Cookie-Richtlinie in Deutschland doch nicht umgesetzt?

Es ist eine Neverending Story. Die Frage der (Nicht-)Umsetzung der sog. Cookie-Richtlinie (RL 2002/58/ EG, in der Fassung der RL 2009/136/EG) in Deutschland.

Im Februar 2015 kritisierten die deutschen Datenschutzbehörden die Bundesregierung wegen einer, ihrer Ansicht nach, mangelnden Umsetzung der europäischen Vorgaben im deutschen Recht (hierzu mein Blogbeitrag). Das Erfordernis der vorherigen Einwilligung nach Art. 5 Abs. 3 Cookie-Richtlinie sei nach Ansicht der Behörden im deutschen Datenschutzrecht (namentlich im TMG) nicht richtlinienkonform implementiert.

Ganz anders sah dies sowohl die Europäische Kommission und auch das Bundeswirtschaftsministerium. Im Februar 2014 erhielten die Kollegen bei Telemedicus die Information, dass die Cookie-Richtlinie sehrwohl umgesetzt sei. Über die Ungereimtheiten berichtete der Kollege Adrian Schneider.

Nun ist eine aus dem Januar 2015 stammende Studie für die Europäische Kommission zur Umsetzung der Cookie-Richtlinie in den Mitgliedstaaten veröffentlicht worden (PDF). Die Aussage dort:

When looking at the way Article 5.3 has been transposed by the Member States, a first observation to make is that this provision has not been transposed by the German legislature.

Also doch keine Umsetzung in Deutschland? Dieses Hin und Her um die Cookie-Richtlinie grenzt schon langsam an ein komödiantisches Schauspiel, wenn es dabei nicht um für die Internetwirtschaft durchaus wichtige Fragen gehen würde.

Verhältnis zur geplanten Datenschutz-Grundverordnung
Die erwähnte Studie befasst sich daneben auch mit der Frage, in welchem Verhältnis die Vorgaben der Cookie-Richtlinie zu der geplanten Datenschutz-Grundverordnung (DS-GV) stehen werden. Im Mai 2015 hatte ich bereits berichtet, dass die Europäische Kommission davon auszugehen scheint, dass die Cookie-Richtlinie (in ihrem Anwendungsbereich) der DS-GVO als Spezialgesetz (lex specialis) vorgeht.

Diese Auffassung scheint auch die veröffentlichte Studie zu stützen (ab S. 112). Jedoch wird dort darauf hingewiesen, dass eine EU-Richtlinie die zukünftige DS-GVO als EU-Verordnung nicht detaillieren oder ergänzen kann. Denn die Verordnung steht als Rechtsakt sozusagen über der Richtlinie. Aus diesem Grund soll auch durch die DS-GVO, in Art. 89 vorgeschrieben werden, dass Art. 1 Abs. 2 der Cookie-Richtlinie gestrichen wird. Dieser besagt:

Die Bestimmungen dieser Richtlinie stellen eine Detaillierung und Ergänzung der Richtlinie 95/46/EG…dar.

Eine solche Detaillierung der DS-GVO durch die Cookie-Richtlinie ist jedoch nicht möglich. Mitgliedstaaten könnten nicht durch Vorgaben einer Richtlinie dazu verpflichtet werden, von den Regelungen einer Verordnung abzuweichen. Aufgrund dessen auch die Streichung in der Cookie-Richtlinie.

Für die Zukunft schlägt die Studie vor, dass die Cookie-Richtlinie in eine Verordnung umgewandelt wird. Dies könnte das Zusammenspiel der beiden Instrumente vereinfachen, da sie dann auf einer gesetzlichen Ebene stehen.

Datenschutzreform: Das gesamte deutsche Datenschutzrecht muss überprüft werden

Gestern hat sich der Rat der Europäischen Union auf eine gemeinsame Position zur Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) verständigt. Damit können nun die Trilog-Verhandlungen zwischen Kommission, Rat und europäischem Parlament beginnen (mein Beitrag hierzu bei LTO).

Für Deutschland waren die Minister Maas und de Maiziére in Luxemburg und nahmen an der Verhandlung teil. Erklärtes Ziel der deutschen Minister ist es, einen abgestimmten Gesetzestext möglichst bis Ende 2015 zu verhandeln, so dass die DS-GVO Ende 2017/Anfang 2018, nach zweijähriger Übergangsfrist, in Kraft treten kann.

Welche Auswirkungen die Datenschutzreform gerade auch für das Datenschutzrecht in Deutschland besitzt, darüber hat Innenminister de Maizière seine Fraktionskollegen der CDU/CSU-Bundestagsfraktion in einem Informationsschreiben vom 15. Juni 2015 unterrichtet, welches mir vorliegt.

