhaltspunkte dafür vor, die eine zumindest abstrakte Gefährdungslage begründen würden.

Mit Blick auf eine konkrete Gefährdungslage führt das Gericht aus, dass der Kläger nicht aufzeigen konnte, welche Arzneimittel und ob überhaupt und wenn ja welche nicht apothekenpflichtigen Waren abhandengekommen sind. Sein Hinweis auf Entwendungen in der Apotheke, reiche allein nicht aus.

Auch eine abstrakte Gefährdungslage habe der Kläger nicht darlegen können.

Zwar diene die Videoüberwachung der Wahrnehmung des Hausrechts (§ 6 b Abs. 1 Nr. 2 BDSG). Jedoch sei ihre Erforderlichkeit im streitigen Einzelfall nicht ersichtlich gewesen. Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht allein auf Grundlage der Umstände des Einzelfalls und der mangelnden Darlegung der Erforderlichkeit die Videoüberwachung als unzulässig ablehnte. In einem anderen Fall, kann eine solche Überwachung also durchaus zulässig sein.

Das Gericht führt aus, dass wenn eine Videoüberwachung zur Wahrnehmung des Hausrechts diene, diese der Verfolgung präventiver Zwecke dienen könne, sofern Ziel der Maßnahme ist, Personen von der Begehung von Rechtsverstößen innerhalb des vom Hausrecht geschützten Bereichs abzuhalten. Rechtsverstöße können insoweit auch die Verübung von Diebstählen sein.

Auf ein solches Hausrecht kann sich der Kläger als Inhaber der Apotheke grundsätzlich auch berufen. Er hat ein Interesse daran, die in der Apotheke befindlichen Arzneimittel und die Waren des Freiwahlbereichs zu schützen sowie Personen, die die Apotheke zu unberechtigten Zwecken betreten, aus dieser zu verweisen.

Es fehlte vorliegend jedoch, wie beschrieben, an der konkreten Erforderlichkeit der Maßnahme.

Der Kläger habe, so das Gericht, im konkreten Fall keine Tatsachen dargelegt, die es nachvollziehbar machten, dass das festgelegte Ziel mit der Überwachung tatsächlich erreicht werden kann.

Videoüberwachung im Mitarbeiterbereich

Die offene Videoüberwachung an dem Betäubungsmittelschrank ist hingegen datenschutzrechtlich zulässig, weil die Beschäftigten wirksam eingewilligt haben.

Gesetzliche Erlaubnis (§§ 6 b, 32 BDSG)

Zuvor geht das Gericht noch auf mögliche gesetzliche Erlaubnistatbestände ein.

Die Videoüberwachung sei hier aber nicht an § 6 b BDSG zu messen. Diese Vorschrift finde nämlich dann keine Anwendung, wenn es um die Videoüberwachung von Arbeitsplätzen geht, die sich in nicht öffentlich zugänglichen Bereichen befinden. Um so einen Bereich handelte es sich bei dem Lager der Apotheke, das nur dem Zutritt von Apothekenpersonal offenstand.

Auch die Voraussetzungen des § 32 BDSG lagen nach Ansicht des Gerichts nicht vor.

Zur Aufdeckung von Straftaten erlaube § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG zwar den Einsatz von datenschutzrechtlich relevanten Maßnahmen, wozu nach Ansicht des Gerichts ausdrücklich auch die Videoüberwachung gehört. Jedoch nicht allein zu präventiven Zwecken. Immer erforderlich seien tatsächliche Verdachtsmomente. Daran mangelte es im vorliegenden Fall.

Des Weiteren, so das Gericht, sei die Videoüberwachung am Betäubungsmittelschrank auch nicht erforderlich. Das wäre sie nur dann, wenn es kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Erreichung des Zwecks gäbe. Auch dies beurteilt sich anhand des Einzelfalles. Dies bedeutet freilich auch, dass eine solche Überwachung durchaus zulässig sein kann.

Nach Auffassung des Gerichts ermöglichte im vorliegenden Fall das Verschließen des Betäubungsmittelschranks und das Führen von Entnahme- und Kontrolllisten effektiv, den Zugriff auf den Betäubungsmittelschrank zu kontrollieren. Dies wäre daher im Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Arbeitnehmer das weniger einschneidende Mittel gewesen.

Einwilligung der Mitarbeiter

Begrüßenswerter Weise stellt auch das Verwaltungsgericht (wie dies bereits 2015 das Bundesarbeitsgericht entschied, Az. 6 AZR 845/13) ganz ausdrücklich klar, dass Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber grundsätzlich wirksam eine datenschutzrechtliche Einwilligung erteilen können.

Im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses können Arbeitnehmer sich grundsätzlich „frei entscheiden”, wie sie ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausüben wollen. Dem steht weder die grundlegende Tatsache, dass Arbeitnehmer abhängig Beschäftigte sind noch das Weisungsrecht des Arbeitgebers, § 106 GewO, entgegen. Mit der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und der Eingliederung in einen Betrieb begeben sich die Arbeitnehmer nicht ihrer Grund- und Persönlichkeitsrechte. Die zu § 4a BDSG formulierte Gegenauffassung (Simitis in Simitis BDSG 8. Aufl. § 4a Rn. 62) verkennt, dass schon nach § 32 BDSG Datenverarbeitung im Arbeitsverhältnis möglich ist, unter den Voraussetzungen des § 32 BDSG sogar einwilligungsfrei.

Jedoch weißt das Gericht auch auf die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einwilligung hin und konstatiert, dass sie als Grundlage einer Überwachung eher ungeeignet sei, da sie jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden kann.

Für die Praxis relevant dürften die Ausführungen des Gerichts zu den konkreten Anforderungen an die Einwilligung sein. Eine Unterschriftenliste unter dem alleinigen Satz – „Mir ist bekannt, dass in der S.-Apotheke 5 Überwachungskameras aufgestellt sind und ich erkläre mich damit einverstanden.“ – genüge offensichtlich auf keinen Fall den Anforderungen des § 4 a Abs. 1 BDSG.

Der Kläger reichte während des gerichtlichen Verfahrens 18 einzelnen Einwilligungserklärungen der Beschäftigten nach, die den Anforderungen formal genügten.

Mit Blick auf das Erfordernis der freien Entscheidung der Mitarbeiter stellt das Gericht zudem noch fest, dass auch in einem Verhältnis des Machtungleichgewichts die Selbstbestimmung nicht unbedingt ausgeschlossen sein müsse. Es bedürfe daher konkreter Anhaltspunkte dafür, dass ein Arbeitnehmer im Einzelfall die Einwilligung nicht ohne Zwang abgegeben habe. Als Indiz für einen zusätzlichen Druck könne nach Ansicht des Gerichts der Zwang zur Unterschrift auf einer gemeinsamen Erklärung (gewisser Gruppenzwang) angesehen werden.

 

Zum Like-Button Urteil in Düsseldorf: Wer ist denn nun für was verantwortlich?

Heute hat das Landgericht Düsseldorf in einem Verfahren zwischen der Verbraucherzentrale NRW und dem Unternehmen Fashion ID ein Urteil (pdf) zu datenschutzrechtlichen Fragen rund um den Facebook Like-Button gefällt (Az 12 O 151/15). Im Ergebnis wurde die Klage der Verbraucherschützer in weiten Teilen für begründet erachtet. Nachfolgend möchte ich kurz auf einige Aspekte des Urteils, teilweise auch kritisch, eingehen.

Das Unternehmen hatte auf seiner Webseite das bekannte Social Plugin eingebunden und hierauf in seiner Datenschutzerklärung, die über einen Link erreichbar war, hingewiesen. Zudem wurde dort darauf aufmerksam gemacht, dass Daten an Facebook übertragen werden und auf die Datenschutzerklärung von Facebook hingewiesen.

