Oberverwaltungsgericht NRW: Entlassung eines Beamten auf Probe wegen Datenschutzverstößen

Das Oberverwaltungsgericht NRW (Beschl. v. 19.09.2019, 6 B 539/19) hat die Beschwerde eines ehemaligen Polizeikommissars gegen die Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen Zweifeln an seiner charakterlichen Eignung zurückgewiesen. Der Polizeikommissar habe Datenschutzverstöße begangen (hier: Datenbankabfragen ohne dienstlichen Bezug), dadurch in einer Vielzahl von Fällen in Rechte Dritter eingegriffen und hierdurch das Vertrauen des Antragsgegners in die persönliche Integrität und Zuverlässigkeit des Antragstellers nachhaltig erschüttert.

Sachverhalt

Der ehemalige Polizeikommissar hat, in seiner Zeit als Beamter auf Probe, in einer Vielzahl von Fällen nicht dienstlich veranlasste Datenabfragen über andere Personen durchgeführt. Bei insgesamt festgestellten 3.950 getätigten Datenabfragen wurden in 2.119 Fällen keine direkten Hinweise für einen dienstlichen Anlass angenommen. Das OVG geht in seiner Begründung sogar „nur“ von – wie der Betroffene selbst vorgetragen hat – insgesamt etwa 50 „privat motivierten“ Datenabfragen aus.

Es stehe fest, dass er in einer Vielzahl von Fällen nicht dienstlich veranlasste Abfragen mit Hilfe der ihm zur Verfügung stehenden Datensysteme durchgeführt habe, die unterschiedliche Personen betroffen hätten. Hierzu hätten etwa Familienangehörige (Vater, Mutter, Ehefrau, Schwager usw.), andere Personen aus seinem privaten Umfeld (bspw. Facebook-Freunde, sonstige Bekannte) sowie Kollegen gezählt.

Begründung

Das OVG verweist darauf, dass zu den Verhaltensgeboten von Beamten die sich aus § 34 Satz 3 BeamtStG ergebende Pflicht gehört, sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes so auszurichten, dass es der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Beruf erfordern.

Hierzu gehört insbesondere die Pflicht, sich gesetzestreu zu verhalten und damit unter anderem den Datenschutz betreffende gesetzliche Vorgaben zu beachten“.

Durch die Durchführung nicht dienstlich veranlasste Datenabfragen über andere Personen in einer Vielzahl von Fällen habe für den Dienstherren ein berechtigter Anlass bestanden, die charakterliche Eignung des Antragstellers ernsthaft anzuzweifeln.

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur zulässig ist, wenn der Beamte sich in der Probezeit bewährt hat.

Nach Auffassung des Gerichts stellen selbst die etwa 50 (zugestandenen) „privat motivierten“ Datenabfragen eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Annahme ernstlicher Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers für das Amt des Polizeikommissars dar.

Das OVG verweist für seine Begründung auch auf § 41 DSG NRW (Datengeheimnis). Danach ist es denjenigen Personen, die bei öffentlichen Stellen oder ihren Auftragnehmern dienstlichen Zugang zu personenbezogenen Daten haben, untersagt, solche Daten unbefugt zu einem anderen als dem zur jeweiligen rechtmäßigen Aufgabenerfüllung gehörenden Zweck zu verarbeiten oder zu offenbaren. Das OVG stellt fest, dass der ehemalige Polizeikommissar zumindest in 50 Fällen jeweils eine zweckwidrige Datenverarbeitung vorgenommen habe. Er habe damit in einer Vielzahl von Fällen in Rechte Dritter eingegriffen.

“Dass hierdurch das Vertrauen des Antragsgegners in die persönliche Integrität und Zuverlässigkeit des Antragstellers nachhaltig erschüttert ist, drängt sich auf”.

Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass es nicht zur unbefugten Weitergabe der abgefragten Daten gekommen ist.

Die Europäisierung des Datenschutzrechts – ein alternativer Kommentar zu dem Planet49-Urteil des EuGH

Nach dem EuGH-Urteil in der Sache Planet49 (C?673/17), haben viele Kolleginnen und Kollegen lesenswerte Besprechungen der Entscheidung veröffentlicht. Z.B. Simon Assion, Stephan Hansen-Oest, Thomas Schwenke oder Nina Diercks.

In diesem Beitrag möchte ich mich mit ein paar „Randthemen“ des Urteils befassen, die jedoch meiner Ansicht nach nicht minder relevant sind. Es soll hier also nicht um die konkreten Anforderungen einer Einwilligung gehen, sondern um Aussagen des EuGH, die das Gericht daneben getroffen hat, die für die Praxis im Datenschutzrecht aber meines Erachtens über den Themenkomplex „Cookies und Einwilligung“ Relevanz haben.