Zentral beginnt das Schreiben des Ministers mit der Klarstellung:

Das deutsche Datenschutzrecht wird durch EU-Recht ersetzt.

Mit Blick auf die nun anstehenden Trilog-Verhandlungen (einen vorläufigen Zeitplan findet man hier) kündigt der Innenminister an, dass man auch im Trilog entschlossen auf eine zügige Einigung hinarbeiten wolle. Die Verhandlungen sollen noch im Jahr 2015 abgeschlossen werden.

In Deutschland werden sich viele Unternehmen, Vereine, Behörden unter andere Organisationen die Frage stellen, ob in der zweijährigen Übergangsfrist noch Veränderungen anstehen oder ob man eventuell einfach abwartet, bis es soweit ist.

Die Antwort des Ministers ist klar:

In dieser Zeit müssen wir in Deutschland das gesamte Datenschutzrecht sorgfältig überprüfen und die notwendigen Anpassungen auf den Weg bringen, damit sie gleichzeitig mit der Grundverordnung wirksam werden können.

Minister de Maizière spielt hier vor allem auf die Auswirkungen von Öffnungsklauseln in der DS-GVO an, die es den Mitgliedstaaten (in gewissen Bereichen) erlauben werden, spezifische Regelungen für bestimmte Themenbereiche (etwa den Arbeitnehmer- oder Sozialdatenschutz) zu erlassen.

Die Folgen der DS-GVO dürften praktisch in jedem Lebens- und vor allem Wirtschaftsbereich zu spüren sein. Zumindest soweit sich die neuen Regelungen von bereits jetzt bestehenden unterscheiden.

Der Minister stellt daher richterweise fest:

Die EU-Datenschutzreform wird große Auswirkungen für Bürger, Wirtschaft, Staat und Verwaltung haben.

Gleichzeitig verweist er jedoch darauf, dass viele bekannte Vorgaben und Prinzipien aus der geltenden EU-Datenschutzrichtlinie und dem deutschen Datenschutzrecht nicht einfach verschwinden werden.

Mit der Datenschutzreform wird das Rad nicht neu erfunden.

Man darf also gespannt sein, wie letztlich die fertige DS-GVO aussieht. Der deutsche Gesetzgeber wird in jedem Fall in der nahen Zukunft mit einer kompletten Prüfung und erforderlichenfalls Überarbeitung des deutschen Datenschutzrechts befasst sein.

Datenschutzreform: Vorläufiger Zeitplan für die finalen Trilog-Verhandlungen

Die Verhandlungen zur Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) sollen nach dem politisch erklärten Ziel der europäischen Staats- und Regierungschefs Ende 2015 abgeschlossen werden. Am 15. und 16. Juni 2015 werden sich die Innen- und Justizminister, so wie es derzeit aussieht, auf eine gemeinsame Position des Rates der Europäischen Union einigen. Danach sollen die informellen Verhandlungen zwischen der Kommission, dem Parlament und dem Rat beginnen.

Diese sog. Trilog-Verhandlungen finden nicht öffentlich statt. Bei diesen Treffen versuchen sich Vertreter der drei involvierten Organe der europäischen Gesetzgebung auf einen gemeinsamen Gesetzestext zu einigen. Über die konkreten Planungen zu diesen Verhandlungen ist, aufgrund ihrer Nicht-Öffentlichkeit, freilich wenig bekannt.

Etwas Licht ins Dunkle der Trilog-Verhandlungen bringt nun ein von der EVP-Fraktion im Europäischen Parlament veröffentlicht vorläufiger Zeitplan. Die nachfolgend genannten Daten und auch die Themen sind, wie beschrieben, zwischen den Beteiligten noch nicht fest vereinbart. Jedoch geben sie einen ersten Überblick darüber, wie die Trilog-Verhandlungen in den nächsten Wochen starten könnten. Hier der Entwurf des Zeitplans:

24. Juni 2015, Brüssel (bedarf noch der Zustimmung von Kommission und Rat)
Erstes Trilog-Treffen zur DS-GVO

Entwurf der Tagesordnung:

  1. Position des Rates zur (ebenfalls zu verhandelnden) Richtlinie
  2. Abstimmung des grundsätzlichen strategischen Fahrplans für die Trilog-Verhandlungen
  3. Generelle Methode und die Herangehensweise an delegierte Rechtsakte der Kommission

14. Juli 2015, Brüssel (bedarf noch der Zustimmung von Kommission und Rat)
Zweites Trilog-Treffen zur DS-GVO

Entwurf der Tagesordnung:

  1. Räumlicher Anwendungsbereich (Artikel 3)
  2. Internationale Datentransfers (Kapitel V)

Weitere geplante Trilog-Verhandlungen (Themenübersicht)
(bedarf noch der Zustimmung von Kommission und Rat)