Personenbezug von IP-Adressen

Im Tatbestand führt das Gericht zunächst aus, dass es vorliegend um sog. Dynamische IP-Adressen geht. Nur dem jeweiligen Telekommunikationsunternehmen als Anbieter des Internetzugangs sei es möglich, Auskunft darüber zu erteilen, welchem Anschlussnehmer eine IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeordnet war.  Zudem geht das Gericht davon aus, dass beim Aufruf einer Webseite, die den Like-Button integriert hat, mindestens die IP-Adresse und der String des vom Webseitenbesucher genutzten Browsers an Facebook übermittelt werden.

Wichtig ist die Feststellung des Gerichts, dass diese Daten nicht vom Server des Webseitenbetreibers, sondern von dem Endgerät des Nutzers direkt an Facebook übermittelt werden.

In seinen Urteilsgründen geht das Gericht weiter davon aus, dass es Facebook zumindest mit Blick auf registrierte Mitglieder (seien diese ein- oder ausgeloggt, wenn sie die Webseite von Fashion ID besuchen) möglich sei, dieser IP-Adresse und anderen Informationen ein Mitglied zuzuordnen. Für Facebook handelt es sich also bei jenen Informationen, die über den Like-Button erhoben werden, um personenbezogene Daten.

Doch macht das Gericht hier nicht Halt, sondern geht, der sog. absoluten Theorie des Personenbezugs folgend, davon aus, dass damit die IP-Adresse auch für Fashion ID ein personenbezogenes Datum darstelle. Die Übermittlung der IP-Adresse stelle daher eine Übermittlung personenbezogener Daten dar.

Interessanterweise spricht das Gericht hier ausdrücklich von einer „Übermittlung“, obwohl zuvor festgestellt wurde, dass diese Übermittlung nicht, zumindest nicht technisch, durch den Webseitenbetreiber vorgenommen wird, sondern direkt zwischen dem Nutzer und Facebook erfolgt.

Webseitenbetreiber als datenschutzrechtlich verantwortliche Stelle

Danach stellt das Gericht fest, dass Fashion ID eine verantwortliche Stelle nach § 3 Abs. 7 BDSG ist. Es fragt sich jedoch: für was? Bzw. für welche konkreten Datenerhebungs-, – verarbeitungs- oder –nutzungsvorgänge?

Nach Auffassung des Gerichts ist der Begriff der „verantwortlichen Stelle“ weit auszulegen und der Webseitenbetreiber „beschafft“ personenbezogene Daten. Damit liegt eine datenschutzrechtlich relevante Erhebung (§ 3 Abs. 3 BDSG) vor. Diese Feststellung ist meines Erachtens von besonderer Relevanz für das weitere Studium des Urteils. Unter anderem auch deshalb, da später auf andere Verarbeitungsphasen abgestellt wird, was doch irritiert. Und zum anderen deshalb, weil ich eine datenschutzrechtliche Einwilligung konkret auf einen bestimmten Umgang mit personenbezogenen Daten beschränken muss. Unternehmen sollten also als Ergebnis zumindest wissen müssen, für welche Phase der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sie, nach Auffassung des LG Düsseldorf, verantwortlich sind.

Schon im nächsten Satz führt das Gericht darüberhinausgehend aus, dass das Unternehmen durch die Einbindung des Plugins die „Datenerhebung und spätere Verwendung der Daten“ durch Facebook ermögliche.

Zwei Kritikpunkte: Die „Ermöglichung“ einer Datenverarbeitung ist nicht von der Definition der verantwortlichen Stelle (§ 3 Abs. 7 BDGS) umfasst. Zudem scheint nun hier doch eine Datenerhebung durch Facebook im Raum zu stehen, obwohl zuvor die Erhebung durch den Webseitenbetreiber festgestellt wurde.

In einem weiteren Satz geht das Gericht dann davon aus, dass Fashion ID durch das Einbinden des Plugins an der unmittelbar „an der Erhebung durch Facebook“ mitwirke. Geht das Gericht also nun von einer alleinigen Verantwortlichkeit für die Erhebung, einer Mitverantwortlichkeit oder aber einer Verantwortlichkeit von Facebook aus? Dies wird leider nicht deutlich.

Das LG Düsseldorf urteilt weiter, dass die „Erhebung der Daten zu deren Verwendung“ im „eigenen Tätigkeits- und Haftungsbereich“ des Unternehmens stattfinde. Auch hieraus ergibt sich meines Erachtens nicht klar, für welchen Vorgang das Unternehmen nun datenschutzrechtlich verantwortlich sein soll.

Dass Fashion ID keinen Einfluss auf die Verarbeitung der Daten hat, lässt das LG Düsseldorf nicht als Gegenargument gelten. Denn, so das Gericht, der „Vorgang“ wird durch die Einbindung des Codes in die eigene Webseite initiiert.

Rechtsgrundlage der … ja, was eigentlich?

Im nächsten Prüfungspunkt geht das Gericht auf die Frage der Zulässigkeit der „Datenübermittlung“ ein. Spätestens hier stellt sich mir die Frage, wie man nun auf die Phase der Übermittlung kommt, denn zuvor wurde noch über die „Erhebung“ diskutiert. Zudem möchte man fragen: welche Übermittlung? Vom Nutzer an Facebook?

Aus Sicht des LG Düsseldorf ist diese Datenübermittlung auf jeden Fall nicht auf § 15 TMG zu stützen. Denn die Datenübermittlung ist für den Betrieb der Webseite nicht erforderlich.

Danach prüft das Gericht eine „Datennutzung“, die nicht auf eine Einwilligung der Besucher gestützt werden könne. Hierunter scheint das LG Düsseldorf die Erhebung der Daten durch Fashion ID zu fassen.

Das Gericht erläutert nachfolgend die Anforderungen an eine Einwilligung nach § 13 Abs. 2 TMG. Nach Auffassung des Gerichts ist u.a. das Setzen eines Häckchens in einer Checkbox erforderlich, damit die Einwilligung eindeutig erteilt wird. Andere Gerichte, wie etwa das OLG Frankfurt am Main (hierzu mein Beitrag), sehen dies anders und lassen etwa für Cookies zu Werbezwecken ein opt-out als Form der Einwilligung ausreichen.

Ein Kommentar hierzu: wenn die Verbraucherzentrale NRW und das LG Düsseldorf für die Einbindung des normalen Like-Buttons tatsächlich eine Einwilligung nach § 13 Abs. 2 TMG fordern, frage ich mich, wie Webseitenbetreiber die übrigen Voraussetzungen der Norm erfüllen sollen. Gerade die Protokollierung und die jederzeitige Abrufbarkeit der Einwilligung durch den Nutzer werden wohl überhaupt nur möglich sein, wenn der Webseitenbetreiber noch mehr personenbezogene Daten sammelt und verarbeitet. Wie könnte die Erteilung der Einwilligung sonst protokollieren oder diese zum Abruf für jeden Nutzer bereithalten? Am Ende müsste der Webseitenbetreiber also eventuell, obwohl er daran gar kein Interesse hat, erst recht personenbezogene Daten erheben und verarbeiten.

Zudem stellt sich mir aus praktischer Sicht die einfache Frage, welchen konkreten Inhalt die hier geforderte Einwilligung denn nun haben soll. Bezieht sie sich auf die Erhebung, die Verarbeitung oder Nutzung? Bezieht sie sich auf diese Verarbeitungsvorgänge durch den Webseitenbetreiber oder durch Facebook? Wie kann ein Unternehmen eine konkret formulierte und auf bestimmt Zwecke festgelegte Einwilligungserklärung formulieren, wenn es selbst nicht weiß, für welche Zwecke die Daten bei Facebook genutzt werden?