Findet bei dem Einsatz von Cookies immer auch eine Verarbeitung personenbezogener Daten statt?

Der EuGH geht in seiner Prüfung, aufgrund der durch den BGH vorgegebenen und auch durch Planet49 bestätigten Sachverhaltsangaben davon aus, dass in dem zu beurteilenden Fall personenbezogene Daten verarbeitet wurden (Rz. 45 und 67). Dieser Personenbezug wird über eine Zuordnung von Registrierungsdaten der Nutzer (Name und Adresse im Teilnahmeformular) zu der Nummer des Cookies hergestellt (Rz. 45).

Für die Frage der Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58 ist die Unterscheidung, ob personenbezogene Daten verarbeitet werden oder nicht, irrelevant (vgl. Rz. 70).

Aus der reinen „Datenschutz-Brille“ betrachtet, sind die Erwägungen des EuGH aber durchaus interessant. Denn insbesondere die Begründung in Rz. 45, warum in den Cookies auch personenbezogene Daten verarbeitet werden, lässt argumentativen Spielraum für Konstellationen, in denen durch Cookies keine personenbezogenen Daten verarbeitet bzw. den Cookies keine personenbezogenen Daten zugeordnet werden. Man stelle sich eine Situation vor, in der „nur“ ein Cookie gesetzt wird und in diesem Cookie statistische Daten gespeichert werden (z.B. Browserversion, Herkunftsland, Bildschirmauflösung o.ä.). Ob auch in diesem Fall per se ein Personenbezug vorliegen würde, hat der EuGH nicht entschieden (da er es auch nicht entscheiden musste). Oder anders ausgedrückt: nicht jeder Einsatz von Cookies ist gleichbedeutend mit der Verarbeitung personenbezogener Daten.

Die Erwägungen des EuGH lassen sich meines Erachtens durchaus so verstehen, dass im Fall des Setzens eines Cookie auf dem Gerät eines Nutzers, dies noch nicht zwangsläufig bedeutet, dass damit auch personenbezogene Daten im Spiel sind und die DSGVO Anwendung findet.

Warum ist dies relevant? Meines Erachtens insbesondere mit Blick auf die vielen Folgepflichten, die sich aus der DSGVO ergeben würden. Man denke etwa an die Rechenschaftspflicht nach Art. 5 Abs. 2 DSGVO oder die Pflicht, Verarbeitungen in ein Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten aufzunehmen oder auch die Betroffenenrechte. Ist die DSGVO nicht anwendbar, würde auch kein Auskunftsanspruch nach Art. 15 DSGVO bestehen. Dies ist am Ende natürlich nur folgerichtig, denn wenn keine personenbezogenen Daten verarbeitet werden, kann ein Unternehmen auch keine Person identifizieren und dieser Person Auskunft zu ihren Daten erteilen.

Zur Auslegung und Anwendung europäischen (Datenschutz)Rechts

Bevor der EuGH in seinem Urteil in die Prüfung der einzelnen Merkmale einer Einwilligung einsteigt, legt er den Rahmen und die Methoden dar, innerhalb dessen und wie die europäischen Vorgaben auszulegen sind. Die Ausführungen des EuGH in den Rz. 47 und 48 haben daher ganz generelle Bedeutung für die Anwendung der RL 2002/58 und auch der DSGVO. Gerade in der deutschen Literatur und Diskussion findet man häufig sehr national geprägte Interpretation des europäischen Rechts.

Der EuGH macht zunächst deutlich, dass „Begriffe einer Vorschrift des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Tragweite nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen“. Das Gericht begründet dies mit den Anforderungen sowohl der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts als auch des Gleichheitsgrundsatzes.

Dies bedeutet für die Datenschutzpraxis, dass Begriffe der DSGVO gerade nicht aus einem rein nationalen Blickwinkel betrachtet und ausgelegt werden dürfen. Diese müssen, nach dem EuGH, vielmehr in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten.

Plastische Bespiele für solche Begriffe finden sich in der DSGVO an vielen Stellen. Hier ein paar Beispiele:

Art. 12 Abs. 1 DSGVO: „Die Übermittlung der Informationen erfolgt schriftlich oder in anderer Form, gegebenenfalls auch elektronisch“. Was „schriftlich“ oder „elektronisch“ bedeutet, kann daher nicht allein mit Blick auf nationales Recht beantwortet werden. Ein Verweis, etwa auf Vorgaben des BGB, wäre mithin verfehlt.