September

  • Datenschutzprinzipien (Kapitel III)
  • Rechte der Betroffenen (Kapitel III)
  • Verantwortlicher und Auftragsdatenverarbeiter (Kapitel IV)

Oktober

  • Datenschutzbehörden (Kapitel VI)
  • Kooperationsmechanismen (Kapitel VII)
  • Rechtsmittel, Verantwortlichkeit und Strafen (Kapitel VIII)

November

  • Zielsetzungen und maetrieller Anwendungsbereich, Flexibilität im öffentlicher Sektor (Kapitel I)
  • Besondere Vorschriften (Kapitel IX)

Dezember

  • Deleigierte Rechtsakte (Kapitel X)
  • Schlussbestimmungen (Kapitel XI)
  • Weitere offene Themen

Datenschutzreform: Deutschland fordert mehr Sicherheit bei internationalen Datentransfers

Wie bereits berichtet, stehen die Verhandlungen im Rat der Europäischen Union zur geplanten Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) kurz vor ihrer finalen Phase. Im Juni soll der Ministerrat den gemeinsamen Standpunkt beschließen, um danach mit der Kommission und dem europäischen Parlament in die sog. Trilog-Verhandlungen einsteigen zu können.

Die deutsche Delegation möchte die noch verbleibende Zeit für Änderungen am Gesetzestext im Gremium der Mitgliedstaaten offensichtlich so gut wie möglich nutzen und schlägt in einem Arbeitspapier vom 18. Mai 2015 (PDF) in der zuständigen Ratsarbeitsgruppe (Dapix) einige wichtige Änderungen an den geplanten zukünftigen Vorschriften zur Regelung von internationalen Datentransfers vor. Zudem sollen, nach dem Willen Deutschlands, personenbezogene Daten aus Europa besser vor einem unkontrollierten Zugriff durch Behörden aus Drittstaaten geschützt werden.

Anforderungen an einen neuen ‚Safe Harbor‘
Die deutsche Delegation möchte Artikel 41, in dem es um die Voraussetzungen für die Feststellung eines angemessenen Schutzniveaus für personenbezogene Daten in Staaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftraums geht, anpassen. Nach geltender und auch derzeit geplanter zukünftiger Rechtslage, dürfen personenbezogene Daten grundsätzlich nicht in Drittstaaten transferiert werden. Es bestehen jedoch Ausnahmen, wie etwa der Abschluss sog. Standardvertragsklauseln oder das Vorliegen eines Angemessenheitsbeschlusses der Kommission, in dem sie einen angemessenen Schutz von personenbezogenen Daten in einem Drittstaat feststellen kann. Dann sind Übermittlungen in dieses Land grundsätzlich erlaubt.

Besonders in der Kritik stand zuletzt der Angemessenheitsbeschluss der Kommission für Datentransfers in die USA, das sog. Safe Harbor-Abkommen (wobei es sich eigentlich nicht um ein internationales Abkommen handelt. Zur Rechtsnatur von Safe Harbor, hatte ich bereits gebloggt).

Deutschland möchte nun besondere Voraussetzungen in der DS-GVO festschreiben, die erfüllt sein sollten, um ein angemessenes Schutzniveau für Daten attestieren zu können. Im Prinzip also eine Art Checkliste für die Kommission. Wenn der Drittstaat eine internationale Vereinbarung zum Datenschutz oder andere internationale Verpflichtungen mit anderen Staaten eingegangen ist, so sollte sich der Drittstaat vor allem dazu verpflichten, dass

  • eine effektive Aufsicht durch Behörden, insbesondere durch die Beteiligung europäischer Datenschutzbehörden, sichergestellt ist, und
  • den Betroffenen muss die Möglichkeit effektiver Rechtsschutzmechanismen eröffnet werden.

Diese Forderungen sind nicht unkritisch. Handelt es sich doch gerade bei dem letzten Punkt um jenes Thema, welches sowohl im Rahmen der derzeitigen Verhandlungen zur Überarbeitung von Safe Harbor als auch im Rahmen des EU-US Datenschutzabkommens für den Bereich der Justiz und Strafverfolgung für den meisten Diskussionsstoff sorgt.

Eingeschränkte Anti-FISA-Klausel
Zudem schlägt die deutsche Delegation die (Wieder-)Einführung der sog. „Anti-FISA-Klausel“ vor (neuer Artikel 42a). Zumindest eingeschränkt.

Hierbei handelt es sich um eine Bestimmung, welche die Weitergabe von Daten aus Europa auf Verlangen von Gerichten und Behörden aus Drittstaaten grundsätzlich verbieten und von der Zustimmung europäischer Datenschutzbehörden abhängig machen soll. Im ersten offiziellen Entwurf der DS-GVO war diese Klausel nicht enthalten. In einer früheren inoffiziellen Fassung existierte sie noch.

