Erste Anmerkungen zum Referentenentwurf für das neue Allgemeine Bundesdatenschutzgesetz

Die europäische Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), welche ab dem 25. Mai 2018 in Europa anwendbar sein wird, stellt dem Grunde nach eine Verordnung nach Art. 288 Abs. 2 AEUV dar. Bekanntermaßen enthält sie jedoch Öffnungsklauseln für nationale Gesetzgeber, die sowohl die Möglichkeit zur Schaffung nationaler Regelungen beinhalten und in gewissen Bereichen die Mitgliedstaaten sogar verpflichten legislativ tätig zu werden.

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesinnenministerium hat einen Referentenentwurf für ein „Datenschutz-Anpassungs- und -Umsetzungsgesetz EU“ erarbeitet, der nun auch veröffentlicht wurde (PDF).

Bereits aus dem Umfang des Referentenentwurfs (immerhin 62 Paragrafen für ein Allgemeines Bundesdatenschutzgesetz) wird deutlich, dass auch mit Anwendbarkeit der DSGVO keine vollständige Harmonisierung des Datenschutzrechts in Europa existieren wird, sondern gewisse Bereiche weiter national (und durchaus auch divergierend) geregelt werden können bzw. müssen. In Zukunft wird man sich im Datenschutzrecht also nicht allein nur mit den Vorgaben der DSGVO befassen können.

Passend finde ich den Hinweis des BMI in der Entwurfsbegründung:

Damit entsteht für das Datenschutzrecht ein komplexes Regelungssystem aus unions- und mitgliedstaatlichen Vorschriften, das den Rechtsanwender vor eine anspruchsvolle Aufgabe stellt.

Nachfolgend möchte ich nur einige initiale Anmerkungen zu Teilen des Referentenentwurfs machen. Überdies sollte beachtet werden, dass sich bei diesem Entwurf noch nicht um den finalen Entwurf des Gesetzes handelt. Auch andere Ministerien, wie das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz oder auch das Wirtschaftsministerium, werden dem Entwurf für ein „Allgemeines Bundesdatenschutzgesetz“ (ABDSG) ihren Stempel aufdrücken wollen.

Anwendungsbereich
Das ABDSG soll künftig als allgemeines Datenschutzrecht des Bundes die Funktion haben, die bislang das BDSG hatte. Eine Auffangfunktion. Bereichsspezifische Regelungen des Bundes können also auch in Zukunft abweichendes Datenschutzrecht regeln. Das ABDSG gilt sowohl für nicht-öffentliche als auch öffentliche Stellen (des Bundes), § 2 Abs. 1 ABDSG.

Zweck des BDSG ist es insbesondere, das allgemeine deutsche Datenschutzrecht sowohl an die DSGVO als auch an die Richtlinie (EU) 2016/680 anzupassen. § 1 Abs. 2 Nr. 1 ABDSG verdeutlicht, dass für den Bereich der Wirtschaft in Zukunft fast ausschließlich die DSGVO die ausschlaggebenden datenschutzrechtlichen Maßgaben setzt. Nur in vereinzelten Bereichen gestattet die DSGVO abweichende nationale Regelung. Diese nationalen Regelungen sollen sich dann im ABDSG finden.

Erwähnenswert ist hier noch die Regelung des § 2 Abs. 4 ABDSG, nach der das ABDSG nur Anwendung findet, soweit der verantwortliche oder Auftragsverarbeiter personenbezogene Daten im Rahmen der Tätigkeiten einer inländischen Niederlassung verarbeitet. Durch diese Vorschrift soll geregelt werden, dass das ABDSG zur Anwendung kommt, wenn eine Datenverarbeitung durch eine in Deutschland ansässige Niederlassung vorliegt. Dies bedeutet aber auch, dass das ABDSG nicht anwendbar ist, wenn etwa ein Verantwortlicher nicht in der Europäischen Union niedergelassen ist, nach Art. 3 Abs. 2 DSGVO jedoch den Regelungen der DSGVO unterliegt, etwa weil er Personen in Deutschland Waren oder Dienstleistungen anbietet. In einem solchen Fall fehlt es nämlich an einer inländischen Niederlassung.