Art. 32 Abs. 1 DSGVO: „Unter Berücksichtigung des Stands der Technik, …“. Man ist sicherlich geneigt, den „Stand der Technik“ in Deutschland im Sinne der Interpretation dieses Begriffs z.B. durch die deutsche Rechtsprechung zu verstehen. Auch hier ist jedoch Vorsicht geboten. Der „Stand der Technik“ im Sinne der DSGVO muss nicht gleichbedeutend mit dem Verständnis des BVerfG (BVerfG, Beschl. v. 08.08.1978 – 2 BvL 8/77, Kalkar I) sein. Nach den Vorgaben des EuGH in dem aktuellen Urteil, wäre dieser nationale Blick in jedem Fall zu eng.

Art. 33 Abs. 2 DSGVO: „Wenn dem Auftragsverarbeiter eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten bekannt wird, meldet er diese dem Verantwortlichen unverzüglich“. Die Frage, was „unverzüglich“ bedeutet (vgl. auch Art. 34 Abs. 1 DSGVO), kann daher ebenfalls nicht allein aus Sicht des deutschen Zivilrechts und der zu diesem Begriff ergangenen Rechtsprechung beantwortet werden.

Zudem verweist der EuGH in Rz. 48 darauf, welche verschiedenen Auslegungsmethoden bei der Anwendung europäischen Rechts zu berücksichtigen sind.

Bei der Auslegung einer Vorschrift des Unionsrechts sind:

  • der Wortlaut,
  • die mit ihr verfolgten Ziele,
  • ihr Kontext und
  • das gesamte Unionsrecht zu berücksichtigen.

Daneben kann auch die Entstehungsgeschichte einer Vorschrift relevante Anhaltspunkte für ihre Auslegung liefern. Oder um es anders zu formulieren: die Vorschriften der DSGVO und ihr Verständnis sind aus mehreren Blickwinkeln zu betrachten.

Keine Entscheidung zur Zulässigkeit der Kopplung einer Einwilligung

Zuletzt sei noch darauf hingewiesen, dass der EuGH in seinem Urteil alle Tatbestandsmerkmale der datenschutzrechtlichen Einwilligung auslegt. Bis auf eines: die Freiwilligkeit.

Art. 4 Nr. 11 DSGVO definiert die Einwilligung u.a. als „jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung“. Der EuGH musste hierzu auch nichts sagen, da der BGH ihn nicht danach gefragt hatte. In Rz. 64 des Urteils stellt der EuGH ausdrücklich heraus, dass er sich nicht mit der Frage befasst hat, ob es mit dem Erfordernis einer „freiwillig“ (Art. 4 Nr. 11 und Art. 7 Abs. 4 DSGVO) erteilten Einwilligung vereinbar ist, „wenn ein Nutzer – wie es hier nach den Angaben in der Vorlageentscheidung zumindest für das erste Ankreuzkästchen der Fall zu sein scheint – nur dann an einem Gewinnspiel teilnehmen kann, wenn er in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten zu Werbezwecken einwilligt“.

Die angesprochene Situation ist jene, die das sog. „Kopplungsverbot“ nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO avisiert. Auf die entsprechende Vorschrift verweist der EuGH sogar. Ob oder wann es jedoch europarechtlich unter der DSGVO (un)zulässig ist, die Teilnahme an einem Gewinnspiel davon abhängig zu machen, dass man in die werbliche Nutzung seiner Daten einwilligt, hat der EuGH nicht entschieden. Die Antwort auf diese Frage (nicht nur speziell in Bezug auf Gewinnspiele), dürfte also zunächst weiter national umstritten bleiben.

Lohnbuchhaltung durch Steuerberater: Bundesrat möchte gesetzliche Klarheit zur Einordnung nach der DSGVO schaffen

Seit einiger Zeit ist zwischen den deutschen Datenschutzbehörden umstritten, wie die Tätigkeiten von Steuerberater datenschutzrechtlich einzuordnen sind, wenn diese „nur“ Tätigkeiten der Lohnbuchhaltung durchführen.

Ist der Steuerberater in diesem Fall Auftragsverarbeiter oder (als Berufsgeheimnisträger) eigener Verantwortlicher?

Hier einige Positionen:

LfDI Baden-Württemberg: „Danach kommt für die Beauftragung des Steuerberaters mit der laufenden Lohn- und Gehaltsabrechnung datenschutzrechtlich nur eine Auftragsverarbeitung im Sinne des Artikels 28 DS-GVO in Betracht“.

