Das OVG Berlin-Brandenburg hat am 4.8.2021 (Az. 62 PV 5.20) einen auch für die Privatwirtschaft relevanten Beschluss zu der Frage gefasst, ob Behördenauftritte auf Social Media Plattformen, wie Facebook oder Twitter, die eine Kommentarfunktion enthalten, als technischen Einrichtungen, die  zur Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Beschäftigten in der Dienststelle bestimmt sind, gelten. Das OVG lehnt diese Einordnung mit umfassender Begründung und ausdrücklich unter Abweichung von der Entscheidung des BAG vom 13.12.2016 (Az. 1 ABR 7/15) ab. Zwar urteilt das Gericht hier auf der Grundlage des § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG; diese Vorschrift stimmt im Wortlaut aber praktisch mit § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (für die Mitbestimmung des Betriebsrates) überein.

Sachverhalt

In dem Verfahren ging es u.a. um die Facebook-Seite @DeutscheRentenversicherungBund und den Instagram-Kanal @drvbunt. Der Antragsteller (wohl der Personalrat) forderte den wegen des Facebook-Auftritts zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG unter Hinweis auf den Beschluss des BAG vom 13.12.2016 (Az. 1 ABR 7/15) auf.

Danach hat der Antragsteller einen Antrag beim Verwaltungsgericht Berlin anhängig gemacht, der darauf zielt festzustellen, dass der Antragsteller aus Anlass der Kommentarfunktion auf der bzw. dem vom Beteiligten betriebenen 1. Facebook-Seite, 2. lnstagram-Kanal „drvbunt“, 3. Twitter-Kanal @die_rente und 4. eine weitere Facebook-Seite jeweils nach § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG zu beteiligen ist.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag stattgegeben (Az. VG 72 K 7.19 PVB) und sich in der Begründung dem Beschluss des BAG angeschlossen. Es meint, Nutzerkommentare könnten abhängig von ihrem Inhalt dazu geeignet sein, zur Überwachung von Leistung bzw. Verhalten der Beschäftigten beizutragen. Das reiche zur Mitbestimmungspflicht aus. Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Beschwerde.

Entscheidung

Das OVG lehnt, anders als noch das VG, den Feststellungantrag des Antragstellers als unbegründet ab.

Nach Auffassung des OVG sind die vom Beteiligten zu verantwortenden Auftritte in den sozialen Medien

„auch im Hinblick auf die den Nutzern ermöglichte Kommentierung nicht gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG mitbestimmungspflichtig“.

Nach dieser Vorschrift bestimmt der Personalrat mit, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, über die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen. Maßgeblich ist nach Ansicht des OVG eine objektiv-finale Betrachtungsweise: Diejenigen technischen Einrichtungen unterliegen der Mitbestimmung des Personalrats, die nach ihrer Konstruktion oder konkreten Verwendungsweise eine Überwachung von Verhalten oder Leistung der Beschäftigten ermöglichen.

Besonderes Augenmerk legt das OVG auf die „objektive Eignung zur Überwachung“. Dies unterscheidet eine gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG mitbestimmungspflichtige technische Einrichtung von anderen technischen Einrichtungen, die sich lediglich zur technischen Hilfe eignen und nicht unter den Mitbestimmungstatbestand fallen.

Das OVG macht deutlich:

„Nach dem Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestands ist nicht schlechterdings jeder Technisierungsfortschritt mitbestimmungspflichtig.“

Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats soll sicherstellen, dass die Beeinträchtigungen und Gefahren für den Schutz der Persönlichkeit des Beschäftigten am Arbeitsplatz, die von der Technisierung der Verhaltens- und Leistungskontrolle ausgehen, auf das erforderliche Maß beschränkt bleiben. Daher, so das OVG, ist auch ein Überwachungsdruck, der sich durch eine womöglich kleinliche, jedenfalls engmaschige persönliche Kontrolle seitens der Vorgesetzten aufbaut, nach § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG unbeachtlich.

„Die Kontrolle muss vielmehr mit Hilfe einer technischen Einrichtung erfolgen“.

Für den Mitbestimmungstatbestand ist spezifisch, dass die Überwachung gerade mit Hilfe einer als technisch zu bewertenden Einrichtung erfolge. Das BVerwG habe die Überwachung „mit Hilfe technischer oder elektronischer Kontrolleinrichtungen“ so interpretiert, dass technische Einrichtungen Anlagen oder Geräte seien, die unter Verwendung nicht menschlicher, sondern anderweit erzeugter Energie mit den Mitteln der Technik, insbesondere der Elektronik, eine selbständige Leistung erbrächten.