Hinweise in der Datenschutzerklärung nicht ausreichend

Wie beschrieben hielt Fashion ID eine Datenschutzerklärung mit Informationen zum Like-Button vor. So, wie dies wohl derzeit auf deutschsprachigen Webseiten der Usus sein wird.

Dies reicht dem Gericht jedoch nicht aus. Denn der Hinweise auf die (ich gehe einmal davon aus) Erhebung erfolge so nicht „zu Beginn“ des Verarbeitungsvorgangs.

Fazit

In vielerlei Hinsicht lässt einen die Begründung des Gerichts zumindest innehalten oder die Stirn runzeln. Möchten Webseitenbetreiber die durch das Gericht aufgestellten Voraussetzungen erfüllen und dabei nicht auf Lösungen wie die 2-Klick-Lösung zurückgreifen, bleibt wohl nur ein Pop-Up oder Banner, welcher eine Einwilligungserklärung (mit opt-in check box) enthält. Die Einwilligung muss dann auch protokolliert und zum Abruf bereitgehalten werden. Man darf gespannt sein, ob dieses Urteil nicht eventuell in die nächste Instanz getragen wird.

Bundesregierung: Generelles Tracking-Verbot im Internet kaum umsetzbar

Am 25. Februar 2016 hat der Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages seine Begründung (pdf) zu der Petition 58055 – “Internet – Generelles Verbot von Tracking im Internet” vom 19.03.2015 beschlossen.

Mit der Petition wird ein generelles „Tracking“-Verbot gefordert, unter anderem mit der Begründung, dass „Tracking“ im Zeitalter von Big Data ein unregierbares Risiko für jeden Verbraucher darstelle und im Internet in der Regel ohne die Kenntnis der Verbraucher jeder Aufruf einer Website an Drittunternehmen übertragen werde.

Der Petitionsausschuss hat auch die Bundesregierung zur Stellungnahme zu der Petition aufgefordert, die in die Begründung des Ausschusses mit eingeflossen ist.

Dem Grunde nach scheint der Ausschuss die Bedenken des Petenten zu teilen. So stellt er fest,

dass Unternehmen im Internet mit Hilfe von Cookies und anderen Verfolgungstechniken in die Privatsphäre der Nutzer eingreifen.

Jedoch versucht der Ausschuss, auch unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Bundesregierung, eine vermittelnde und praxisorientierte Position einzunehmen.

Denn Cookies können etwa auch bestimmten Funktionalitäten (z. B. dem Anzeigen von Produkten im „Warenkorb“) sowie der Benutzerfreundlichkeit dienen. Weiter führt der Ausschuss aus, dass sich Verbraucher derzeit nur ansatzweise gegen „Tracking“ mit restriktiven Einstellungen des verwendeten Browsers zum Datenschutz und der Installation von einschlägigen Add-ons schützen können.

Der Petitionsausschuss stellt nachfolgend fest,

dass ein generelles Verbot von „Tracking“ auf unterschiedlichen Ebenen nach Einschätzung der Bundesregierung nur mit sehr hohem Aufwand umsetzbar wäre.

Gerade die praktische Durchsetzung eines solchen Verbotes wäre nur schwer vorstellbar, da etwa Hersteller entsprechender Browser oft nicht in Deutschland oder der EU ansässig sind.

Für den Ausschuss ist es daher umso wichtiger, dass eine umfassende und verständliche Information der Internet-Nutzer über die eingesetzten Techniken und ihre Folgen erfolgt, insbesondere welche Daten von wem erhoben und an wen diese übertragen werden.

Aufsichtsbehörde: Unternehmen müssen Datenschutzrecht bei „Google Apps for Work“ beachten

Letzte Woche hat der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit seinen 25. Tätigkeitsbericht für die Jahre 2014/2015 veröffentlicht (pdf)

Ein Thema im Bereich der Telemedien stellt dabei die Frage der datenschutzrechtskonformen Nutzung der cloudbasierten Dienste von Google für Unternehmen im Rahmen von „Google Apps for Work“ dar (ab S. 127).

Vor dem Hintergrund des EuGH-Urteils zu Safe Harbor und der weiterhin teilweise unklaren Rechtslage für Datenflüsse in Staaten außerhalb der EU, stellt der Datenschutzbeauftragte zunächst fest, dass eine abschließende Antwort auf die Frage der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit dieses Angebotes seiner Ansicht nach nicht leicht falle.

Bereits diese Information sollte Unternehmen, die „Google Apps for Work“ nutzen, aufhorchen lassen und zumindest zu einer internen Prüfung bewegen, welche Dienste konkret zum Einsatz kommen und ob zumindest jene (nachfolgend benannten) Anforderungen eingehalten werden.

Nach Auffassung der Behörde verarbeitet, bei der Verwendung dieser Dienste, die jeweils verantwortliche Stelle ggfs. nicht nur personenbezogene Daten zur Erfüllung des eigenen Geschäftszwecks (z.B. für das Kundenmanagement).

Auch die Nutzungs- und Bestandsdaten von Beschäftigten werden durch Google verarbeitet, wenn die Mitarbeiter die Dienste nutzen.

Das datenschutzrechtliche Verhältnis zwischen dem Unternehmen (dem Kunden von Google) und Google selbst (als Dienstleister) stellt sich als Auftragsdatenverarbeitung (§ 11 BDSG) dar. Google agiert hierbei als Auftragnehmer und verarbeitet im Auftrag des Kunden personenbezogene Daten.

Als Folge ergibt sich hieraus, dass das Unternehmen, welches Google Apps professionell einsetzt, gegenüber den eigenen Mitarbeitern und sonstigen Betroffenen (wie Kunden) datenschutzrechtlich auch für den Umgang mit diesen Daten durch Google verantwortlich. Google wird durch das Konstrukt der Auftragsdatenverarbeitung sozusagen Teil der verantwortlichen Stelle. Die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit, auch für die Datenverarbeitungen durch Google, verbleibt damit bei dem Unternehmen.

Nach Ansicht der Behörde sind in diesem Zusammenhang zwei Themen problematisch.

Zum einen existiert die datenschutzrechtliche Privilegierung der Auftragsdatenverarbeitung bei Auftragnehmern mit Sitz außerhalb der EU nicht. „Auftragnehmer“ i. S. d. BDSG sind allein Stellen, die innerhalb des WER sitzen.
Dies führt dazu, dass die Weitergabe von Daten durch ein Unternehmen an Google eine datenschutzrechtliche Erlaubnis (Einwilligung oder gesetzliche Vorschrift) erfordert. Denn es liegt, anders als bei der Auftragsdatenverarbeitung innerhalb des EWR, eine „Übermittlung“ von Daten i.S.d. BDSG vor.

Zweitens weißt der Datenschutzbeauftragte darauf hin, dass in dem „letztlich entscheidenderen Schritt“ der Verwender der Dienstleistungen gemäß den §§ 4b und 4c BDSG sicherstellen müsse, dass Google bei dem Umgang mit den Daten ein angemessenes Datenschutzniveau gewährleistet. Diese Voraussetzung ist nicht alternativ zu ersten zu erfüllen, sondern besteht daneben. Hintergrund ist, dass personenbezogene Daten in Drittstaaten grundsätzlich nur übermittelt werden dürfen, wenn dort ein angemessenes Schutzniveau für die Daten existiert. Für die USA hatte die, nun ungültige, Safe Harbor-Entscheidung der Europäischen Kommission dies für Unternehmen festgestellt, die sich gewissen Prinzipien verpflichtet hatten. Dieses Instrument existiert jedoch, nach dem Urteil des EuGH, nicht mehr. Doch es gibt auch Alternativen. Die bekanntesten dürften wohl die Standardvertragsklauseln der Europäischen Kommission sein. Daneben kann man aber z.B. auch die Einwilligung der Betroffenen einholen.