Das Europäische Parlament hat die Wiedereinführung dieser Klausel ebenfalls im Rahmen seiner Stellungnahme zur DS-GVO im März 2014 gefordert (dort Artikel 43a).

Im Unterschied zum Vorschlag des Parlaments möchte Deutschland das Weitergabeverbot von Daten an Behörden aus Drittstaaten jedoch dann nicht zur Anwendung bringen, wenn diese Anfragen im Rahmen von Rechtshilfeabkommen oder anderer internationaler Vereinbarung erfolgen. Zudem soll eine Autorisierung durch eine europäische Datenschutzbehörde dann nicht erforderlich sein, wenn die Datenweitergabe dem Zweck der Aufklärung oder Verfolgung von Straftaten dient. Das Parlament sah entsprechende Ausnahmen nicht vor.

Fazit
Salopp ausgedrückt, gibt Deutschland auf den letzten Metern der Verhandlungen zur DS-GVO noch einmal Gas. Dies vor allem im Sinne einer Erhöhung der Anforderungen an den Schutz von personenbezogenen Daten. Leider stand das deutsche Verhalten im Rat in den letzten Monaten öffentlich eher in der Kritik. Vielleicht wird ja nun auch einmal über positive Vorstöße berichtet.

Europäische Datenschutzbehörden fordern mehr Mittel und praxistaugliche Gesetze

Vom 18. – 20. Mai 2015 trafen sich Vertreter der Datenschutzbehörden der EU-Mitgliedstaaten und des Europarates zu einer Frühjahrskonferenz in Manchester. Diskutiert wurde über Themen von gemeinsamem Interesse. Besonders im Vordergrund stand dieses Jahr die mangelnde finanzielle als auch personelle Ausstattung staatlicher Aufsichtsbehörden und ihre Wahrnehmung in der Öffentlichkeit.

Die Vertreter der Datenschutzbehörden verabschiedeten vor diesem Hintergrund eine Resolution („Meeting data protection expectations in the digital future“, PDF), die sich eindringlich an die Mitgliedstaaten wendet und für die Tätigkeit der Aufsichtsbehörden, vor allem die Kontrolle und Durchsetzung des Grundrechts auf Schutz personenbezogener Daten in Europa, mehr finanzielle und personelle Mittel verlangt. Andernfalls könnten die Datenschützer die ihnen obliegenden Aufgaben nicht mehr wahrnehmen.

Forderung nach mehr Mitteln
Direkt an die europäischen Regierungen wendet sich die Forderung der Datenschützer, sicherzustellen, dass die finanzielle Unterstützung der Behörden ausreicht, um die weiter an ihre Arbeit gestiegenen Anforderungen erfüllen zu können. Hierzu gehöre auch eine Förderung der internationalen Zusammenarbeit von Behörden, wobei die Unabhängigkeit der Aufsichtsstellen nicht gefährdet werden dürfe. Die Datenschützer verweisen zur Untermauerung ihrer Forderung auf drei Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union (C-518/07; C-614/10; C-288/12), in denen die Unabhängigkeit und die finanzielle und personelle Ausstattung der Behörden als erforderliches Mittel zur Gewährleistung des Datenschutzes in Europa als Grundrecht bekräftigt wurde.

Einfaches Datenschutzrecht
Zudem wenden sich die Datenschützer an den europäischen Gesetzgeber. Dieser müsse sicherstellen, dass die nächste Generation von Datenschutzgesetzen in einer klaren und einfachen Sprache verfasst werden, so dass sie von denjenigen Adressaten verstanden und auch umgesetzt werden können, für die sich gedacht sind: Unternehmen, Betroffene und Aufsichtsbehörden. Nur so könne ein hohes Datenschutzniveau auch in der Praxis tatsächlich durchgesetzt werden.

Datenschutzreform: Wer haftet für rechtswidrige Datenverarbeitungen?

Die Verhandlungen zur Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) nähern sich einem wichtigen Zwischenstopp- Bei dem nächsten Treffen der Justiz- und Innenminister in Brüssel (15.16. Juni 2015), will der Rat der Europäischen Union seine gemeinsame Position zur DS-GVO verabschieden. Danach würden die Verhandlungen zwischen Kommission, Parlament und dem Rat beginnen.

Dies bedeutet gleichzeitig auch noch einmal Hochbetrieb bei den Delegationen der Mitgliedstaaten im Rat, um letzte Vorschläge für Textänderungen einzubringen.

Auch die deutsche Delegation erhöht noch einmal die Schlagzahl. In einem Dokument vom 21. April 2015 (PDF) schlägt Deutschland Anpassungen bei der Frage vor, wer unter welchen Umständen für Verstöße gegen die Vorgaben der DS-GVO haftet. Deutschland geht es, aufgrund der hohen praktischen Relevanz dieses Themas, vor allem darum, klare und verständliche Vorgaben für Unternehmen, Behörden und auch Betroffene zu schaffen.

