Europäische Datenschutzbehörden veröffentlichen Leitlinien zum Beschäftigtendatenschutz

Mit ihrer Stellungnahme 2/2017 vom 8. Juni 2017 (PDF) haben sich die europäischen Datenschutzbehörden, die in der Art. 29 Datenschutzgruppe versammelt sind, zu verschiedenen Fragen der Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses geäußert. Interessant und für die Praxis besonders relevant ist, dass sich die Datenschutzbehörden in ihrer Stellungnahme nicht nur zur aktuellen Rechtslage (also zur europäischen Datenschutzrichtlinie 95/46/EG) äußern, sondern auch ein Ausblick auf die Auslegung der EU Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) im Kontext der Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten geben.

Die nun veröffentlichte Stellungnahme ist nicht die erste, die sich mit dem Beschäftigtendatenschutz befasst. Bereits im Jahre 2001 und 2002 hat die Art. 29 Datenschutzgruppe Stellungnahmen hierzu veröffentlicht. Die nun vorliegende Stellungnahme ist jedoch nach Ansicht der Datenschützer insbesondere deshalb erforderlich, da sich seit Veröffentlichung der vorherigen Stellungnahmen die technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten zur Verarbeitung personenbezogener Daten gerade auch im Beschäftigungsverhältnis geändert haben. Aus diesem Grund möchten die Datenschützer auch hier neue Leitlinien veröffentlichen.

Die vorliegende Stellungnahme befasst sich daher insbesondere auch mit neuen Verarbeitungsmöglichkeiten, etwa im Rahmen von Social Media Plattformen. Insgesamt behandelt Stellungnahme hierzu neun beispielhafte Szenarien und die Datenschützer stellen dar, inwiefern Datenverarbeitung in diesen Szenarien ihrer Auffassung nach zulässig sind. Hier bereits der Hinweis: die Stellungnahme der Art. 29 Datenschutzgruppe ist kein Gesetz und nicht bindend, für die Praxis aber natürlich durchaus von Relevanz.

Wer ist Beschäftigter?

Ganz zu Beginn ihrer Stellungnahme weisen die Datenschützer darauf hin, dass der Begriff des „Beschäftigten“ im Rahmen ihrer Stellungnahme nicht zu eng zu verstehen ist und insbesondere nicht unbedingt den klassischen festen Anstellungsvertrag voraussetzt. Die Datenschützer erwähnen etwa auch freie Mitarbeiter, die ihrer Ansicht nach unter den Begriff des Beschäftigten im Rahmen dieser Stellungnahme fallen. Den Datenschützern geht es gerade nicht darum, nur solche Szenarien abzudecken, in denen tatsächlich ein Arbeitsvertrag besteht.

Möglichkeiten der Verarbeitung im Beschäftigungsverhältnis

Zunächst befasst sich die Stellungnahme mit den Verarbeitungsmöglichkeiten auf der Grundlage der noch geltenden EU Datenschutzrichtlinie. Zudem weisen die europäischen Datenschutzbehörden darauf hin, dass sie sich wünschen würden, dass in dem derzeit diskutierten Vorschlag für eine ePrivacy-Verordnung eine spezifische Ausnahme für den Zugriffs auf Endgeräte von Arbeitnehmern aufgenommen wird. Diese Möglichkeit wurde kürzlich im Entwurf eines Berichts des LIBE-Ausschusses im Europäischen Parlament vorgesehen. Meines Erachtens nach ergeben sich mit Einführung einer solchen Spezifizierung hinsichtlich des Zugriffs auf Endgeräte im Arbeitsverhältnis jedoch schwierige Fragen der Abgrenzung zur DSGVO und auch dem neuen BDSG. Hierzu mein Blogbeitrag.

Einwilligung

Nach Auffassung der Datenschutzbehörden stellt die Einwilligung der Beschäftigten für die überwiegende Mehrheit von Datenverarbeitungsvorgängen zumeist nicht die passende Grundlage dar. Diese Auffassung der Datenschutzbehörden (gerade auch in Deutschland) ist nicht unbedingt neu. Gerne wird auch pauschal die Möglichkeit verneint, dass Beschäftigte eine datenschutzrechtliche Einwilligung gegenüber ihrem Arbeitgeber abgeben könnten. In Deutschland hat das Bundesarbeitsgericht (Urt. v. 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13) völlig zu Recht entschieden, dass natürlich auch im Beschäftigungsverhältnis die Möglichkeit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung per se erst einmal gegeben ist. Es kommt dann freilich immer stets auf die Umstände an, ob die Anforderungen der Einwilligung tatsächlich auch erfüllt sind, wie etwa die Freiwilligkeit der Abgabe der Einwilligungserklärung. Die Datenschutzbehörden gehen davon aus, dass eine Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis insbesondere dann nicht wirksam ist, wenn sich an die Weigerung der Abgabe einer Willenserklärung durch den Beschäftigten eine negative Folge für diesen knüpfen würde. In diesem Fall fehlt es an der Freiwilligkeit der Abgabe der Einwilligungserklärung.

Durchführung des Arbeitsvertrages

Viele Datenverarbeitungen im Beschäftigungsverhältnis können in der Praxis auf der Grundlage des Arbeitsvertrages und zu dessen Durchführung vorgenommen werden. Dieser Auffassung sind auch die Datenschützer und verweisen beispielhaft etwa auf Datenverarbeitung im Rahmen von Gehaltszahlungen.

Interessenabwägung

Die in der Praxis jedoch wohl wichtigste Grundlage für eine Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten stellt die Möglichkeit einer Interessenabwägung zwischen den berechtigten Interessen des Arbeitgebers und den schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers dar (Art. 7 f) EU Datenschutzrichtlinie). Nach Auffassung der Datenschutzbehörden muss die Datenverarbeitung in diesem Fall in jedem Fall angemessen und verhältnismäßig sein. Zudem sollten Datenverarbeitungen im Arbeitsverhältnis stets die am wenigsten einschneidende Maßnahme in Bezug auf die Rechte des Arbeitnehmers darstellen. In jedem Fall, so die Datenschutzbehörden, ist es erforderlich, das durch den Arbeitgeber bestimmte Maßnahmen umgesetzt sind, um die Risiken für die Arbeitnehmer zu minimieren und die schutzwürdigen Interessen der Arbeitnehmer gebührend zu berücksichtigen. Am Beispiel der Überwachung von Arbeitnehmern stellen die Datenschützer dar, dass solche Maßnahmen etwa eine geographische Begrenzung der Überwachung darstellen können, die Begrenzung kann sich aber auch auf bestimmte Datenkategorien beziehen oder aber auch auf bestimmte Zeitintervalle erstreckt werden. Dies wären nach Auffassung der Datenschutzbehörden solche angemessenen Maßnahmen, um die schutzwürdigen Interessen der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen.

DSGVO

Des Weiteren befassen sich die Datenschutzbehörden auch mit der Verarbeitung personenbezogener Daten im Beschäftigungsverhältnis unter den Vorgaben der DSGVO. Zumindest wird in der Stellungnahme kurz auf einige Besonderheiten der DSGVO hingewiesen. Zum einen auf die Anforderungen des Art. 25 DSGVO, dem Prinzip des Datenschutzes durch Technikgestaltung und durch Voreinstellungen. Nach Auffassung der Datenschutzbehörden bedeutet dies für die Arbeitgeber, dass, wenn sie Endgeräte an ihre Arbeitnehmer herausgeben, diese Endgeräte mit datenschutzfreundlichen Voreinstellungen bestückt sein müssen und das Prinzip der Datenminimierung auf der technischen Ebene beachtet werden muss.