Erlaubnistatbestände für öffentliche Stellen
In § 4 ABDSG sollen spezifische Erlaubnistatbestände für Verarbeitungen durch öffentliche Stellen geschaffen werden. Das BMI möchte hier von den Öffnungsklauseln der Art. 6 Abs. 1 lit. e i. V. m. Art. 6 Abs. 3 S. 1 DSGVO Gebrauch machen. Die in § 4 Abs. 2 ABDSG aufgeführten Zwecke dienen insbesondere der Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe. Nach Abs. 2 Nr. 8 wird klargestellt, dass die Verarbeitung von personenbezogenen Daten zur Gewährleistung der Netz-, Daten- und Informationssicherheit ein öffentliches Interesse darstellt. Nach der Begründung zum Entwurf muss, wo dies erforderlich ist, das Sammeln, Auswerten und Untersuchen von Informationen über Sicherheitsrisiken oder -vorkehrungen und die gegenseitige Information, Beratung und Warnung von Staat, Wirtschaft oder Gesellschaft möglich sein. Ganz bewusst hat sich das BMI zudem dagegen entschieden, die Erlaubnis nur auf für das Gemeinwohl besonders wichtige Einrichtungen (wie z.B. Betreiber kritischer Infrastrukturen) zu beschränken.

Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten

In § 5 ABDSG (der nicht nur für öffentliche Stellen gilt) macht das BMI von der Öffnungsklausel des Art. 9 Abs. 2 lit. g) DSGVO Gebrauch. Besondere Kategorien personenbezogener Daten sollen in Zukunft auch dann verarbeitet werden dürfen, wenn dies aus Gründen eines „erheblichen öffentlichen Interesses“ erforderlich ist. Zu diesen erheblichen öffentlichen Interessen zählt das BMI etwa die Verarbeitung geometrischer Daten zu Zwecken der eindeutigen Identifikation einer Person (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 ABDSG).

Zweckändernde Verarbeitung
In § 6 ABDSG schafft das BMI die Möglichkeit, personenbezogene Daten für einen anderen und auch mit dem Zweck der Erhebung unvereinbaren Zweck weiterzuverarbeiten. Diese Möglichkeit bietet Art. 6 Abs. 4 DSGVO. Die Regelung gilt sowohl für öffentliche als auch nicht-öffentliche Stellen. Man Meinungsbereich des § 6 dürfen auch besondere Kategorien personenbezogener Daten für andere und unvereinbare Zwecke weiterverarbeitet werden.

Beschränkungen der Betroffenenrechte
In den §§ 7 – 13 ABDSG macht das BMI von der Möglichkeit des Art. 23 DSGVO Gebrauch, dass in engen Grenzen die Betroffenenrechte beschränkt werden können. Nach § 7 Abs. 2 ABDSG wird die Informationspflicht des Verantwortlichen im Fall einer Weiterverarbeitung der Daten für andere Zwecke (Art. 13 Abs. 3 DSGVO) beschränkt. Soweit die Erteilung der Information einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, muss der Verantwortliche nicht über diesen anderen Zweck informieren. Jedoch muss der verantwortliche in diesem Fall dafür sorgen, dass geeignete Maßnahmen zum Schutz der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person ergriffen werden. Hierzu zählt insbesondere die Bereitstellung der Informationen über die anderen Zwecke für die Öffentlichkeit, was etwa durch Informationen auf einer Webseite erfolgen kann.

Nach § 7 Abs. 3 ABDSG schränkt die allgemeine Informationspflicht nach Art. 13 DSGVO für Fälle der Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume ein. In diesem Fall muss aber der Umstand der Beobachtung (etwa durch ein Hinweisschild) erkennbar sein.

In § 9 ABDSG wird das Auskunftsrecht der Betroffenen beschränkt. Nach § 9 Abs. 2 lit. d) ABDSG besteht das Recht auf Auskunft und Erhalt einer Kopie nach Art. 15 DS GVO nicht, wenn die gespeicherten Daten ausschließlichen (!) Zwecken der Datensicherung oder der Datenschutzkontrolle dienen. Zudem müsse die Erteilung der Auskunft einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern.

Interessant ist auch die Ausnahme nach § 9 Abs. 2 lit. e) ABDSG, wonach das Auskunftsrecht dann nicht besteht, wenn die Benachrichtigung die Geschäftszwecke des Verantwortlichen erheblich gefährden würde.
Das Recht auf Löschung von Daten (Art. 17 DSGVO) soll nach § 10 Abs. 2 ABDSG dann nicht bestehen, wenn die Löschung aufgrund der besonderen Art der Speicherung nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwand möglich ist. Diese Beschränkung, so der Entwurf des BMI, dient dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Personen (Art. 23 Abs. 1 lit. i) DSGVO).