Immaterieller Schaden

Die deutsche Delegation schlägt eine Anpassung des Artikels 77 der DS-GVO dergestalt vor, dass zunächst klar geregelt wird, dass Schadenersatzansprüche von Betroffenen sowohl materielle als auch immaterielle Schadenspositionen umfassen. Dieser Vorschlag wird vor allem das Parlament freuen, da auch dessen Position eine solche Klarstellung vorsieht. Gerade bei einem möglichen immateriellen Schaden wird sich das praktische Problem der Beweisbarkeit stellen. Wer muss also den Schaden nachweisen? Nach Ansicht der EU-Kommission obliegt es dem Betroffenen zu beweisen, dass ein materieller oder auch immaterieller Schaden vorliegt (vgl. in diesem Dokument mit einer Gegenüberstellung der Positionen aus Kommission, Parlament und Rat, S. 564, Fn. 426, PDF).

Grundsatz: Haftung des für die Verarbeitung Verantwortlichen
Nach dem Vorschlag der deutschen Delegation soll grundsätzlich der für die Verarbeitung Verantwortliche für Rechtsverstöße gegen die DS-GVO haften. Wie bereits von Kommission und auch Parlament vorgeschlagen, soll der für die Verarbeitung Verantwortliche jedoch die Möglichkeit der Exkulpation besitzen. Er kann also nachweisen, dass der entstandene Schaden nicht aufgrund seines Fehlverhaltens entstanden ist.

Haftung des Auftragsdatenverarbeiters
Ein Auftragsdatenverarbeiter soll nur dann haften, wenn er gegen direkt an ihn gerichtete Pflichten aus der DS-GVO verstoßen hat oder aber wenn er entgegen den Anweisungen des für die Verarbeitung Verantwortlichen gehandelt hat. Auch der Auftragsdatenverarbeiter hat in diesen Fällen die Möglichkeit nachzuweisen, dass der Schaden nicht auf seinem Fehlverhalten beruht. Der deutschen Delegation geht es vor allem darum, dass der für die Verarbeitung Verantwortliche sich nicht einer Haftung entziehen kann, nur weil er einen Dienstleister als Auftragsdatenverarbeiter einsetzt.

Gemeinsame Verantwortlichkeiten
Sollte die Situation eintreten, dass mehrere Verantwortliche eine Datenverarbeitung durchführen oder auch mehrere Auftragsdatenverarbeiter gemeinsam handeln, gegen Pflichten aus der DS-GVO verstoßen, die konkret sie betreffen und sie sich nicht exkulpieren können, dann sind die gemeinsam handelnden für die Verarbeitung Verantwortlichen als auch die gemeinsam handelnden Auftragsdatenverarbeiter sowohl gemeinsam als auch jeder einzeln für den entstandenen Schaden verantwortlich.

Einheitlicher Datenschutz durch #EUDataP? Denkste. Nicht bei Nutzerprofilen für Werbezwecke.

Die Verhandlungen zur geplanten Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) schreiten voran. Der Rat der Europäischen Union möchte noch im Juni eine gemeinsame Position erzielen, mit der dann in die Trilog-Verhandlungen mit dem Parlament und der Kommission eingestiegen werden kann.

Ein in letzter Zeit gerade von deutschen Politikern immer wieder ins Feld geführter Vorteil der DS-GVO wird es sein, dass grundsätzlich ein einheitliches Datenschutzrecht für Europa geschaffen wird. Ein „level playing field“. Doch wenn der Jurist „grundsätzlich“ sagt, dann gibt es immer mindestens eine Ausnahme. Und diese Ausnahme wird, nach derzeitigem Stand, die Erstellung von Profilen unter Pseudonym (etwa durch Cookies) im Internet sein. In Deutschland gilt in diesen Fällen nach § 15 Abs. 3 TMG ein Opt-out-Prinzip. Der Nutzer muss auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden. In anderen europäischen Ländern gilt ein Opt-in, also die vorherige Einwilligung.

Diese Unterschiede ergeben sich aus einer uneinheitlichen Umsetzung der europäischen Richtlinie 2002/58/EG (geändert durch RL 2009/136/EG; sog. ePrivacy-RL). Als eine Richtlinie macht dieses Instrument den Mitgliedstaaten nur generelle Vorgaben, welchen Inhalt nationale Gesetze haben müssen. Daher exisitiert auch eine in den Mitgliedstaaten uneinheitliche Umsetzung im jeweiligen Recht.

Art. 5 Abs. 3 der RL 2002/58/EG besagt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.