LDA Bayern (pdf): „Auch wenn Steuerberater nur die Lohnbuchhaltung für einen Mandanten durchführen, müssen sie dafür aufgrund des Steuerberaterrechts die eigene Verantwortung übernehmen und können sich nicht, wie allgemeine Dienstleister zur Lohnabrechnung, auf Weisungen von Mandanten berufen“.

LDI NRW: „Bei gemischten Tätigkeiten – eigenverantwortliche Steuerberatung sowie weisungsgebundene Dienstleistungen  – ist zu differenzieren: Im Hinblick auf weisungsgebundene Dienstleistungen ist eine Auftragsverarbeitung  gegeben, im Hinblick auf die Beauftragung mit Tätigkeiten aufgrund steuerberatungsrechtlicher Vorschriften eine Datenverarbeitung in eigener Verantwortung“.

Aktuell liegt im Bundesrat zur Verhandlung der Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Entlastung insbesondere der mittelständischen Wirtschaft von Bürokratie (Drittes Bürokratieentlastungsgesetz) (BR Drs 454/19). Im Rahmen dieses Entwurfs soll auch das Steuerberatungsgesetz (StBerG) angepasst werden.

Die Ausschüsse im Bundesrat schlagen nun mit Empfehlungen (pdf) vom 27.09.2019 eine zusätzliche Anpassung des § 11 StBerG „Verarbeitung personenbezogener Daten“ vor.

§ 11 Abs. 2 StBerG soll wie folgt gefasst werden:

(2) Die Personen und Gesellschaften nach § 3 sind bei Verarbeitung sämtlicher personenbezogener Daten ihrer Mandanten Verantwortliche gemäß Artikel 4 Nummer 7 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung – ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1, L 314 vom 22.11.2016, S. 72).

Die Ausschüsse begründen diesen Vorschlag unter anderem mit der unklaren Rechtsage und den verschiedenen Ansichten der Datenschutzbehörden. Die Ausschüsse im Bundesrat stellen sich gegen die Ansichten jener Aufsichtsbehörden, die von einer Auftragsverarbeitung durch Steuerberater ausgehen, wenn diese Tätigkeiten im Rahmen der Lohnbuchhaltung anbieten.

Vereinzelt gehen die Landesbeauftragten für den Datenschutz und Informationsfreiheit davon aus, dass es sich bei den in § 6 Nummer 4 StBerG genannten Tätigkeiten „Buchen laufender Geschäftsvorfälle“, „laufende Lohnabrechnung“ und „Fertigen der Lohnsteuer-Anmeldungen“, nicht um Tätigkeiten der Hilfeleistung in Steuersachen im Sinne von § 1, § 33 StBerG handelt. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.“ (Hervorhebung durch mich)

Die Ausschüsse gehen davon aus, dass Steuerberater bzw. die in § 3 StBerG aufgeführten Personen und Gesellschaften eigenverantwortlich tätig sind. Die in § 6 Nr. 4 StBerG genannten Tätigkeiten „Buchen laufender Geschäftsvorfälle“, „laufende Lohnabrechnung“ und „Fertigen der Lohnsteuer-Anmeldungen“ seien gerade nicht vom Anwendungsbereich des Steuerberatungsgesetzes ausgenommen.

Die Leistung des mit der Lohnbuchführung beauftragten Steuerberaters umfasst regelmäßig vielmehr die eigenverantwortliche Prüfung und Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen“.

Die Ausschüsse empfehlen mithin eine gesetzliche Vorgabe zur Einordnung von wirtschaftlichen Tätigkeiten und damit umfassten Datenverarbeitungen innerhalb des Verantwortlichkeitsgefüges der DSGVO. Die Ausschüsse nennen dies in der Begründung eine „klarstellende Ergänzung“.

Jedoch wird man auch fragen können, ob der nationale Gesetzgeber Vorgaben dazu machen darf, wie datenschutzrechtliche Verantwortlichkeiten zu verteilen sind und vor allem wie bestimmte Tätigkeiten innerhalb der DSGVO einzuordnen sind? Als Verantwortlicher oder als Auftragsverarbeitung? Auf eine Öffnungsklausel der DSGVO wird in der Begründung nicht verwiesen und es gilt natürlich zu beachten, dass die legal definierten Begriffe „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“ unmittelbar bindend sind. Spinnt man diese Idee hypothetisch weiter, könnte der nationale Gesetzgeber dazu übergeben, Festlegungen zur Rollenverteilung nach der DSGVO zu treffen, was wiederum dem Harmonisierungsgedanken der DSGVO entgegenstehen könnte.