Zu dem für den Beschäftigtendatenschutz relevanten Art. 88 DSGVO (umgesetzt im neuen § 26 BDSG) verhalten sich die Datenschutzbehörden nicht besonders ausführlich. Sie geben allein den Inhalt des Artikels wieder. Jedoch weisen die Datenschutzbehörden darauf hin, dass die Anforderungen des Art. 88 Abs. 2 DSGVO, dass Maßnahmen zur Wahrung der menschlichen Würde, der berechtigten Interessen und der Grundrechte der betroffenen Person umzusetzen sind, im Rahmen der in der vorliegenden Stellungnahme dargestellten Szenarien beachtet wurden. Die in der Stellungnahme entwickelten Leitlinien erläutern den zulässigen Einsatz von neuen Technologien und stellen dabei die erforderlichen Anforderungen dar, die nach Art. 88 Abs. 2 DSGVO bei der Datenverarbeitung zu erfüllen sind. Dies bedeutet in der Praxis, dass die in der Stellungnahme der Datenschutzbehörden dargestellten Sachverhalte und vorgeschlagenen Lösungsvarianten aus Sicht der Datenschutzbehörden die Anforderungen der DSGVO erfüllen.

Datenverarbeitung aus sozialen Netzwerken

In einem dargestellten Sachverhalt befassen sich die Datenschutzbehörden mit der Situation, das ein potenzieller Arbeitgeber sich vor oder nach einem Vorstellungsgespräch im Rahmen einer Suche im Internet und in Profilen von sozialen Netzwerken ein eigenes Bild über den Kandidaten machen will. Die Datenschutzbehörden weisen jedoch darauf hin, dass nur weil Informationen in einem Profil in einem sozialen Netzwerk öffentlich abrufbar sind, die Arbeitgeber diese Information nicht auch unbedingt für eigene Zwecke nutzen können. Stets ist für jede Datenverarbeitung ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand zu erfüllen. Sie weisen jedoch darauf hin, dass, bevor ein Arbeitgeber ein Profil eines Sozialen Netzwerkes genauer untersucht, zunächst zu prüfen ist, um was für eine Art von sozialem Netzwerk es sich handelt. Um ein berufliches Netzwerk oder ein Netzwerk mit privatem Hintergrund. Insbesondere im Rahmen der Interessenabwägung als Erlaubnistatbestand kann dieser Umstand eine Rolle spielen. Zudem, so die Datenschutzbehörden, dürfen potentielle Arbeitgeber Daten nur in dem Umfang erheben und verarbeiten, wie dies für den Bewerbungsprozess tatsächlich absolut notwendig ist. Nach Auffassung der Datenschutzbehörden müssen zudem alle im Rahmen des Bewerbungsprozesses erhobenen und gespeicherten Daten unverzüglich gelöscht werden, sobald deutlich wird, dass den Kandidaten kein Job angeboten wird. Hier lässt sich zumindest kritisch anmerken, dass insbesondere auch in Deutschland die Datenschutzbehörden nicht direkt nach Ende des Auswahlverfahrens die Löschung der Daten verlangen. Insbesondere aufgrund der Möglichkeit des abgelehnten Kandidaten, noch gegen den ablehnenden Arbeitgeber rechtlich vorzugehen (AGG), gestehen auch in Deutschland die Datenschutzbehörden den Unternehmen eine Frist zur Speicherung der Daten zur abgelehnten Bewerbern von einigen Monaten zu.

Überwachung des Datenverkehrs

Ein weiteres Szenario was von den Datenschutzbehörden angesprochen wird, ist die Überwachung und Analyse des Datenverkehrs in das Netzwerk eines Unternehmens und hinaus. Insbesondere aus Sicherheitsgesichtspunkten und zum Schutz der Systeme gestehen die Datenschutzbehörden den Arbeitgebern eine solche Analyse und damit zusammenhängende Datenverarbeitung auch von Arbeitnehmern bis zu einem gewissen Grad zu. Sie weisen jedoch darauf hin, dass eine Überwachung in der Form der Aufzeichnung jeglicher Onlineaktivität von Arbeitnehmern ihrer Auffassung nach eine unverhältnismäßige Maßnahme darstellen würde, insbesondere mit Blick auf das Fernmeldegeheimnis. Interessant ist hierbei, dass die Datenschutzbehörden davon auszugehen scheinen, dass für den Arbeitgeber die Vorgabe der Einhaltung des Fernmeldegeheimnisses per se zu beachten ist. In Deutschland ist diese Frage jedoch umstritten, insbesondere im Rahmen der gestatteten oder nicht gestatteten privaten Nutzung das Onlinezugangs am Arbeitsplatz.

Weitere Szenarien

Auch zum Thema Bring Your Own Device äußern sich die Datenschutzbehörden in ihrer Stellungnahme. Neben weiteren Szenarien erläutern die Datenschutzbehörden auch, was es im Rahmen des Transfers personenbezogener Daten in das Ausland zu beachten gilt. Hier bleiben die Hinweise der Datenschutzbehörden jedoch recht allgemein. Sie weisen allein darauf hin, dass die Anforderungen des Art. 25 der geltenden EU Datenschutzrichtlinie einzuhalten sind. Nach Auffassung der Datenschutzbehörden sollten sich Arbeitgeber in Fällen der Übermittlung von personenbezogenen Daten der Arbeitnehmer in Drittstaaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes insbesondere auf die Mechanismen des Angemessenheitsbeschlusses durch die Europäische Kommission (Bsp: EU US Privacy Shield) verlassen. Daneben können auch die EU Standardvertragsklauseln eine Möglichkeit zum Datentransfer in Drittstaaten sein. Weniger geeignet halten die europäischen Datenschutzbehörden die Ausnahmen für besondere Übermittlungssituationen, wie etwa die ausdrückliche Einwilligung des Arbeitnehmers.

Fazit

Insgesamt ist die doch recht umfangreiche Stellungnahme der Datenschutzbehörden durchaus lesenswert und insbesondere, da sie auch schon die DSGVO im Blick hat, besonders praxisrelevant. Wie immer gilt natürlich, dass man auch hier nicht jegliche Meinung teilen muss. Die Stellungnahme gibt jedoch einen guten Überblick dazu, wie die europäischen Datenschutzbehörden insbesondere in Grenzfällen das Gesetz auslegen bzw. aus ihrer Sicht anwenden.

Arbeitnehmerdatenschutz: Strenge Vorgaben zur Überwachung im Arbeitsverhältnis durch Änderungsvorschläge zur ePrivacy-VO

Heute hat der Ausschuss für Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres (LIBE) im Europäischen Parlament den Vorschlag für eine neue ePrivacy-Verordnung durch die Europäische Kommission beraten. Der Entwurf des Berichts des LIBE-Ausschusses stammt vom 9. Juni 2017 (PDF). Im Entwurf werden teilweise umfassende Änderungen am ursprünglichen Entwurf der Kommission vorgeschlagen. Die Abstimmung über den Entwurf für den Bericht im Europäischen Parlament steht noch aus.