Die Aufsichtsbehörde betont, dass Google einen Vertrag auf Grundlage der sogenannten Standardvertragsklauseln anbiete, der durch die Unternehmen abzuschließen ist.

Jedoch weißt der Datenschutzbeauftragte auch darauf hin, dass fraglich sei, ob diese Losung nach dem Urteil des EuGH zu Safe Harbor Bestand haben kann. Es geht konkret um die Frage, ob auch die Standardvertragsklauseln von dem Urteil des EuGH beeinflusst sind und eventuell nicht mehr eingesetzt werden können. Nach Angaben der Behörde wird dies derzeit durch die europäischen und nationalen Aufsichtsbehörden geprüft.

EU-US Privacy Shield: Was wir bisher wissen.

Am 2. Februar 2016 hat die Europäische Kommission eine politische Einigung mit der amerikanischen Regierung auf ein neues System bzw. einen Rahmen für transatlantische Datentransfers bekanntgegeben, das „EU-US Privacy Shield“. Was genau der Inhalt dieses Systems sein wird, dazu existieren derzeit kaum valide Informationen. Das mag man kritisieren. In der Öffentlichkeit wurden zwar bereits Einschätzungen diskutiert, nach denen das EU-US Privacy Shield den datenschutzrechtlichen Anforderungen an Datentransfers in Drittstaaten (insbesondere unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 6. Oktober 2015, C-362/14) klar nicht genügen würde. Derartige inhaltliche Meinungen halte ich persönlich jedoch für verfrüht und warte daher gerne auf einen konkreten Text (insbesondere die Angemessenheitsentscheidung der Europäischen Kommission), der sich dann juristisch prüfen lässt.

Dennoch brennt die Frage, was da auf transatlantische Datenübermittlungen und betroffene Organisationen zukommt, verständlicherweise vielen Beteiligten unter den Nägeln. Bis also ein offizieller Text vorliegt, lässt sich dem Grunde nach nur zusammentragen, was aus verschiedenen Quellen bekannt gegeben wurde. An diesen Ankündigungen muss sich das System dann auch messen lassen. Nachfolgend möchte ich versuchen, eine solche Übersicht (Stand 4. Februar 2016) zu erstellen.

Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 2. Februar 2016

Überwachung und Durchsetzung der Regelungen durch das US-Handelsministerium und die Federal Trade Commission (FTC).

Vorgaben zur verstärkten Zusammenarbeit mit den europäischen Datenschutzbehörden.

Zusagen der US-Regierung, dass die Möglichkeiten für Behörden, nach dem amerikanischen Recht auf im Rahmen der neuen Vereinbarung übertragene personenbezogene Daten zuzugreifen, an klare Bedingungen, Beschränkungen und Aufsicht geknüpft ist, um einen allgemeinen Zugang zu verhindern.

Europäer werden die Möglichkeit haben, jede Anfrage oder Beschwerde in diesem Zusammenhang bei einer neu zu schaffenden Ombudsperson vorzubringen.

Verbindliche Zusicherungen der US-Regierung, dass der Zugang durch Behörden für Zwecke der nationalen Sicherheit klaren Grenzen, Schutz- und Aufsichtsmechanismen unterliegen wird.

Zum ersten Mal wird für EU-Bürger die Möglichkeit bestehen, Rechtsschutzverfahren in diesem Bereich [Anm. d. Autors: bezieht sich auf den Zugang durch Behörden für Zwecke der nationalen Sicherheit] in Anspruch zu nehmen.

Jährliche gemeinsame Überprüfung, um die Umsetzung dieser Verpflichtungen genau zu beobachten. Die Europäische Kommission und das US-Handelsministerium werden die Überprüfung durchführen und Experten für Nachrichtendienste aus den USA und europäische Datenschutzbehörden zur Teilnahme einladen.

US-Unternehmen, die personenbezogene Daten aus Europa importieren möchten, müssen sich zur Einhaltung von Vorgaben verpflichten, wie personenbezogene Daten verarbeitet und die Rechte des Einzelnen gewährleistet werden.

Darüber hinaus muss sich jedes Unternehmen, welches mit Arbeitnehmerdaten aus Europa umgeht, dazu verpflichten, Entscheidungen der europäischen Datenschutzbehörden anzuerkennen und nachzukommen.

Jeder Bürger, der der Auffassung ist, dass seine Daten im Rahmen des neuen Systems unzulässig verwendet wurden, wird mehrere Rechtsbehelfsverfahren zur Auswahl haben.

Unternehmen haben konkrete Fristen zu beachten, um auf Beschwerden zu antworten.

Europäische Datenschutzbehörden können Beschwerden an das US-Handelsministerium und die Federal Trade Commission weiterleiten.

Alternative Streitbeilegungsmechanismen werden kostenlos sein.

Die Europäische Kommission wird nun in den nächsten Wochen einen Entwurf für eine Angemessenheitsentscheidung [Anm. d. Autors: Nach Art. 25 Abs. 6 der Europäischen Datenschutzrichtlinie] erarbeiten. Dieser wird der Art. 29 Datenschutzgruppe für eine Stellungnahme zugeleitet und muss nach dem Ausschussverfahren [Anm. d. Autors: Art. 31 der Europäischen Datenschutzrichtlinie] angenommen werden.

Fragerunde des US Handelsministeriums auf Twitter vom 3. Februar 2016

Um am Privacy Shield teilnehmen zu können, müssen US-Unternehmen entweder Durchsetzungsbefugnissen der FTC oder des US-Transportministeriums unterliegen.

Ich selbst hatte zwei Fragen gestellt: 1) Ob das System erneut auf einer Selbstzertifizierung der US-Unternehmen basieren wird? 2) Ob noch amerikanisches Recht angepasst werden muss?

Die Antwort des US-Handelsministeriums, kurz und knapp:

Derzeit unter Safe Harbor zertifizierte Unternehmen werden einen Übergangszeitraum erhalten.

Das US-Handelsministerium wird die für das Privacy Shield zuständige Mitarbeiterzahl verdoppeln.

Auf die Frage eines Twitter-Nutzers, ob die „Presidential Policy Directive 28“ (PPD-28) ein rechtlich bindendes Instrument darstelle, antwortete das US-Handelsministerium:

Informationsblatt des US Handelsministeriums vom 2. Februar 2016 (hier Informationen, die über jene der Europäischen Kommission hinausgehen)

Unternehmen werden sich verpflichten, an Schiedsverfahren als mögliche letzte Instanz bei Beschwerden teilzunehmen, um sicherzustellen, dass EU-Bürger die Möglichkeit haben, auf diesem Wege Rechtsmittel einzulegen.

Das Privacy Shield enthält neue vertragliche Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre und zur Aufsicht für Daten, die von teilnehmenden Unternehmen an Dritte weitergegeben oder von deren Dienstleistern verarbeitet werden, um die Haftung besser zu regeln und die Fortgeltung des Schutzes zu gewährleisten.

Ankündigung

Und noch eine Ankündigung zum Schluss: unter www.euusprivacyshield.de werde ich bald eine eigene Informationsseite einrichten und dort versuchen, die neuesten Entwicklung rund um dieses wichtige Projekt zu verfolgen und zu kommentieren.

OLG Frankfurt: Einsatz von Cookies für Werbezwecke erfordert kein Opt-in

Das OLG Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 17.12.2015 (Az.: 6 U 30/15) über die Wirksamkeit der im Rahmen eines Gewinnspiels im Internet eingeholten Einwilligung in die Datenverarbeitung für Werbezwecke mittels Cookies entschieden. (Hinweis: JBB Rechtsanwälte waren an dem Rechtsstreit als Verfahrensbevollmächtigte beteiligt).