Eigentlich, so denkt man, wird hier klar eine Einwilligungspflicht vorgeschrieben. Und dies vor allem nicht nur für „personenbezogene Daten“, sondern für die Speicherung von Informationen (!) oder den Zugriff auf solche. In Deutschland war lange unklar, ob das geltende Telemediengesetz diese Vorgaben wirklich umsetzt.

Seit Februar 2014 und einem Artikel von Adrian Schneider auf Telemedicus wissen wir jedoch: sowohl die EU-Kommission als auch das Bundeswirtschaftsministerium gehen davon aus, dass die ePrivacy-RL in Deutschland umgesetzt wurde. Interessanterweise sehen das übrigens auch die europäischen Datenschützer (versammelt in der Art. 29 Gruppe) so. Dies ergibt sich aus einer Stellungnahme aus dem Jahr 2013 (WP 208, dort S. 2). Dort geht die Art. 29 Gruppe davon aus, dass die ePrivacy-RL seit Januar 2013 in allen EU-Staaten umgesetzt wurde.

Schön. Nun wissen wir also, dass unser geltendes TMG die europäischen Vorgaben nach Ansicht der zuständigen Stellen umsetzt.

Und wie komme ich nun zu der Annahme, dass es nach Inkrafttreten der DS-GVO weiterhin dabei bleibt, dass für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellt werden dürfen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht (=Opt-out)?

Diese Woche hat die Europäische Kommission ihre Initiative für den Digitalen Binnenmarkt vorgestellt. Sie behandelt darin viele wichtige Themen. Fast beiläufig findet sich auf S. 47 des Arbeitspapiers (PDF) die Aussage, dass die ePrivacy-RL eine sog. „lex specialis”, also ein spezielles Gesetz, das dem allgemeinen Gesetz (dann der DS-GVO) in ihrem Anwendungsbereich vorgeht. Damit würde auch die Vorgabe aus Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-RL, die ja nach Angaben der Ministerien und der Kommission in Deutschland umgesetzt ist, ebenfalls den Regeln der DS-GVO, etwa zur Bildung von Profilen unter Pseudonymen, vorgehen.

Man könnte nun noch fragen, ob denn die ePrivacy-RL nicht nur für den Bereich der elektronischen Kommunikation ein Spezialgesetzt ist, also etwa das Angebot der Telekommunikationsunternehmen. Meines Erachtens nicht. Denn das besondere an Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-RL ist gerade, dass diese Vorgabe nicht nur auf Betreiber öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste und auf Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze in der Gemeinschaft anwendbar ist, sondern für jede Rechtsperson, die Informationen auf intelligente Endgeräte überträgt oder auf diesen Geräten liest, gilt. So im übrigen auch die Art. 29 Gruppe in ihrer Stellungnahme WP 202 (PDF), dort S. 9.

Also, wenn sich nicht innerhalb der Verhandlungen zur DS-GVO etwas am Verhältnis zur ePrivacy-RL ändert oder hierzu eine Klarstellung erfolgt, gilt in Zukunft weiterhin ein uneinheitlicher Datenschutz in Europa, zumindest in Bezug auf die Erstellung von Nutzerprofilen über Cookies zu Werbezwecken unter Pseudonym. Happy level playing field!

Verbandsklagebefugnis im Datenschutzrecht: Bundesregierung lehnt Vorschläge des Bundesrates ab

Bekanntlich wird derzeit ein Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren diskutiert. Vor allem Verbraucherschutzverbände sollen in Zukunft die Möglichkeit erhalten, bestimmte datenschutzrechtswidrige Verarbeitungsvorgänge durch Unternehmen gerichtlich untersagen lassen zu können (hierzu soll ein neuer § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG eingefügt werden).

Zu dem Regierungsentwurf (mein Beitrag dazu hier), als auch zu der Stellungnahme des Bundesrates hatte ich bereits ausführlich hier geschrieben. Der Gesetzesentwurf liegt nun im Bundestag und muss dort unter anderem im federführenden Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz beraten werden.

Veröffentlicht wurde nun auch die Antwort der Bundesregierung auf die Stellungnahme des Bundesrates (in diesem PDF ab S. 42), in der der Bundesrat unter anderem eine Erweiterung des Tatbestandes des § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG (angreifbar wären demnach nicht nur, wie von der Bundesregierung vorgeschlagen, bestimmte Datenverarbeitungen zu „kommerziellen“ Zwecken, sondern jegliche Datenverarbeitungen) sowie die Einführung eines allgemeinen Kopplungsverbotes von Einwilligung und Abschluss eines Vertrages in § 28 Abs. 3b BDSG vorsah.

Um es kurz zu machen: die Bundesregierung lehnt die Vorschläge des Bundesrates ab.