Ganz konkret möchte ich hier kurz auf einen interessanten Vorschlag des LIBE-Ausschusses hinweisen. Mit Änderungsantrag 82 soll der ursprüngliche Art. 8 Abs. 1 ePrivacy-VO um einen Buchstaben d b erweitert werden. In Art. 8 Abs. 1 geht es um den Schutz der Endeinrichtungen von Nutzern und in diesen Endeinrichtungen gespeicherten Informationen. Ganz praktisch geht es also insbesondere um Endgeräte, in denen sich entweder digital Information ablegen lassen oder die auch selbst Informationen erzeugen und aus diesen Informationen ausgelesen werden können. Beispielhaft seien hier etwa Mobiltelefone oder auch Computer, die ans Internet angeschlossen sind, genannt. In Art. 8 Abs. 1 ePrivacy-VO werden recht strenge Anforderungen daran gestellt, wann Informationen aus den Endeinrichtungen überhaupt erhoben werden dürfen. Nach Art. 8 Abs. 1 ist eine solche Erhebung von Informationen grundsätzlich untersagt, außer einer der in Abs. 1 genannten Gründe liegt vor.

Einleitend ist zudem darauf hinzuweisen, dass Art. 8 Abs. 1 einen sehr weiten Anwendungsbereich hat, da es in diesem nicht etwa (wie sonst überwiegend in der ePrivacy-VO) um Kommunikationsdaten geht, sondern ganz allgemein von „Informationen“ gesprochen wird. Einen ähnlich weiten Anwendungsbereich hat derzeit auch der Art. 5 Abs. 3 der noch geltenden ePrivacy-Richtlinie (sogenannte Cookie-Richtlinie).

Mit dem Änderungsantrag 82 schlägt nun der Entwurf des Berichts vor, dass eine neue gesetzliche Erlaubnis in Art. 8 Abs. 1 aufgenommen wird, wann Informationen aus Endgeräten erhoben werden dürfen. Nach Art. 8 Abs. 1 Buchstabe d b soll dies der Fall sein, wenn es im Rahmen von Arbeitsverhältnissen nötig ist, wenn erstens der Arbeitgeber bestimmte Einrichtungen bereitstellt, zweitens der Arbeitnehmer der Nutzer dieser Einrichtung ist und drittens der Eingriff für die Funktionsweise der Einrichtung für den Arbeitnehmer zwingend notwendig ist. Die Regelung gilt also nicht für „Bring Your Own Device“ Konstellationen.

Zunächst liest sich diese Ausnahme so, als ob sie Arbeitgebern grundsätzlich eine Überwachung der Tätigkeiten der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Nutzung von bereitgestellten Endgeräten, wie etwa PCs und Mobiltelefon, erlauben würde. Betrachtet man sich diese vorgeschlagene Regelung jedoch genauer, ist zu beachten, dass der „Eingriff“ (gemeint ist hier wohl der Zugriff auf die Endeinrichtungen der Arbeitnehmer als Nutzer; vgl. diesbezüglich etwa Erwägungsgrund 20) für die Funktionsweise der Endeinrichtung für den Arbeitnehmer zwingend notwendig ist. Der Eingriff bzw. der Zugriff auf die Endeinrichtungen und dort gesammelte Informationen darf also ausschließlich dann erfolgen, wenn die so mögliche Erhebung von Informationen für die Funktionsweise der technischen Einrichtung zwingend notwendig ist und dies auch nur, wenn dies für den Arbeitnehmer zwingend notwendig ist. Es geht also hier nicht darum, dass der Arbeitgeber argumentieren könnte, er müsse Zugriff auf die Endeinrichtungen seine Arbeitnehmer haben, um etwa die Nutzung der von ihm bereitgestellten Endgeräte überprüfen zu können. Denn diesen Zugriff könnte man als nicht zwingend notwendig für die Funktionsweise der Einrichtung ansehen. Dies ist zumindest eine mögliche Auslegung des Änderungsantrags.

Sollte man den Änderungsantrag so lesen, so würde dies aber gleichzeitig bedeuten, dass andere Optionen zum Zugriff auf Informationen in Endgeräten im Arbeitsverhältnis ausgeschlossen sind (außer natürlich, ein anderer Erlaubnistatbestand in Art. 8 Abs. 1 wäre erfüllt, wie etwa die Einwilligung des Arbeitnehmers).

Insbesondere brisant ist die Aufnahme dieses Erlaubnistatbestandes zum Zugriff auf Endgeräte im Arbeitsverhältnis und der Erhebung von Informationen aus den Endgeräten auch deshalb, weil man sich noch vor Augen halten muss, dass die derzeit verhandelte die ePrivacy-VO Spezialregelungen gegenüber der 25 Mai 2018 unmittelbar anwendbaren Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) bereithält. Soweit also ein Sachverhalt von den Regelungen der die ePrivacy-VO abgedeckt ist, wird die DSGVO verdrängt. Und hier noch einmal der Hinweis: Art. 8 Abs. 1 gilt schon bei der Erhebung von „Informationen“. Es müssen keine personenbezogenen Daten vorliegen (wie im Rahmen der DSGVO).

Nimmt man nun, wie in Änderungsantrag 82 vorgesehen, eine spezielle Situation aus dem Arbeitsverhältnis in die ePrivacy-VO auf und regelt dort, was in Bezug auf Informationen in Endgeräten für den Arbeitgeber gestattet ist, bedeutet dies gleichzeitig, dass ein Rückgriff auf Erlaubnistatbestände der DSGVO nicht mehr möglich ist. Dies betrifft insbesondere auch Art. 88 der DSGVO, in dem es um die Datenverarbeitung im Beschäftigungsverhältnis geht und der im Rahmen des neuen BDSG in Deutschland in ähnlicher Weise wie der bisher geltende § 32 BDSG umgesetzt werden soll. Art. 8 Abs. 1 lit. d b ePrivacy-VO würde Art. 88 DSGVO und damit auch dem BDSG vorgehen. Man könnte sich als Arbeitgeber also nicht auf eine Interessenabwägung zur Verarbeitung personenbezogener Daten von Arbeitnehmern berufen, wie dies in § 26 BDSG (neu) vorgesehen ist, soweit die ePrivacy-VO den Sachverhalt abschließend und spezieller regelt.

Man wird abwarten müssen, ob der hier dargestellte Änderungsantrag tatsächlich in dieser Form zum einen im in der finalen Stellungnahme des Europäischen Parlaments Niederschlag findet. Zum anderen wird dann auch noch der Rat der Europäischen Union seine Stellungnahme zum Entwurf der Verordnung verhandeln und beschließen. Inwiefern also tatsächlich die hier dargestellte Regelung zum Zugriff auf Informationen in Endgeräten im Arbeitsverhältnis am Ende Realität wird, lässt sich derzeit noch nicht mit absoluter Gewissheit abschätzen. Im Hinterkopf sollte man jedoch zumindest behalten, dass im Europäischen Parlament der Wunsch besteht, diese Situation in der ePrivacy-VO zu regeln.

EU Mitgliedstaaten einigen sich auf Regeln für die Bereitstellung digitaler Inhalte

Am 8. Juni 2017 hat der Rat der Europäischen Union seinen Standpunkt zur Richtlinie für Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte und digitale Dienstleistungen festgelegt (pdf).