Nach § 12 Abs. 2 ABDSG darf eine Einzelentscheidung, die gegenüber der betroffenen Person rechtliche Wirkung entfaltet und die ausschließlich auf einer automatisierten Verarbeitung beruht, auch über die in Art. 22 Abs. 2 DSGVO vorgesehenen Ausnahmen dann erfolgen, wenn diese Entscheidung im Rahmen des Abschlusses oder der Erfüllung eines Vertrages oder eines sonstigen Rechtsgeschäfts (hier geht des ABDSG über die Ausnahme des Art. 22 Abs. 2 lit. a) DSGVO hinaus) zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen ergeht und dem Begehren der betroffenen Person stattgegeben wird. Die Entscheidung (bzw. die ihr zugrundeliegende Verarbeitung) muss also nicht für die Erfüllung des Vertrages oder Rechtsgeschäftes erforderlich sein.

Datenschutzbeauftragter
§ 14 ABDSG sieht, über die Vorgaben der DS GVO hinausgehend, vor, wann zwingend ein Datenschutzbeauftragter zu bestellen ist. Insbesondere soll dies der Fall sein, wenn in der Regel mindestens 10 Personen ständig mit der Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind.

Klagerecht gegen Privacy Shield & Co.
Nachdem bereits vor einigen Monaten der Bundesrat ein neues Klagerecht für Aufsichtsbehörden gegen Angemessenheitsentscheidung der Europäischen Kommission für das Schutzniveau personenbezogener Daten in Drittstaaten gefordert hatte, wird dieses neue Klagerecht nun in § 28 ABDSG aufgenommen. Jedoch mit ein paar inhaltlichen Abweichungen zu dem ursprünglichen Vorschlag im Bundesrat.

Aufsichtsbehörden können danach bei der Prüfung eine Beschwerde einer betroffenen Person gegen eine Angemessenheitsentscheidung (wie jetzt zum Privacy Shield) im Wege einer Feststellungsklage vor das Bundesverwaltungsgericht ziehen. Interessant ist, welchen Inhalt der Antrag auf Feststellung haben soll. Der Antrag soll darauf lauten festzustellen, dass das Bundesverwaltungsgericht „die Zweifel der Aufsichtsbehörde an der Gültigkeit eines zur Rechtfertigung der Übermittlung angewendeten Angemessenheitsbeschlusses der Kommission teilt“. Der ursprüngliche Gesetzesvorschlag für einen neuen § 38b BDSG sah noch die Feststellung einer Ungültigkeit der Angemessenheitsentscheidung der Kommission vor. Die Ungültigkeit eines EU Rechtsaktes kann ein nationales Gericht jedoch gerade nicht feststellen. Hierauf hatte ich auch im Rahmen eines Blogbeitrages zu dem damaligen Gesetzesvorschlag hingewiesen.

Vertretung im Europäischen Datenschutzausschuss
Ausführlich regelt der Entwurf für das ABDSG zudem das Verfahren der Vertretung der deutschen Datenschutzbehörden im Europäischen Datenschutzausschuss (Kapitel 6). Grundsätzlich soll hier der oder die Bundesbeauftragte für den Datenschutz der gemeinsame Vertreter der deutschen Behörden sein. Zusätzlich stellen die Landesbehörden jedoch einen Stellvertreter. Dieser wird vom Bundesrat gewählt. Je nach der im europäischen Datenschutzausschuss beratenen Angelegenheit muss dann der gemeinsame Vertreter die Verhandlungsführung und das Stimmrecht im Europäischen Datenschutzausschuss auf den Vertreter der Landesbehörden übertragen.

Des Weiteren wird ausführlich das Verfahren der Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder geregelt.

Beschäftigtendatenschutz
In § 33 ABDSG enthält der Referentenentwurf auch eine Vorschrift zur Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext. Hier gibt es jedoch keine Überraschungen. Zitat aus der Entwurfsbegründung: „Absätze 1 bis 3 entsprechen § 32 Bundesdatenschutzgesetz.“

TMG
In dem Entwurf des ABDSG finden sich keine Regelungen zur Datenverarbeitung im Bereich der Telemedien. Man darf gespannt sein, ob hier eventuell noch das Bundeswirtschaftsministerium entsprechende Vorschläge unterbreitet. Da jedoch ohnehin fast alle Regelungen des TMG zum Datenschutz nicht auf einer Umsetzung der sogenannten ePrivacy-Richtlinie beruhen, werden die entsprechenden Vorschriften ab dem vom 25. Mai 2018 nicht mehr anwendbar sein.

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