Zu der vorgeschlagenen Erweiterung des § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG stellt die Bundesregierung fest, dass die Beschränkung auf Vorschriften, die die Zulässigkeit der Datenerhebung, Datenverarbeitung und Datennutzung zu bestimmten kommerziellen Zwecken betreffen,

vor allem auch im Interesse von kleinen und mittleren Unternehmen die Abmahn- und Klagemöglichkeiten soweit wie möglich konkretisieren

soll.

In Bezug auf den Vorschlag der Einführung eines allgemeinen Kopplungsverbotes im BDSG führt die Bundesregierung aus, dass § 28 BDSG voraussichtlich

ohnehin bald durch Regelungen der EU-Datenschutzgrundverordnung abgelöst werden wird

und die Bundesregierung eine Änderung der Vorschrift schon deshalb nicht für zweckmäßig hält. Mit dieser Argumentation könnte man freilich den gesamten eigenen Gesetzesentwurf torpedieren, da die geplante Datenschutzgrundverordnung auch eine Regelung zur Klagebefugnis von Verbraucherschutzverbänden vorsehen soll und als EU-Verordnung nationalen Vorschriften vorgehen wird.

Diesbezüglich ist jedoch noch zwischen Kommission, Parlament und Rat nicht geklärt, wie die konkrete Ausgestaltung erfolgen soll. Gerade im Rat wurde die Befugnis für Verbände, auf eigene Faust datenschutzrechtliche Verarbeitungstätigkeiten vor Gericht zu bringen, teilweise eingeschränkt. Im Endeffekt könnte es sich bei dem vorliegenden deutschen Gesetz also allein um einen Lückenfüller und eine Gesetzesänderung mit auf der Stirn stehendem Ablaufdatum handeln.

Die weiteren Verhandlungen im Bundestag werden vor dem Hintergrund der widerstreitenden Positionen sicherlich interessant werden.

Zuletzt sei noch darauf hingewiesen, dass die Bundesregierung nach eigenen Angaben in ihrer Antwort derzeit den allgemeinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf im Telemediendatenschutz prüft und dazu gegebenenfalls noch ein gesondertes Gesetzgebungsverfahren in dieser Legislaturperiode einleiten wird. Auch Änderungen der datenschutzrechtlichen Vorschriften des Telemediengesetzes (TMG) sind daher möglich, wobei sich auch hier dann die Frage nach einer zukünftigen Kollision mit der Datenschutzgrundverordnung stellen wird.

Abmahnung bei Datenschutzverstößen: Bundesrat nimmt Stellung und will noch mehr (Update)

Am 4. Februar 2015 hat das Bundeskabinett den Entwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts (PDF) beschlossen. Ich berichtete hierzu im Blog. Im Rahmen des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens, hat sich nun auch der Bundesrat mit dem Gesetzesentwurf zu befassen und wird auf seiner nächsten Sitzung am 27. März 2015 über die eigenen Empfehlungen hierzu beraten.

Die Empfehlungen des federführenden Rechtsausschusses, des Ausschusses für Agrarpolitik und Verbraucherschutz, des Ausschuss für Innere Angelegenheiten und des Wirtschaftsausschusses wurden nun veröffentlicht (BR-Drs. 55/1/15, PDF) und bergen einige Überraschungen. Das Dokument enthält die Vorschläge jedes Ausschusses und es werden nicht alle dort aufgeführten Vorschläge in die finale Stellungnahme des Bundesrates aufgenommen, da sich die Vorschläge teilweise auch ausschließen. Dennoch möchte ich nachfolgend auf einige der Empfehlungen der Ausschüsse eingehen, gerade weil auch völlig neue Vorschläge gemacht werden.

Kein genereller Anspruch auf Beseitigung
Der Wirtschaftsausschuss gibt zu bedenken (Ziff. 5), dass bislang kein Bedarf für einen Beseitigungsanspruch im Unterlassungsklagengesetz (UKlag) gesehen wurde und dieser nun im Rahmen des Gesetzesentwurfs neu eingeführt werden soll. Sollte der Beseitigungsanspruch generell und nicht nur spezifisch für Verstöße gegen das Datenschutzrecht eingeführt werden, bestünde vielmehr die Gefahr, dass die Unternehmen in diesem Bereich weitgehenden Forderungen ausgesetzt werden, deren finanzieller und organisatorischer Aufwand in keinem Verhältnis zu der begangenen Verletzung des Verbraucherschutzes stünden.

Erweiterung des Verletzungstatbestandes in § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG
Der Ausschuss für Agrarpolitik und Verbraucherschutz schlägt vor (Ziff. 6), den Wortlaut der vorgeschlagenen Nr. 11 auf jenen des ursprünglichen Referentenentwurfs zu ändern und damit zu erweitern. Es soll dann heißen:

11. die Vorschriften, die für die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer gelten.