Das Urteil ist insbesondere deshalb interessant, weil es sich unter anderem mit der Frage auseinandersetzt, ob die sogenannte ePrivacy- oder Cookie-Richtlinie (RL 2002/58/EG in der Fassung der RL 2009/136/EG, PDF) und deren Vorgaben zur Einwilligung beim Einsatz von Cookies in Deutschland unmittelbar anwendbar sind. Diese Frage ist seit Jahren umstritten.

Ausgangslage

Im ursprünglichen Verfahren hat ein Verbraucherschutzverband gegen den Veranstalter eines Gewinnspiels im Internet geklagt. Angegriffen wurde hierbei unter anderem eine Einwilligungserklärung, in der sich Teilnehmer des Gewinnspiels damit einverstanden erklärten, dass nach ihrer Registrierung ein Cookie gesetzt wird, über das eine Auswertung des Surf- und Nutzungsverhaltens auf Webseiten von Werbepartnern und eine Verwendung für interessengerechte Werbung ermöglicht werden.

In der Einwilligungserklärung, die mittels eines bereits angekreuzten Kästchens (opt-out) eingeholt wurde, fand sich zudem ein Link auf weitere Informationen zum Einsatz des  Cookies und der damit zusammenhängenden Datenverarbeitung.

Urteil

Der vom Verbraucherschutzverband geltend gemachte Unterlassungsanspruch (§ 1 UKlaG) gegen die Einwilligungserklärung wurde vom OLG zurückgewiesen.

Die Einwilligungserklärungen qualifizierte das Gericht als eine Allgemeine Geschäftsbedingung und war damit nach Auffassung des Senats auch einer Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) zugänglich. Jedoch verstößt die Einwilligungserklärung gegen keine der insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben der §§ 4a, 28 Abs. 3a BDSG sowie §§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 3 TMG).

Dies gilt, so das OLG, auch dann, wenn man diese Vorschriften nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Neuregelung des Artikel 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie richtlinienkonform auslegen möchte.

Opt-out ausreichend

Das Gericht stellt fest, dass den genannten datenschutzrechtlichen Vorschriften das Erfordernis einer ausdrücklich erteilten Einwilligung (opt-in) nicht zu entnehmen ist. Vielmehr kann die Einwilligung auch dadurch erklärt werden, dass der Nutzer einen bereits gesetzten Haken in einem Kästchen nicht entfernt (opt-out). Das Gericht verweist hierzu auf das sogenannte Payback-Urteil des Bundesgerichtshofs.

Ohne Erfolg berief sich der Verbraucherschutzverband darauf, dass nach Ablauf der Umsetzungsfrist der ePrivacy-Richtlinie das nationale Recht richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden müsste, dass ein solches Opt-Out Verfahren nicht ausreiche. Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie enthält nämlich keine Regelung, die ein Ort in Verfahren zwingend vorschreiben würde. Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat. Hierzu das Gericht:

Dort ist jeweils nur von der klaren und umfassenden bzw. verständlichen Information die Rede, die dem Nutzer vor Abgabe der Einwilligungserklärung gegeben werden muss. Dem steht ein “opt-out”-Verfahren nicht generell entgegen.

Zudem, lässt sich zusätzlich anführen, dass der Begriff der „Einwilligung“ in der ePrivacy-Richtlinie genau derselbe ist wie in der europäischen Datenschutzrichtlinie (RL 95/46/EG) (vgl. Art. 2 f) ePrivacy-Richtlinie).

Der Verbraucherschutzverband argumentierte zudem mit einer Stellungnahme der europäischen Art. 29 Datenschutzgruppe vom 8.12.2011. Dabei handelt es sich aber nach Auffassung des Gerichts

nur um eine unverbindliche Meinungsäußerung dieses Beratungsgremiums.

Dieser Meinungsäußerung folgt das OLG Frankfurt nicht. Zwar fordert die Art. 29 Datenschutzgruppe eine „bejahende Handlung“ des Nutzers, durch die das Setzen des Cookies und die danach erfolgende Datenverarbeitung akzeptiert werden müsse. Dies beziehe sich jedoch nicht auf die Frage, ob eine Einwilligungserklärung auch im Rahmen des Opt-Out-Verfahrens eingeholt werden kann.

Möglichkeit der Verweigerung

Zudem stellt das OLG fest, dass der durchschnittliche Internetnutzer heute weiß, dass er ein Häkchen in einem Kästchen durch Anklicken des Feldes entfernen und damit seine Einwilligung verweigern kann. Ein ausdrücklicher Hinweis auf diese Möglichkeit ist daher nicht erforderlich.

Hervorhebung der Einwilligungserklärung

Auch ist es nicht unzulässig, dass wesentliche Informationen zum Einsatz des Cookies unter Datenverarbeitung nicht schon in der Einwilligungserklärung selbst, sondern erst in der verlinkten Erläuterung erteilt werden. Zwar verlangt § 28 Abs. 3a S. 2 BDSG hier, dass die Einwilligung „in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben” ist. Dies war jedoch der Fall. Denn die besondere Hervorhebung bezieht sich nur auf die Einwilligungserklärung selbst, und nicht auf die weiteren erläuternden Informationen, die durchaus (über einen deutlich gekennzeichneten Link) auf einer weiteren Informationsebene erteilt werden können.

Auch inhaltlich beanstandete das OLG Frankfurt die Einwilligungserklärung nicht. Insbesondere würden die Funktionen des Cookies richtig herausgestellt werden. Dabei müssen sich die Anforderungen an die erforderlichen Informationen für den Nutzer (wenn sie denn ihren Sinn erfüllen sollten) auch an der Fähigkeit und Bereitschaft des Nutzers orientieren, sich mit diesen Fragen überhaupt tatsächlich zu befassen.

Fazit

Die Frage, ob die ePrivacy-Richtlinie in Deutschland tatsächlich umgesetzt wurde oder nicht, stellt das OLG nicht. Selbst bei einer richtlinienkonform Auslegung der Richtlinie würde die Einholung einer Einwilligung für Werbezwecke im Rahmen eines Opt-Out-Verfahrens genügen. Die ausdrückliche Erteilung der Einwilligung (etwa durch aktives Ankreuzen eines Kästchens) ist also beim Einsatz von Cookies für Werbezwecke nicht erforderlich.

Juristischer Dienst des Europäischen Parlaments: EuGH urteilte nicht zu US-Gesetzen

Gestern fand im Ausschuss für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres des Europäischen Parlaments eine Aussprache zum Safe Harbor-Urteil des EuGH statt. Unter anderem präsentierte ein Vertreter des juristischen Dienstes des Europäischen Parlaments die Kernelemente der Entscheidung.  Das Video zu der Aussprache ist hier abrufbar. Die Präsentation beginnt ab ca. 15.18.00.

Meines Erachtens von besonderer Relevanz und begrüßenswert sind die Feststellungen des juristischen Dienstes im Hinblick auf jene Urteilsgründe, in denen sich der EuGH mit der Zulässigkeit der Überwachung der Kommunikation durch stattliche Behörden befasst. In der Berichterstattung zu dem Urteil wurde oft auf die Rz. 93, 94 und 95 verwiesen, die ich hier noch einmal abbilde:

93 Nicht auf das absolut Notwendige beschränkt ist eine Regelung, die generell die Speicherung aller personenbezogenen Daten sämtlicher Personen, deren Daten aus der Union in die Vereinigten Staaten übermittelt wurden, gestattet, ohne irgendeine Differenzierung, Einschränkung oder Ausnahme anhand des verfolgten Ziels vorzunehmen und ohne ein objektives Kriterium vorzusehen, das es ermöglicht, den Zugang der Behörden zu den Daten und deren spätere Nutzung auf ganz bestimmte, strikt begrenzte Zwecke zu beschränken, die den sowohl mit dem Zugang zu diesen Daten als auch mit deren Nutzung verbundenen Eingriff zu rechtfertigen vermögen (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG [ABl. L 105, S. 54], Urteil Digital Rights Ireland u. a., C‑293/12 und C‑594/12, EU:C:2014:238, Rn. 57 bis 61).