Entscheidend stellt das OVG auf eine selbständige Leistung der technischen Einrichtung ab. Diese kann bei der Erhebung von Daten oder bei deren Auswertung zum Tragen kommen. Es reiche auch aus, wenn nur die Erhebung durch einen Automaten erfolgt und die Auswertung von Menschen durchgeführt wird.

Aber: „Wird hingegen sowohl die Eingabe leistungs- und verhaltensrelevanter Daten als auch deren Auswertung von Menschen vorgenommen, erbringt die Einrichtung keine selbständige Leistung“.

Die selbständige Leistung zur Überwachung ist nach Ansicht des OVG nicht schon darin zu sehen, dass Daten gespeichert werden. Nach diesen Maßstäben seien die hier in Rede stehenden sozialen Medien auch im Hinblick auf die Kommentarfunktion keine technischen Einrichtungen im Sinn des § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG, sondern technische Hilfsmittel, weil weder die Datenerhebung noch die Datenauswertung ganz oder teilweise automatisch erfolgt.

Der Grund: Die womöglich mitbestimmungsrelevanten Daten werden von Nutzern händisch eingegeben. Und die Anbieter der sozialen Medien stellen den Seiteninhabern weder die Möglichkeit einer automatisierten (Teil-)Auswertung der Kommentare bereit noch sehen die Programme den nachträglichen Anschluss eines zur Auswertung bestimmten Programms vor.

„Es fehlt insgesamt eine selbständige Leistung der Einrichtung, ein datenverarbeitendes Programm im Sinne des Bundesverwaltungsgerichts, das die Dienststelle zur Überwachung von Beschäftigten nutzen könnte“.

Das OVG lässt zudem eine Auswertungsmöglichkeit durch Dritte außer Betracht. Eine automatisierte Auswertung von Daten durch die Anbieter der sozialen Medien wie auch die Möglichkeit einer Ausspähung durch Geheim- bzw. Nachrichtendienste seien für den Mitbestimmungstatbestand, der allein die Überwachung durch den Dienstherrn bzw. Arbeitgeber der Beschäftigten in den Blick nimmt, unerheblich.

Das OVG macht deutlich, dass es mit seiner Begründung vom Beschluss des BAG vom 13.12.2016 (Az. 1 ABR 7/15) abweicht. Das BAG hielt es für ausreichend, dass die Informationen durch die Nutzer der Facebookseite aufgrund der dort vorhandenen Funktion eingegeben und mittels der von Facebook eingesetzten Software einer dauerhaften Speicherung und zeitlich unbegrenzten Zugriffsmöglichkeit zugeführt würden. Zwar traf das BAG traf seine Entscheidung zu § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Diese Vorschrift stimme aber im Wortlaut praktisch mit § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG überein. Zudem seien nach der Rechtsprechung des BVerwG beide Vorschriften im Wesentlichen gleich auszulegen.

Nach Ansicht des OVG wich angesichts dessen das BAG im Jahr 2016 von der vorhergehenden Rechtsprechung des BVerwG dadurch ab, „dass es nicht auf eine selbstständige Leistung der Einrichtung, auf ein datenverarbeitendes Programm abstellte“.

Das OVG verweist, als Grund für seine Abweichung, darauf, dass das BAG in seiner Entscheidung ein neuen Merkmal bzw. einen neuen Schutzgegenstand in die Auslegung des Mitbestimmungstatbestands einführt: die Prangerwirkung öffentlich zugänglicher Beschwerden / Kommentare über Beschäftigte.

Diese Aspekt, so das OVG, findet sich so in der Rechtsprechung des BVerwG noch nicht. Bislang war von den Gefahren der Technisierung nur der erhöhte Überwachungsdruck relevant, dem die Beschäftigten ausgesetzt sind.

„Der Senat hält es allerdings für falsch, aus solchen Erwägungen heraus den Gesetzeszweck von § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG um einen vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Schutzgegenstand zu erweitern“.

Fazit

Das OVG ist ersichtlich um eine Eingrenzung des Mitbestimmungstatbestandes bemüht, der nach seiner Ansicht ansonsten das Potential hat, praktisch bei jeglicher Technologie anwendbar zu sein. Aufgrund der im Wesentlichen gleichen Auslegung des hier relevanten § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG mit § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, dürfte die Begründung zudem für privatwirtschaftliche Unternehmen und eine mögliche Beteiligung des Betriebsrates relevant sein.