Diese Richtlinie soll für Verträge zwischen Unternehmen und Verbrauchern gelten und unter anderem Vorschriften für die Bereitstellung digitaler Inhalte oder auch digitaler Dienstleistungen und über die Vertragsmäßigkeit solcher digitalen Inhalte oder digitale Dienstleistungen und auch die Rechte von Verbrauchern bei Vertragswidrigkeit oder fehlerhaften digitalen Inhalten festlegen.

Der ursprüngliche Entwurf der Europäischen Kommission zu der Richtlinie stammt aus Dezember 2015. Bereits in diesem Entwurf hatte die Europäische Kommission als Neuerung vorgesehen, dass in Zukunft nicht nur Geld als eine Gegenleistung für digitale Inhalte angesehen werden kann, sondern dass vermehrt auch personenbezogene Daten als Gegenleistung in Betracht kommen und hierfür Regelungen aufgestellt werden müssen bzw. die Bereitstellung des Zugangs zu personenbezogenen Daten als gleichwertige Gegenleistung in Betracht kommt.

„Integrierte digitale Inhalte“ und das Internet der Dinge

Im Rahmen der Verhandlungen zwischen den Mitgliedstaaten im Rat war in der Vergangenheit insbesondere umstritten, welche Vorgaben für sogenannte eingebettete digitale Inhalte (oder auch „integrierte digitale Inhalte“) gelten sollen (vgl. die Orientierungsaussprache aus Dezember 2016, pdf). Unter integrierten digitalen Inhalten (vgl. Art. 2 Nr. 12 der Allgemeinen Ausrichtung) verstehen die Mitgliedstaaten solche digitalen Inhalte, die in Produkten enthaltenen sind (also insbesondere auch Anwendungen und Software) und zur Funktionsweise des Produktes beitragen. In dem Dokument zur Orientierungsaussprache werden als Beispiele für solche waren etwa auch Geräte im Internet der Dinge, intelligente Produkte, intelligente Fahrzeuge oder auch intelligente Wohnungen benannt.

Damals war zwischen den Mitgliedstaaten umstritten, welche Regeln gelten sollen, wenn ein vernetztes Produkt ein Fehler aufweist bzw. defekt ist. Sollen hier etwa die Regeln über das Kaufrecht Anwendung finden oder aber Regelungen aus dem Mietrecht oder soll vielleicht ein komplett neues Regelwerk erdacht werden? In der Allgemeinen Ausrichtung legt nun der Rat der Europäischen Union fest, dass die Mehrheit der Mitgliedstaaten sich dafür ausspricht, dass für diese integrierten digitalen Inhalte die derart ein fester Bestandteil der Ware sind, dass das Fehlen des digitalen Inhalts die Ware unbrauchbar machen würde oder verhindern würde, dass die Ware ihre wichtigsten Funktionen erfüllen kann, den Regelungen des Kaufrechts unterfallen soll.

Nach den Mitgliedstaaten im Rat würde in Zukunft auf eventuell fehlerhafte Produkte im Internet der Dinge (auch wenn der Fehler in der Software selbst liegt) das Kaufrecht mit seinen Gewährleistungsansprüchen und nicht die nun diskutierte Richtlinie Anwendung finden.

Verhältnis zur EU Datenschutz-Grundverordnung

Des Weiteren haben sich die Mitgliedstaaten darüber verständigt, dass jegliche Überschneidung zwischen der nun diskutierten Richtlinie und den Vorschriften der EU Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) vermieden werden muss. Daher wird nun vorgesehen, dass die Richtlinie nicht für eine Bereitstellung digitaler Inhalte oder digitaler Dienstleistungen gelten soll, für die der Verbraucher keinen Preis zahlt oder sich zu keiner solchen Zahlung verpflichtet, dem Anbieter (also dem Verkäufer) keine personenbezogenen Daten bereitstellt oder sich nicht zu einer solchen Bereitstellung personenbezogener Daten verpflichtet.

In dem Text zur Allgemeinen Ausrichtung des Rates findet sich zudem der Entwurf für einen noch einzufügenden Erwägungsgrund zu dieser Thematik. Dort wird vorgeschlagen, dass in dem Erwägungsgrund aufgenommen wird, dass die Richtlinie nicht in Fällen gelten soll, in denen der Verkäufer lediglich Metadaten, die IP-Adresse oder sonstige automatisch generierte Informationen wie durch Cookies gesammelte und übermittelte Informationen erhebt. Die Richtlinie soll also dann nicht gelten, wenn Daten durch das Verhalten des Betroffenen automatisch generiert werden.

Zudem dürfte in der Praxis ebenfalls von starker Relevanz sein, dass in dem Entwurf für den Erwägungsgrund festgelegt wird, dass die Richtlinie auch nicht in Fällen gelten soll, in denen der Verbraucher ausschließlich Zwecks Erlangung des Zugangs zu digitalen Inhalten oder zu einer digitalen Dienstleistung Werbung ausgesetzt ist, ohne dass er mit dem Verkäufer ein Vertrag geschlossen hat.

Des Weiteren legen die Mitgliedstaaten in ihrer Allgemeinen Ausrichtung im Hinblick auf das Verhältnis der nun diskutierten Richtlinie zur DSGVO fest, dass das Unionsrecht (inklusive DSGVO) für alle personenbezogenen Daten gilt, die im Zusammenhang mit den von dieser Richtlinie erfassten Verträgen verarbeitet werden. Auch dies soll in später noch zu erstellenden Erwägungsgründen für die Richtlinie aufgenommen werden (vgl. Art. 3 Abs. 8 der Allgemeinen Ausrichtung). Dort soll auch ausdrücklich klargestellt werden, dass diese Richtlinie die Bestimmungen der DSGVO unberührt lässt. Im Zweifel, also bei einer Kollision der Bestimmung, hat die DSGVO Vorrang.

Eine Verarbeitung personenbezogener Daten richtet sich also auch in Zukunft, wenn diese Richtlinie anwendbar ist, allein nach der DSGVO. Auch dies soll ausdrücklich klargestellt werden, insbesondere, was die Rechtmäßigkeit einer Verarbeitung personenbezogener Daten betrifft. Die Mitgliedstaaten erläutern in dem Entwurf für einen Erwägungsgrund, dass eine Verarbeitung personenbezogener Daten im Zusammenhang mit einem Vertrag, der in den Anwendungsbereich dieser nun diskutierten Richtlinie fällt, nur rechtmäßig ist, wenn Sie mit Art. 6 Abs. 1 DSGVO im Einklang steht. Zudem wird erläutert und klargestellt, dass die vorliegende Richtlinie wieder die Gültigkeit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung noch die Folgen des Widerrufs einer Einwilligung regelt.

Rechtsnatur der Verträge – Sache der Mitgliedstaaten

Interessant ist zudem auch der Hinweis der Mitgliedstaaten in ihrer Allgemeinen Ausrichtung darauf, dass zu einem späteren Zeitpunkt in einem Erwägungsgrund der Richtlinie geregelt werden soll, dass in der Richtlinie nicht die Rechtsnatur der Verträge für die Bereitstellung digitaler Inhalte oder digitaler Dienstleistung geregelt wird und dass die Frage, ob derartige Verträge etwa Kaufverträge, Dienstleistungsverträge oder Mietverträge sind, Sache des nationalen Rechts der Mitgliedstaaten ist.