94 Insbesondere verletzt eine Regelung, die es den Behörden gestattet, generell auf den Inhalt elektronischer Kommunikation zuzugreifen, den Wesensgehalt des durch Art. 7 der Charta garantierten Grundrechts auf Achtung des Privatlebens (vgl. in diesem Sinne Urteil Digital Rights Ireland u. a., C‑293/12 und C‑594/12, EU:C:2014:238, Rn. 39).

95 Desgleichen verletzt eine Regelung, die keine Möglichkeit für den Bürger vorsieht, mittels eines Rechtsbehelfs Zugang zu den ihn betreffenden personenbezogenen Daten zu erlangen oder ihre Berichtigung oder Löschung zu erwirken, den Wesensgehalt des in Art. 47 der Charta verankerten Grundrechts auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz. Nach Art. 47 Abs. 1 der Charta hat nämlich jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen. Insoweit ist schon das Vorhandensein einer wirksamen, zur Gewährleistung der Einhaltung des Unionsrechts dienenden gerichtlichen Kontrolle dem Wesen eines Rechtsstaats inhärent (vgl. in diesem Sinne Urteile Les Verts/Parlament, 294/83, EU:C:1986:166, Rn. 23, Johnston, 222/84, EU:C:1986:206, Rn. 18 und 19, Heylens u. a., 222/86, EU:C:1987:442, Rn. 14, sowie UGT‑Rioja u. a., C‑428/06 bis C‑434/06, EU:C:2008:488, Rn. 80).

Vor allem aus der Feststellung in Rz. 94 könnte man schließen, dass es sich dabei um „Regelungen“ in US-Gesetzen handelt oder dass der EuGH mit „Regelungen“ ausländische Vorschriften anspricht. Doch dies ist gerade nicht der Fall. Der EuGH bezieht sich in diesen Randnummern auf das Schutzniveau innerhalb der EU und was im Rahmen dieses Schutzniveaus gesetzlich nicht zulässig ist.

Klar wird der Bezug auf das europäische Recht auch, wenn man Rz. 96 betrachtet. Dort fasst der EuGH noch einmal zusammen, dass eine Angemessenheitsentscheidung eines Mitgliedstaates oder der EU-Kommission mit Blick auf das Schutzniveau in einem Drittstaat begründete Feststellungen enthalten muss,

dass das betreffende Drittland aufgrund seiner innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder internationaler Verpflichtungen tatsächlich ein Schutzniveau der Grundrechte gewährleistet, das dem in der Rechtsordnung der Union garantierten Niveau, wie es sich insbesondere aus den vorstehenden Randnummern des vorliegenden Urteils ergibt, der Sache nach gleichwertig ist. (Hervorhebung durch mich)

Der EuGH bezieht sich hier noch einmal auf die Rz. 93 ff. und macht deutlich, dass es sich in den Ausführungen in diesen Randnummern um das in der Union garantierte Schutzniveau und die (grund)rechtlichen Vorgaben innerhalb der EU geht. Gegenstand der Begutachtung war nicht das amerikanische Recht. Inhalt eines Angemessenheitsbeschlusses muss damit die Feststellung sein, dass die Gesetze und/oder Verpflichtungen aus internationalen Abkommen in dem Drittstaat dieses in der Union garantierte Niveau (welches sich aus den Rz. 93 ff ergibt) nicht unterschreiten. Der EuGH gibt dem Grund nach also im Groben vor, welches Schutzniveau in der Union mit Blick auf die Überwachung durch Geheimdienste und Rechtsschutzmöglichkeiten für Bürger gilt und dass dieses Niveau gleichwertig in einem Drittland existieren muss. Ob dies für die USA der Fall ist, dazu hat sich der EuGH nicht verhalten. In der zu beurteilenden Safe Harbor-Entscheidung wurde schlicht die gesetzlich erforderliche Feststellung zum Schutzniveau nicht vorgenommen. Aus diesem Grund ist Safe Harbor ungültig.

Update vom 14.10.2015:

In einem Interview mit dem “The Wall Street Journal” stellt auch der neue Präsident des EuGH noch einmal ausdrücklich klar, dass das Urteil sich nicht mit den Vorgaben und dem Schutzumfang des amerikanischen Rechts befasst, sondern allein das Schutzniveau innerhalb der EU und die europäischen Voraussetzungen für Datentransfers im Blick hat:

We are not judging the U.S. system here; we are judging the requirements of EU law in terms of the conditions to transfer data to third countries, whatever they may be.

Datenschutzbehörde: Wann Online-Händler Kundenaccounts löschen müssen

Gestern hat der Sächsische Datenschutzbeauftragte seinen 7. Tätigkeitsbericht (PDF) für den nicht-öffentlichen Bereich vorgestellt. Wie generell in anderen, so finden sich auch in diesem Tätigkeitsbericht der Aufsichtsbehörde einige interessante und für die Praxis relevante Problemaufrisse und teilweise auch Lösungsvorschläge aus dem Datenschutzrecht.

Für den Bereich des eCommerce nicht uninteressant dürfte die in dem Tätigkeitsbericht (S. 47 f.) angesprochene Thematik der Löschung von Kundenaccounts sein.

Nach § 35 Abs. 2 BDSG sind personenbezogene Daten verpflichtend von der verantwortlichen Stelle, also etwa dem Betreiber eines Online-Shops, zu löschen, wenn “ihre Speicherung unzulässig ist, es sich um Daten über die rassische oder ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit, Sexualleben, strafbare Handlungen oder Ordnungswidrigkeiten handelt und ihre Richtigkeit von der verantwortlichen Stelle nicht bewiesen werden kann, sie für eigene Zwecke verarbeitet werden, sobald ihre Kenntnis für die Erfüllung des Zwecks der Speicherung nicht mehr erforderlich ist, oder sie geschäftsmäßig zum Zweck der Übermittlung verarbeitet werden und eine Prüfung jeweils am Ende des vierten, soweit es sich um Daten über erledigte Sachverhalte handelt und der Betroffene der Löschung nicht widerspricht, am Ende des dritten Kalenderjahres beginnend mit dem Kalenderjahr, das der erstmaligen Speicherung folgt, ergibt, dass eine längerwährende Speicherung nicht erforderlich ist“.

Der Datenschutzbeauftragte berichtet von Beschwerden, z. B. unzufriedener Kunden, die nichts mehr mit einem Online-Händler zu tun haben möchten, in denen eine mangelnde Löschung von Kundendaten beanstandet wird. Er weist jedoch auch gleichzeitig darauf hin, dass eine Löschung

regelmäßig nicht vollumfänglich gelingt bzw. auch nicht gelingen kann.

Man könnte noch ergänzen, „aus rechtlichen Gründen“. Insbesondere wegen der Vorgabe des § 35 Abs. 3 Nr. 1 BDSG. Danach tritt an die Stelle einer Löschung nämlich eine Sperrung der personenbezogenen Daten, soweit im Fall des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 3 einer Löschung gesetzliche, satzungsmäßige oder vertragliche Aufbewahrungsfristen entgegenstehen. Daten müssen dann also nicht gelöscht, aber gesperrt werden. Das bedeutet, dass nur für eng begrenzte Zwecke auf sie Zugriff genommen werden darf.

Zu diesen Gründen kommt der Datenschutzbeauftragte dann auch direkt. Nach steuer- und handelsrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 257 HGB und § 147 AO, sind nämlich Unternehmen gesetzlich dazu verpflichtet, bestimmte Unterlagen, etwa Belege zu Buchungen, aufzubewahren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass alle zu einem Kundenaccount im Laufe gewisser Zeit hinzu gespeicherte Daten aufbewahrt und damit natürlich auch gespeichert werden dürfen.