Kaum beachtet: Bundestag beschließt Anpassungen vieler Spezialgesetze an die Datenschutz-Grundverordnung

In den letzten Monaten wurde öffentlich vor allen Dingen über die Anpassung des nationalen Datenschutzrechts an die Datenschutz-Grundverordnung im Zuge der Schaffung eines neuen BDSG berichtet und diskutiert. Relativ geräuschlos hat der Bundestag jedoch zudem am 1. Juni über einen Änderungsantrag (BT Drs. 18/12611, pdf) von CDU/CSU und SPD im Ausschuss für Arbeit und Soziales abgestimmt und weitreichende Änderungen in vielen Spezialgesetzen zur Anpassung bestehender gesetzlicher Vorgaben an die Datenschutz-Grundverordnung beschlossen.

Die durch den Änderungsantrag betroffenen Gesetze sind die folgenden:

  • Handelsgesetzbuch
  • Genossenschaftsgesetz
  • Patentgesetz
  • Gebrauchsmustergesetz
  • Markengesetz
  • Halbleiterschutzgesetz
  • Urheberrechtsgesetz
  • Verwertungsgesellschaftengesetz
  • Designgesetz
  • Finanzverwaltungsgesetz
  • Abgabenordnung
  • Zehntes Buch Sozialgesetzbuch

Insbesondere werden durch die Änderungen die Betroffenenrechte in den Artikel 12 – 22 Datenschutz-Grundverordnung beschränkt. Diesbezüglich ausdrücklich festzustellen, dass der deutsche Gesetzgeber nach Artikel 23 Datenschutz Grundverordnung zu einer solchen Beschränkung befugt ist. Die jeweilige Beschränkung muss aber der Sicherstellung eines der in Artikel 23 Abs.1 lit) a bis j) Datenschutz-Grundverordnung genannten Schutzzwecke dienen. Ob die nun beschlossenen Gesetzesänderungen in Gänze den die Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung erfüllen, wird sich erst in Zukunft zeigen. Viele der Änderungen betreffen insbesondere öffentliche Register, in denen personenbezogene Daten enthalten sein können. In diesen Fällen betreffen viele der nun beschlossenen Änderungen die Beschränkung des Auskunftsrechts betroffener Personen.

Die nun durch den Bundestag verabschiedeten Anpassungen sind aber nur ein kleiner Ausschnitt jener spezialgesetzlicher Regelungen in Deutschland, die aufgrund der Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung ab 25. Mai 2018 geprüft und ggf. angepasst werden müssen.

Entwurf zur ePrivacy-Verordnung: Bundesratsausschüsse fordern grundsätzliche Überprüfung und Nachbesserung

 

Im Januar 2017 hat die Europäische Kommission ihren Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Achtung des Privatlebens und den Schutz personenbezogener Daten in der elektronischen Kommunikation und zur Aufhebung der Richtlinie 2002/58/EG (Verordnung über Privatsphäre und elektronische Kommunikation) veröffentlicht. Mit der neuen ePrivacy-VO soll die geltende ePrivacy-Richtlinie ersetzt werden. Zudem sollen die Regelungen zum Schutz der Privatsphäre im Bereich der elektronischen Kommunikation an die Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung angeglichen und darauf abgestimmt werden.

 

Am 22.5.2017 haben der Ausschuss für Agrarpolitik und Verbraucherschutz, der Ausschuss für Innere Angelegenheiten,
der Rechtsausschuss und
der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates ihre Empfehlungen (PDF) zu dem Verordnungsentwurf abgegeben.

 

Im Bundesrat wird der Vorschlag zu ePrivacy-VO am 2.6.2017 im Plenum behandelt und über die Ausschussempfehlungen beraten. Nachfolgend möchte ich einige der immerhin 24 seitigen Empfehlungen der Ausschüsse näher beleuchten:

 

Grundsätzlich begrüßen die Ausschüsse, dass in der Union einfache und klare Regelungen zum Umgang mit personenbezogenen Daten geschaffen werden sollen. Auch wird die Zielsetzung des Verordnungsvorschlags begrüßt, ein hohes Niveau des Schutzes der Privatsphäre für die Nutzerinnen und Nutzer elektronischer Kommunikationsdienste zu schaffen.

 

Jedoch machen die Ausschüsse auch sehr deutlich, dass sie ganz generelle Vorbehalte gegen den Entwurf haben:

 

 Der Bundesrat hält gleichwohl eine grundsätzliche Überprüfung und Nachbesserung des Verordnungsvorschlags auch unter Inkaufnahme von Verzögerungen des Rechtsetzungsverfahrens für unerlässlich, um neben Detailmängeln grundsätzliche Defizite bei der Abgrenzung des Rechtsaktes zur Datenschutz-Grundverordnung, dem notwendigen Ausgleich zwischen dem Schutz der elektronischen Kommunikation und Sicherheitsbelangen sowie der Ausgestaltung des Aufsichtsregimes zu beheben.

 

Abgrenzung zum Anwendungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung

 

Nach Auffassung der Ausschüsse ist es erforderlich, den Fortbestand besonderer Regelungen für den Schutz personenbezogener Daten im Rahmen der ePrivacy-VO bei der Bereitstellung und Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste angesichts des durch die Datenschutz-Grundverordnung geschaffenen umfassenden Rechtsrahmens kritisch zu hinterfragen.

 

Diesbezüglich werden die Ausschüsse dann noch konkreter. Insbesondere sehen sie diese Anforderungen bei den Regelungen des Kapitels II der ePrivacy-VO nicht erfüllt und bitten die Bundesregierung deshalb,

 

sich für eine grundlegende Überarbeitung des Verordnungsvorschlags einzusetzen.

 

Insbesondere halten die Ausschüsse eine umfassende und regelungsspezifische Überarbeitung der Abgrenzung zwischen den allgemeinen Anforderungen der Datenschutz-Grundverordnung und den besonderen Anforderungen des Verordnungsvorschlags als deren Präzisierung und Ergänzung für unerlässlich.

 

Zudem weisen die Ausschüsse auf Widersprüche zu den Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung hin. Nach Auffassung der Ausschüsse lässt die Mehrzahl der Regelungen für Telekommunikationsdienste nicht erkennen, inwieweit sie im Fall personenbezogener Daten die Datenschutz-Grundverordnung als lex specialis verdrängen oder von dieser weiterhin ergänzt werden.

 

Dies führt die Empfehlung der Ausschüsse an einem praxisrelevanten Beispiel aus: Regelungen wie die Anforderungen an “Unerbetene Kommunikation” (Art. 16 ePrivacy-VO; also insbesondere werbende Ansprachen) führen nach Ansicht der Ausschüsse statt zu einer Ergänzung zu einer Aushöhlung der Regelungen der Datenschutz-Grundverordnung für Direktwerbung im Online- Bereich. Denn durch Art. 16 ePrivacy-VO wird der Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 lit. f) Datenschutz-Grundverordnung und das spezifische Widerspruchsrecht nach Art. 21 Abs. 2 Datenschutz-Grundverordnung durch ein Einwilligungserfordernis ersetzt, das aber etwa nicht auf automatisierte Anrufsysteme beschränkt ist.

 

Anwendungsbereich

 

Kritisch äußern sich die Ausschüsse auch zum sachlichen Anwendungsbereich. Dieser soll, anknüpfend an das Marktortprinzip der Datenschutz-Grundverordnung, angepasst werden, da Art. 3 Abs. 1 der ePrivacy-VO diesen vorrangig im Hinblick auf Kommunikationsdienste und Endeinrichtungen bestimmt, aber andere verpflichtete Stellen (zum Beispiel Softwareanbieter oder Betreiber öffentlich zugänglicher Verzeichnisse) ausspart.

 

Die ePrivacy-VO soll als Neuerung auch auf elektronische Kommunikation Anwendung finden, die nicht nur zwischen natürlichen Personen stattfindet, sondern auch zwischen juristischen Personen und Maschinen (M2M-Kommunikation) erfolgt. Nach Ansicht der Ausschüsse könnte dies Geschäftsmodelle und Unternehmen im Rahmen von vernetzten Fahrzeugen, automatisierten Lieferketten oder Fuhrparklösungen, unter anderem in der Automobilindustrie und der Logistikbranche, betreffen. Vor diesem Hintergrund fordern die Ausschüsse die Prüfung, ob diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs der ePrivacy-VO auf die Übermittlung von M2M-Kommunikation zielführend ist oder

 

ob dadurch heute gängige Abläufe in der europäischen Wirtschaft in Frage gestellt und Spielräume für Innovationen im Bereich Industrie 4.0, dem Internet der Dinge sowie in anderen neuen Geschäftsfeldern zu stark eingeschränkt werden.

 

Tracking

 

Auch dem Thema des On- und Offline-Trackings widmen sich die Ausschüsse. Ihrer Auffassung nach stellen werbefinanzierte Angebote einen integralen Bestandteil der Internetwirtschaft dar. Analysen des Nutzerverhaltens auf Webseiten oder in Apps werden gerade bei mittelständischen Unternehmen häufig durch Dritte (so genannte Third-Party- Cookies) durchgeführt. Die Ausschüsse kritisieren, dass Beschränkungen beim Einsatz von Datenanalysemechanismen künftig dazu führen könnten, dass gerade der Mittelstand auf dem Gebiet der Onlineplattformen massive Wettbewerbsnachteile erleidet.

 

Als Folge fordern die Ausschüsse, dass die Vorschrift des Art. 8 Abs. 1 lit. d) ePrivacy-VO auch auf den Einsatz von Third-Party-Cookies ausgedehnt wird. Dies würde bedeuten, dass keine Einwilligung der betroffenen Nutzer eingeholt werden muss, wie dies derzeit im Vorschlag für den Einsatz von Technologien zur Analyse der Kunden- und Besucherströme vorgesehen ist.

 

Unerbetene Kommunikation

Natürlich befassen sich die Ausschüsse auch mit den Vorgaben zur unerbetenen Kommunikation, also etwa der E-Mail-Werbung und Newslettern. Hier verlangen die Ausschüsse, dass jedenfalls die elektronische Kommunikation im Rahmen eines bestehenden Vertrags (Beispiele: Übermittlung von Rechnungen, Mahnungen, Rückfragen, Zusatzinformationen oder Verbrauchs- oder Messdaten bei Serviceverträgen) oder einer laufenden Kundenbeziehung, weiter uneingeschränkt möglich sein muss und diese Kommunikation gerade nicht unter den Begriff der “unerwünschten Kommunikation” (Art. 16 ePrivacy-VO) fällt.

EuGH-Urteil zur Datenverarbeitung auf der Grundlage berechtigter Interessen

Am 4. Mai 2017 hat der EuGH sein Urteil in der Rechtssache C-13/16 (Rigas) gefällt. Das Urteil selbst würde ich nicht als „datenschutzrechtlichen Knaller“ bezeichnen. Weitaus unterhaltsamer und bestimmt auch streitbarer sind die Schlussanträge des Generalanwalts aus Februar 2017, auf die ich schon einmal auf Twitter hingewiesen hatte.

In seinen Schlussanträgen nimmt sich Generalanwalt Bobek die Zeit für ein „Nachwort zum Datenschutz“ (ab Rz. 91), das er damit einleitet, dass es sich vorliegend „um einen etwas sonderbaren Fall“ handelt. Und:

Der Fall erzeugt nicht nur beim uninformierten Betrachter ein gewisses gedankliches Unwohlsein mit Blick auf die angemessene Anwendung und das vernünftige Wirken von Datenschutzvorschriften.

Zudem geht der Generalanwalt auch detaillierter auf den hier interessierenden Erlaubnistatbestand der Interessenabwägung (Art. 7 lit. f) EU-Datenschutzrichtlinie) ein (ab Rz. 60). Nun aber zurück zum Urteil des EuGH.

Das Gericht befasst sich mit der Frage, wie Art. 7 lit. f) EU-Datenschutzrichtlinie auszulegen und anzuwenden ist. Danach ist die Verarbeitung personenbezogener Daten zulässig, wenn die Verarbeitung erforderlich ist zur Verwirklichung des berechtigten Interesses, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden, sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die gemäß Art. 1 Abs. 1 EU-Datenschutzrichtlinie geschützt sind, überwiegen.

Zunächst stellt der EuGH fest, dass nach Art. 7 lit. f) EU-Datenschutzrichtlinie eine Verarbeitung personenbezogener Daten unter drei kumulativen Voraussetzungen zulässig ist:

  • berechtigtes Interesse, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden (1),
  • Erforderlichkeit der Verarbeitung der personenbezogenen Daten zur Verwirklichung des berechtigten Interesses (2) und
  • kein Überwiegen der Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person (3).

Im Hinblick auf die erste Voraussetzung stellt der EuGH fest, dass „kein Zweifel daran besteht“, dass das Interesse eines Dritten, eine persönliche Information über eine Person zu erlangen, die sein Eigentum verletzt hat, um gegen sie eine Schadensersatzklage zu erheben, berechtigt ist.

Mit Blick auf die zweite Voraussetzung, die Erforderlichkeit, geht der EuGH als Grundsatz davon aus, dass sich jegliche Ausnahmen und auch Einschränkungen in Bezug auf den Schutz der personenbezogenen Daten stets auf das absolut Notwendige beschränken müssen. In der Praxis muss sich eine datenverarbeitende Stelle also die Frage stellen, ob es (für das Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten) weniger einschneidende aber ebenso effektive Möglichkeiten gibt, um das Ziel zu erreichen bzw. einen bestimmten Zweck zu erfüllen.

Bei der letzten Voraussetzung (der Interessenabwägung) ist von Bedeutung, dass sich schematische oder standardisierte Vorgaben praktisch verbieten. Der EuGH stellt vielmehr zu recht fest, dass die Abwägung der jeweiligen einander gegenüberstehenden Rechte und Interessen grundsätzlich von den konkreten Umständen des betreffenden Einzelfalls abhängt. Ein möglicher Faktor ist etwa die Beeinträchtigung der Grundrechte der Betroffenen in unterschiedlicher Intensität, je nachdem, ob die in Rede stehenden Daten z. B. öffentlich zugänglich sind oder nicht.

Die Auslegung des EuGH ist, wie bereits erwähnt, nicht absolut überraschend. Die Ausführungen des EuGH zu Art. 7 lit. f) EU-Datenschutzrichtlinie lassen sich auch auf die zukünftige Auslegung und Anwendung des Art. 6 Abs. 1 lit. f) Datenschutz-Grundverordnung übertragen.

Vorbereitung auf die Datenschutz-Grundverordnung: Amazon Web Services bietet neue Verträge für Kunden an

Letzte Woche habe ich darüber berichtet, dass Microsoft seine Verträge zur Auftragsverarbeitung für Kunden anpasst, um den Anforderungen der ab Mai 2018 anwendbaren EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) zu genügen.