Nach Auffassung des Datenschutzbeauftragten ist es

allein geboten, neben den Daten bisheriger Rechtsgeschäfte nur solche Daten zur Person des Kunden (in gesperrter Form) zu speichern, die seine (eindeutige) Identifizierung (mit dem Rechtsgeschäft) ermöglichen. Alle anderen Daten zur Person des Kunden sind nach Ende der Geschäftsbeziehung zu löschen, § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 BDSG.

Grundsätzlich haben also Kunden einen Anspruch darauf, dass die sich auf ihre Person beziehenden Daten gelöscht werden. Dies gilt jedoch nicht für alle Daten, weil der Online-Händler bestimmte gesetzliche Aufbewahrungspflichten erfüllen muss. Auch der Datenschutzbeauftragte stellt fest, dass nach den steuer- und handelsrechtlichen Vorschriften die verantwortliche Stellen zwar verpflichtet ist, die Daten von Rechtsgeschäften weiter (in der Buchhaltung) zu speichern.

Wichtig ist der Hinweis des Datenschutzbeauftragten, dass diese Pflicht zur Aufbewahrung gewisser Daten seiner Ansicht nach nicht keine dauerhafte Unterhaltung eines Kundenkontos und

schon gar nicht die dauerhafte Bereitstellung einer darauf bezogenen Zugriffsmöglichkeit über das Internet. Wenn also ein Kunde keine dauerhafte Einrichtung eines Kundenkontos wünscht bzw. die Löschung eines eingerichteten Kundenkontos fordert, so ist diesem Wunsch zu entsprechen, d. h. die Zugangsdaten des Kunden sind zu löschen.

Aufzubewahrende und vorhandene Buchungsdaten sollten aus diesem Grund auch nur in der Buchhaltung bis zum Ablauf der steuer- und handelsrechtlichen Aufbewahrungsfristen weiter in gesperrter Form gespeichert werden.

Generalanwalt: Safe Harbor-Entscheidung verletzt europäische Grundrechte. Nicht Facebook.

Heute hat der Generalanwalt am EuGH seine Schlussanträge im Verfahren von Max Schrems gegen die irische Datenschutzbehörde (C-362/14) präsentiert. In der Presse (z.B. Golem und FAZ) und in Blogs (etwa bei Thomas Stadler) wurde bereits darüber berichtet und erste Schlussfolgerungen gezogen.

Ich möchte nachfolgend, nachdem ich die Schlussanträge einmal grob überfliegen konnte, auf einige Besonderheiten und besonders relevante Aussagen des Generalanwalts hinweisen, die vielleicht bisher noch nicht beleuchtet wurden.

Starke Stellung der Datenschutzbehörden

Wenig überraschend vertritt der Generalanwalt die Auffassung, dass nationale Datenschutzbehörden durch einen Angemessenheitsbeschluss der Kommission (um den es sich bei Safe Harbor handelt) nicht absolut gebunden sind und weiterhin die ihnen durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union und die Datenschutz-Richtlinie (RL 95/46/EG) übertragenen Befugnisse ausüben dürfen. Wenn es um den Schutz von Grundrechten (im vorliegenden Fall von Art. 7 und 8 der Charta) geht, dürfen nationale Behörden eigene Untersuchungen vornehmen und erforderlichenfalls auch Datentransfers in Drittstaaten untersagen, selbst wenn ein Angemessenheitsbeschluss der Kommission existiert. Rechtlich gesprochen nimmt eine Angemessenheitsentscheidung nach Art. 25 Abs. 6 RL 95/46/EG den Aufsichtsbehörden nicht ihre Befugnisse nach Art. 28 RL 95/46/EG (vgl. Rz. 120 der Schlussanträge).

Grundvoraussetzung: gleicher Schutz

Wenn personenbezogene Daten aus der Europäischen Union heraus, auf der Grundlage einer Angemessenheitsentscheidung, in Drittstaaten übertragen werden können sollen, dann muss in diesem Drittstaat dem Grunde nach dasselbe Schutzniveau gelten, wie es durch die Vorgaben der Grundrechtecharta und der RL 95/46/EG auch innerhalb der EU existiert (Rz. 144). Ein wichtiger Baustein hierfür ist die Existenz einer unabhängigen Kontrollinstanz, die die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben überwacht und durchsetzt (Rz. 145).

Unklare Ausnahmeregelungen für Zwecke der nationalen Sicherheit

Der Generalanwalt kritisiert die in der Safe Harbor-Entscheidung vorgesehenen Möglichkeiten, für Zwecke der nationalen Sicherheit von den vorgegebenen Prinzipien zum Schutz personenbezogener Daten abweichen zu können (Anhang I Absatz 4). Der Wortlaut der Vorschriften sei viel zu allgemein gehalten und werde von Sicherheitsbehörden in den USA weit ausgelegt und genutzt, um auf personenbezogene Daten zugreifen zu können (Rz. 164).

Keine Möglichkeit des Rechtsschutzes in den USA

Ebenfalls kritisiert der Generalanwalt, dass EU-Bürger keine Möglichkeit hätten, Rechtsschutz gegen Datenverarbeitungen zu suchen, die über jene Zwecke hinausgehen, für die die Daten ursprünglich in die USA übermittelt wurden (Rz. 165).

Facebook verletzt nicht die Vorgaben von Safe Harbor

Der Generalanwalt stellt zudem klar, dass Facebook nicht gegen die Vorgaben von Safe Harbor verstößt (Rz. 168). Denn ein Zugriff von Sicherheitsbehörden auf Daten oder eine Weiterleitung der Daten auf der Grundlage nationaler Gesetze in den USA ist in der Safe Harbor-Entscheidung gerade vorgesehen. Die Frage ist daher vielmehr, ob die Safe Harbor-Entscheidung selbst (und in ihr aufgestellte Prinzipien und auch die Ausnahmen) gegen europäisches Recht verstößt. Die in der Safe Harbor-Entscheidung ausdrücklich zugelassene Weitergabe von Daten für Zwecke der nationalen Sicherheit stellt einen Eingriff in die Grundrechte der EU-Bürger dar (nicht jedoch durch die privaten Unternehmen) und muss gerechtfertigt sein (Rz. 174).

Ausnahmeregelungen in Safe Harbor verstoßen gegen Grundrechte

Die in der Safe Harbor-Entscheidung vorgesehenen Ausnahmen sind nach Auffassung des Generalanwalts viel zu offen und ungenau formuliert, um einen Eingriff in die Grundrechte aus Art. 7 und 8 der Charta zu rechtfertigen. Es existieren keine ausreichenden und genau definierten Schutzmechanismen, um eine Massenüberwachung durch ausländische Sicherheitsbehörden zu unterbinden (Rz. 202).

Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Ein Eingriff in Grundrechte kann gerechtfertigt sein. Muss dafür jedoch geeignet, erforderlich und angemessen sein. Der Generalanwalt stellt klar, dass die EU-Kommission, mit Annahme der Safe Harbor-Entscheidung und ihrer Aufrechterhaltung, gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen hat und eine Verletzung der Grundrechte aus Art. 7 und 8 der Charta sowie Art. 52 Abs. 1 der Charta vorliegt. Aus diesem Grund ist die Entscheidung der Kommission für ungültig zu erklären (Rz. 215 f.). Hinzu kommt nach Ansicht des Generalanwalts, dass die EU-Kommission Safe Harbor auch noch während der Verhandlungen über eine neue Version weiterhin in Kraft belassen hat (Rz. 233 und 236).