Gestern hat nun ein weiteres großes US-Unternehmen nachgezogen. In einem Blogbeitrag informiert Stephen Schmidt, der Verantwortliche für Informationssicherheit bei Amazon Web Services (AWS), über die Neuerungen, die das Unternehmen mit Blick auf die DSGVO bereits eingeführt hat und auch noch umsetzen wird.

Bereits für Kunden verfügbar ist ein neuer Vertrag zur Auftragsverarbeitung („GDPR DPA“). Dieser ist nach Art. 28 Abs. 3 DSGVO zwingend erforderlich, wenn Amazon als Auftragsverarbeiter für seine Kunden personenbezogene Daten verarbeitet.

Nach Art. 28 Abs. 1 DSGVO darf der Verantwortliche, also der Kunde von Amazon, nur mit Auftragsverarbeitern zusammenarbeiten, die hinreichend Garantien dafür bieten, dass geeignete technische und organisatorische Maßnahmen so durchgeführt werden, dass die Verarbeitung im Einklang mit den Anforderungen der DSGVO erfolgt und den Schutz der Rechte der betroffenen Person gewährleistet. Diese hinreichenden Garantien bietet Amazon nun nach den Informationen im Blogbeitrag. Öffentlich zugänglich ist dieser neue Vertrag leider nicht.

Laut Amazon stehen Kunden zudem auch Teams aus Experten für Datenschutzrecht bei Amazon als Ansprechpartner zur Verfügung. Zudem verweist der englische Blogbeitrag auf eine Übersichtsseite zum EU-Datenschutz und dort vorhandenen neuen Informationen zur DSGVO. Auf der deutschen Seite sind jedoch derzeit nur Informationen zur noch geltenden Datenschutz-Richtlinie aufgeführt.

Zudem informiert Schmidt in dem Beitrag über Zertifizierungen, die AWS bereits erhalten hat. Mit dieser Form von Zertifzierungen (wie etwa ISO 27017 oder ISO 27018) ist es in der Praxis für die Kunden (als Verantwortliche) möglich, den gesetzlich vorgeschriebenen Nachweis zu führen, dass Amazon als ihr Dienstleister die gemäß Art. 32 DSGVO erforderlichen Maßnahmen zur Sicherheit der Verarbeitung ergreift.

Datenschutzbehörde: Datenschutz-Grundverordnung verpflichtet Hersteller von IoT-Geräten zu Sicherheits-Updates

Gestern hat die Landesdatenschutzbeauftragte in Nordrhein-Westfalen ihren Tätigkeitsbericht (pdf) für das Jahre 2016 vorgestellt.

In ihrem Bericht befasst die Datenschutzbeauftragte auch ausführlich mit den „Risiken und Nebenwirkungen des Internet der Dinge“ (IoT). Nach Auffassung der Datenschützerin verarbeiten die unterschiedlichsten vernetzten Dinge (wie Kühlschrank, Waschmaschine oder Fernseher) zum Teil höchst sensible und persönliche Daten. Betroffen hiervon sind auch „personenbezogene Daten“ im Sinne des Datenschutzrechts. Für die Datenschutzbeauftragte spielt, neben den reinen datenschutzrechtlichen Anforderungen (also insbesondere die Frage, ob bestimmte Daten überhaupt verarbeitet werden dürfen) auch die IT-Sicherheit als „Basisvoraussetzung“ bei der Gewährleistung des Datenschutzes im Internet der Dinge eine entscheidende Bedeutung.

Zur Beurteilung des Datenschutzes ist nach Ansicht der Datenschutzbeauftragten in den Blick zu nehmen, welche Daten die Geräte im Einzelnen erheben und was mit ihnen geschieht. Zwar wünsche sie sich eigentlich die Speicherung und Nutzung der Daten ausschließlich lokal auf den Geräten – dies sei in der Praxis jedoch kaum durchführbar, da Hersteller die Einbindung des Gerätes in die Cloud verpflichtend ausgestalten. Dies kritisiert die Datenschutzbeauftragte: die technische Notwendigkeit hierfür sei nicht ersichtlich.

Die im Zusammenhang mit dem IoT stehenden Themen beträfen zentrale Elemente der ab Mai 2018 anwendbaren EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Nach Ansicht der Landesdatenschutzbeauftragten verpflichtet die DSGVO (leider wird kein konkreter Artikel genannt) Hersteller dazu, angemessene Maßnahmen zu treffen, um die Einhaltung der Datenschutzgrundsätze sicherzustellen. Wahrscheinlich stellt die Datenschutzbeauftragte hier zum einen auf die Rechenschaftspflicht des Art. 5 Abs. 2 DSGVO ab. Danach ist der für die Datenverarbeitung  Verantwortliche für die Einhaltung der in Art. 5 Abs. 1 DSGVO aufgezählten Datenschutzgrundsätze  verantwortlich und muss dessen Einhaltung nachweisen können. Zudem dürfte die Datenschutzbeauftragte Art. 24 Abs. 1 DSGVO im Blick haben, nach dem der Verantwortliche unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere der Risiken für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen umsetzen muss, um sicherzustellen und den Nachweis dafür erbringen zu können, dass die Verarbeitung gemäß der DSGVO erfolgt.

Zum Umfang dieser DSGVO-Pflichten gehört es nach Ansicht der Datenschutzbeauftragten auch,

bei der Produktentwicklung auch die IT-Sicherheit zu berücksichtigen und notfalls zeitnah Updates bereitzustellen.

Diese Pflichten fasst die Datenschutzbeauftragte auch unter den „Datenschutz durch Technikgestaltung“ nach Art. 25 Abs. 1 DSGVO.

Die Datenschutzbeauftragte geht in ihrer Stellungnahme jedoch leider nicht auf die Problematik ein, dass sowohl Art. 25 Abs. 1 DSGVO als auch Art. 24 Abs. 1 DSGVO nicht per se den Produkthersteller adressieren, sondern allein der „Verantwortliche“ verpflichtet ist. In der Praxis kann es aber durchaus vorkommen, dass der Hersteller eines vernetzten Produktes gar nicht als Verantwortlicher für die spätere Datenverarbeitung agiert. In diesem Fall ist der Hersteller aber auch nicht nach der DSGVO verpflichtet. Nicht ohne Grund verweist wohl daher auch Erwägungsgrund 78 DSGVO darauf, dass

die Hersteller der Produkte, Dienste und Anwendungen ermutigt werden

sollten, das Recht auf Datenschutz bei der Entwicklung und Gestaltung der Produkte, Dienste und Anwendungen zu berücksichtigen und unter gebührender Berücksichtigung des Stands der Technik sicherzustellen. Von einer Verpflichtung der Hersteller ist hier keine Rede.

Die Datenschutzbeauftragte informiert dennoch abschließend, dass die Hersteller, auch im Hinblick auf die DSGVO, gefordert sind, ihre Angebote auf Konformität mit dem Datenschutzrecht zu überprüfen und entsprechend anzupassen.

In der Zukunft wird man abwarten müssen, wie die Vorgaben der DSGVO, die nicht „Hersteller“ adressieren, durch die Aufsichtsbehörden und im Streitfall auch durch die Gerichte ausgelegt werden. Klar ist jedoch, dass Datenverarbeitungen im Internet der Dinge den Anforderungen der DSGVO genügen müssen.