Ausblick

Abschließend möchte ich anmerken, dass man nun abwarten muss, wie der EuGH entscheiden wird. Ich denke, die Tendenz ist aber klar. Doch was bedeutet es, wenn von einem auf den anderen Tag Safe Harbor ungültig wäre? Natürlich dürften personenbezogene Daten aus Europa auch weiterhin in die USA übermittelt werden. Hierfür wäre dann jedoch eine andere Grundlage (Einwilligung, Standardvertragsklauseln, etc.) erforderlich. Ich denke zudem, dass man nicht unbedingt einen großen Gewinn für den transatlantischen Datenschutz einfährt, wenn Safe Harbor, ohne Nachfolgeregelungen, für ungültig erklärt wird. Denn dass die Datenstrome einfach aufhören zu fließen, daran kann niemand wirklich glauben. Man wird dann einfach eine Situation mit tausendfacher Rechtsverletzung kreieren. Die Unternehmen stehen natürlich zwischen zwei Stühlen. Verschiedenen, auf sie anwendbare Rechtsordnung. Auch wenn Safe Harbor fällt, werden Sicherheitsbehörden (im Übrigen nicht nur in Drittsaaten) auf Daten bei Unternehmen zugreifen. In diesem Zusammenhang sollte man sich auch einmal die Frage stellen, wie denn der Rechtsschutz und die Aufsicht über den Zugriff von Geheimdiensten bei uns in der EU ausgestaltet sind.

Justizministerium zweifelt an einheitlichem Datenschutzstandard in Europa

Die Europäische Kommission hat in einer Stellungnahme (abrufbar bei netzpolitik.org) den Gesetzesentwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz  (BMJV) zur „Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten“ (PDF) inhaltlich bemängelt.

Die Kommission stört sich insbesondere an der in § 113b des Entwurfs vorgesehenen Pflicht, Vorratsdaten allein im Inland zu speichern:

dass der betreffende Entwurf einer Verordnung eine Verletzung von Artikel 56 AEUV sowie Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 95/46/EG darstellen würde.

Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 95/46/EG (die geltende Datenschutzrichtlinie) gibt vor, dass Mitgliedstaaten nicht den freien Verkehr personenbezogener Daten zwischen Mitgliedstaaten aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten beschränken oder untersagen dürfen. Noch deutlicher ist die Vorgabe in Erwägungsgrund 9 der Datenschutzrichtlinie. Danach dürfen die Mitgliedstaaten aufgrund des gleichwertigen Schutzes, der sich aus der Angleichung der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften ergibt, den freien Verkehr personenbezogener Daten zwischen ihnen nicht mehr aus Gründen behindern, die den Schutz der Rechte und Freiheiten natürlicher Personen und insbesondere das Recht auf die Privatsphäre betreffen.

Die Pflicht zur Inlandsspeicherung in § 113b des Entwurfs würde aber den freien Verkehr personenbezogener Daten nicht nur behindern, sondern in Bezug auf die Speicherung Vorratsdaten schlicht untersagen.

Zweck der Datenschutzrichtlinie ist es zum einen, die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen und insbesondere das Recht auf die Privatsphäre bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zu schützen und zum anderen den freien Verkehr von personenbezogenen Daten innerhalb der EU nicht zu behindern.

Gleichwertiger Schutz innerhalb der EU?

Die Datenschutzrichtlinie gibt also auf europäischer Ebene für die Mitgliedstaaten verbindlich vor, dass in ihrem Anwendungsbereich ein gleichwertiges Schutzniveau für personenbezogene Daten existiert. Personenbezogene Daten dürfen innerhalb der EU übermittelt werden, wenn für die Datenverarbeitung (hier die Übermittlung) selbst eine Einwilligung oder gesetzliche Grundlage (z.B. ein Vertrag) existiert.

Das BMJV sieht dies jedoch anders. Die Gesetzesbegründung verweist zur Beschränkung der ebenfalls beeinträchtigten Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) auf die Notwendigkeit,

um  die  grundrechtlichen  Erfordernisse  des  Datenschutzes  und der  Datensicherheit zu gewährleisten.

Also nutzt die Begründung genau jene Argumente, auf die man ausweislich des Wortlauts der Datenschutzrichtlinie eine Beschränkung des freien Flusses personenbezogener Daten eben gerade nicht stützen darf. Das BMJV zweifelt damit freilich auch ein einheitliches Schutzniveau für personenbezogene Daten innerhalb der EU insgesamt an.

Kein Vertrauen in die Arbeit von Aufsichtsbehörden in anderen Mitgliedstaaten

Die Gesetzesbegründung sägt jedoch sogar noch weiter an den eigentlich existierenden europäischen Standards:

Zudem hätten die mit der Überprüfung der Einhaltung der Sicherheitsstandards und des Datenschutzes befassten deutschen öffentlichen Stellen in anderen Mitgliedstaaten der EU  keine unmittelbaren und gleich wirksamen Möglichkeiten zur Prüfung.

Das stimmt. Deutsche Datenschutzbehörden könnten nicht in anderen EU-Ländern tätig werden und die Einhaltung des Datenschutzrechts prüfen. Zuständig wäre vielmehr die jeweilige nationale Aufsichtsbehörde. Doch scheint das BMJV auch kein Vertrauen in die Kompetenz und Prüfungen durch andere europäische Aufsichtsbehörden zu besitzen:

Angesichts des Umfangs der Prüfpflichten und der Tatsache, dass es sich nicht um eine einmalige Überprüfung eines Anbieters sondern um die Wahrnehmung dauerhafter Aufgaben (zum Beispiel bei der Anpassung der Sicherheitskonzepte an den jeweiligen Stand der Technik) handelt, erscheint dies aber zu wenig wirksam.

Mit „dies“ bezieht sich die Gesetzesbegründung auf die in der Datenschutzrichtlinie ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, dass eine Aufsichtsbehörde (etwa in Deutschland) eine andere Behörde in einem EU-Mitgliedstaat um Amtshilfe ersuchen kann, um hoheitliche Maßnahmen vorzunehmen oder die Einhaltung des Datenschutzrechts zu prüfen. Auch mit dieser Begründung verkehrt das BMJV die geltenden Prinzipien der Datenschutzrichtlinie in ihr Gegenteil. Das Instrument der Amtshilfe wird dort ja gerade vorgesehen, weil es eben möglich ist, dass eine nationale Aufsichtsbehörde nicht zuständig ist. Ein gleichwertiges Schutzniveau für personenbezogene Daten existiert aber dennoch (bzw. gerade auch deshalb) innerhalb der EU.

Zudem fragt man sich, welcher “Umfang” hier für die besondere Notwendigkeit einer Inlandsspeicherung und alleinigen Kontrolle durch deutsche Behörden spricht? Denn der in dem Gesetzesentwurf beschriebene Umfang an Pflichten in Bezug auf den Umgangt mit Daten und einzusetzende Datensicherheitsmaßnahmen ist kein anderer als jener, der für jedes normale Unternehmen gilt, wenn es personenbezogene Daten im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit verarbeitet.

Mögliche Folgen?

Denkt man die Argumentation im Gesetzesentwurf zu Ende, so würde dies bedeuten, dass kein einheitliches Schutzniveau für personenbezogene Daten innerhalb der EU besteht. Personenbezogene Daten dürften dann auch grundsätzlich nicht in andere Mitgliedstaaten übermittelt werden bzw. nur dann, wenn besondere Anforderungen erfüllt sind. Im Prinzip würde man, überspitzt formuliert, jeden Staat außerhalb Deutschlands zum „unsicheren Drittstaat“ deklarieren.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seiner Entscheidung zur Richtlinie zur Einführung der Vorratsdatenspeicherung (C-293/12) bemängelt, dass die fraglichen Daten nicht „im Unionsgebiet auf Vorrat gespeichert werden“. Eine Pflicht zur Speicherung allein in einem Mitgliedstaat, hat der EuGH jedoch nicht aufgestellt.