Vorbereitung auf die Datenschutz-Grundverordnung: Microsoft passt Verträge für Kunden an

In einem Blogbeitrag vom 17. April 2017 informiert der stellv. Chefsyndikus von Microsoft, Rich Sauer, dass das Unternehmen sich mitten in der Phase der Anpassung von Verträgen und technischen und organisatorischen Maßnahmen befindet, um den zukünftigen Anforderungen der EU Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) und damit vor allem den zukünftigen Pflichten der Kunden unter der DSGVO gerecht zu werden.

Kunden von Microsoft, die z.B. Softwareprodukte in Form von Cloud-Lösungen nutzen, werden datenschutzrechtlich betrachtet als Verantwortlicher in Bezug auf Daten agieren, die im Rahmen der Nutzung dieser Produkte verarbeitet werden. Microsoft nimmt in dieser Situation die Rolle des Auftragsverarbeiters ein, der personenbezogene Daten im Auftrag des Kunden verarbeitet.

Nach Art. 28 Abs. 1 DSGVO darf der Verantwortliche, also der Kunde von Microsoft, nur mit Auftragsverarbeitern zusammenarbeiten,

die hinreichend Garantien dafür bieten, dass geeignete technische und organisatorische Maßnahmen so durchgeführt werden, dass die Verarbeitung im Einklang mit den Anforderungen

der DSGVO erfolgt und den Schutz der Rechte der betroffenen Person gewährleistet. Zwischen dem Verantwortlichen und seinem Auftragsverarbeiter muss zudem ein Vertrag geschlossen werden (Art. 28 Abs. 3 DGSVO).

Zudem sieht Art. 28 Abs. 3 DSGVO weitere, verpflichtend in den Vertrag zwischen dem Verantwortlichen und Auftragsverarbeiter aufzunehmende, Inhalte vor.

Microsoft hat nun angekündigt, einige der von der DSGVO vorgesehenen vertraglichen Regelungen bereits gegenüber Kunden anzubieten. Eine kurze Übersicht zu diesen Änderungen findet sich hier in den FAQ unter „Is Microsoft making any commitments in its volume licensing agreements to comply with the GDPR?“. Hierbei scheint es sich um Anpassungen der Regelungen zum Datentransfer in Drittstaaten außerhalb der EU und etwa auch das Recht des Kunden zu handeln, auf Anfragen von betroffenen Personen (z.B. zur Auskunft oder Löschung von Daten) reagieren zu können. Eine solche vertragliche Regelung ist in Art. 28 Abs. 3 lit. e) DSGVO verpflichtend vorgesehen.

Die generelle Übersichtsseite zur DSGVO bei Microsoft steht auch auf Deutsch zur Verfügung, nur leider nicht jener Teil zu den vertraglichen Anpassungen.

Zudem listet Microsoft auf der Übersichtsseite die technischen und organisatorischen Maßnahmen für die jeweiligen Produkte auf, die bei dem Anbieter umgesetzt wurden. Nach Art. 32 Abs. 1 DSGVO ist auch der Auftragsverarbeiter, also hier Microsoft, verpflichtet, unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten und der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten.

Microsoft scheint damit der erste der „großen Spieler“ zu sein, die derart öffentlich mit Anpassungen seiner Verträge im Hinblick auf die DSGVO werben. Das bedeutet freilich nicht, dass andere Unternehmen nicht auch bereits Ergänzungen ihrer Verträge vorgenommen haben. Die Vertragsanpassungen sind derzeit nur für gewerbliche Kunden verfügbar. Etwas mehr als ein Jahr bleibt Unternehmen Zeit, die eigenen Datenverarbeitungsprozesse an die Anforderungen der DSGVO anzupassen. Hierzu gehört inbesondere auch die Ergänzung existierender Verträge zur Auftragsdatenverarbeitung.

EU-Datenschützer: Nicht jede Verarbeitung birgt ein hohes Risiko für Betroffene

Die Art. 29 Datenschutzgruppe hat den Entwurf für Leitlinien zur Datenschutz-Folgenabschätzung nach der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) veröffentlicht (pdf). Bis zum 23. Mai 2017 haben interessierte Kreise die Möglichkeit, den Entwurf der Leitlinien zu kommentieren.

Bekanntermaßen sieht die ab dem 25. Mai 2018 geltende DSGVO in Art. 35 Abs. 1 die Pflicht für den Verantwortlichen vor, vor Beginn einer geplanten Datenverarbeitung eine Abschätzung der Folgen der vorgesehenen Verarbeitungsvorgänge für den Schutz personenbezogener Daten durchzuführen, wenn diese Verarbeitung, insbesondere bei Verwendung neuer Technologien, aufgrund der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zur Folge hat. Diese Folgenabschätzung ist zu dokumentieren.

Nach Art. 35 Abs. 4 DSGVO sind die Aufsichtsbehörden verpflichtet, eine Liste der Verarbeitungsvorgänge, für die ihrer Ansicht nach eine Datenschutz-Folgenabschätzung durchzuführen ist, zu erstellen und zu veröffentlichen.

Mit den nun im Entwurf vorliegenden Leitlinien, möchten die europäischen Datenschützer ihre Interpretation der zum Teil doch recht offen gehaltenen Begrifflichkeiten darlegen und zudem erste Empfehlungen für datenverarbeitenden Stellen aussprechen, insbesondere auch zu der noch offenen Frage, wann die Aufsichtsbehörden wohl von einem „hohen Risiko“ für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen ausgehen.

In dem Entwurf benennen die Datenschützer zehn Kriterien, die Verantwortliche berücksichtigen könnten, wenn sie im Zuge der Prüfung einer Verarbeitung das Merkmal des „hohen Risikos“ interpretieren sollen. Hohe Risiken können aus Sicht der Datenschützer etwa bei der Erstellung von Profilen von Personen bestehen oder aber auch bei der Übermittlung von Daten in Länder außerhalb des EWR. Je mehr der zehn Kriterien erfüllt sind, desto eher sei von einem hohen Risiko der Verarbeitung auszugehen.

Die Datenschützer nennen auch einige Praxisbeispiele und ordnen diese nach den Kategorien „Folgenabschätzung erforderlich: ja/nein“ ein. So soll eine Folgenabschätzung etwa nötig sein, wenn Daten aus öffentlichen Profilen in sozialen Medien entnommen werden, um mit diesen eigene Profile zu erstellen, z. B. für Kontaktverzeichnisse. Keine Folgenabschätzung sei jedoch erforderlich, wenn ein Onlineshop-Betreiber eingeschränkt personalisierte Werbung auf seiner Webseite einblendet, die sich aus Daten aus vergangenem Kaufverhalten ergibt.

Zudem weisen die Datenschützer darauf hin, dass ihrer Ansicht nach aktuell vorgenommene Verarbeitungen grundsätzlich nicht einer Folgenabschätzung unterzogen werden müssen. Dies würde sich jedoch ändern, wenn sich etwa die Datenquantität oder die Verarbeitungszwecke ändern.

Ganz generell gehen die Datenschützer, meines Erachtens durchaus diskutabel, davon aus, dass eine Folgenabschätzung spätestens alle drei Jahre zu wiederholen sei. Aus der DSGVO selbst ergibt sich diese Frist von drei Jahren nicht.