Dem Ausschuss für Verbraucherschutz ist dabei ein Dorn im Auge, dass der Gesetzesentwurf der Bundesregierung den Anwendungsbereich der Nr. 11 grundsätzlich auf Vorschriften beschränkt, „welche die Zulässigkeit regeln“. Zur Begründung führt der Ausschuss aus, dass insbesondere Verstöße gegen die Rechte der betroffenen Verbraucherinnen und Verbraucher auf Benachrichtigung, Auskunft, Berichtigung, Löschung oder Sperrung nach den §§ 33, 34 und 35 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) erfasst werden sollten. Auch die Beschränkung der vorgeschlagenen Nr. 11 auf Datenverarbeitungen zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens einer Auskunftei, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken kritisiert der Ausschuss.

Im Ergebnis strebt man hier also erneut jene unbestimmte Ausweitung der Vorschrift an, die bereits nach Veröffentlichung des Referentenentwurfs kritisiert und im Gesetzesentwurf folgerichtig nicht übernommen wurde.

Dieser Vorschlag des Ausschusses für Verbraucherschutz konkurriert mit einem Vorschlag des Ausschuss für Wirtschaft (Ziff. 7), der darum bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, wie die datenschutzrechtlichen Vorschriften, die für eine Verbandsklage in Betracht kommen sollen, konkretisiert und weiter eingegrenzt werden können. Der im Gesetzesentwurf verwendete Begriff der „vergleichbaren kommerziellen Zwecke“ erscheint nämlich zu weitgehend. Denn haben Unternehmen Kontakt mit Verbrauchern, ist eigentlich per se von einer kommerziellen Verarbeitung von Daten auszugehen. Wäre dann also praktisch jede Datenverarbeitung eines Unternehmens mit Bezug zu einem Verbraucher eine solche für „vergleichbare kommerzielle Zwecke“? Der Anwendungsbereich ist für den Wirtschaftsausschuss damit unklar und stellt für die Unternehmen eine Rechtsunsicherheit dar.

Gefahr paralleler Rechtstreitigkeiten durch Verbraucherverbände und Datenschutzbehörden
Der Innen- als auch der Wirtschaftsausschuss (Ziff. 11) möchten im weiteren Gesetzgebungsverfahren die Pflicht für Gerichte zur Anhörung der zuständigen Datenschutzbehörde um eine Verpflichtung der anspruchsberechtigten Stellen ergänzen. Danach soll die zuständige Datenschutzaufsichtsbehörde bereits vor außergerichtlicher Geltendmachung oder vor Klageerhebung unterrichtet und angehört werden. Die Datenschutzbehörden besitzen schließ0lich auch einen gesetzlichen Beratungsauftrag, auch für Unternehmen (§ 38 Abs. 1 S. 2 BDSG). Dieser Beratungsauftrag sowie das Vertrauen von Unternehmen in die Verbindlichkeit von Aussagen der Datenschutzaufsichtsbehörden würden nach Ansicht der beiden Ausschüsse erheblich geschwächt, wenn Aufsichtsbehörden bei ihrer Beratungstätigkeit keine Kenntnis von etwaigen durch die Verbände eingeleiteten, gleich gelagerten Parallelverfahren hätten.

Neu: Einführung eines allgemeinen Koppelungsverbots im BDSG
Sowohl der Rechtsausschuss als auch der Innenausschuss (Ziff. 12) schlagen völlig unabhängig von dem ursprünglichen Gesetzesentwurf eine Anpassung des § 28 Abs. 3b BDSG vor. Es soll ein allgemeines Koppelungsverbots im Datenschutzrecht eingeführt werden. Derzeit sieht § 28 Abs. 3b BDSG noch vor, dass die verantwortliche Stelle den Abschluss eines Vertrags nicht von einer Einwilligung des Betroffenen abhängig machen darf, wenn dem Betroffenen ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen ohne die Einwilligung nicht oder nicht in zumutbarer Weise möglich ist.

Der letzte Teil des Satzes soll nun jedoch gestrichen werden: „Die verantwortliche Stelle darf den Abschluss eines Vertrags nicht von einer Einwilligung des Betroffenen nach Absatz 3 Satz 1 abhängig machen.“

Die mit diesem Vorschlag für die Einführung eines allgemeinen Koppelungsverbots verbundene Einschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit der Unternehmen erscheint für die Ausschüsse gerechtfertigt. Der Vorschlag zur entsprechenden Anpassung des BDSG ist jedoch nicht neu. Bereits im Rahmen der letzten BDSG-Novelle wurde ein solches allgemeines Kopplungsverbot durch den Bundesrat vorgeschlagen (BR-Drs. 4/09), jedoch am Ende nicht in das Gesetz aufgenommen.

Neu: Auskunftsrecht für Betroffene von Persönlichkeitsrechtsverletzungen
Der Rechtsausschuss schlägt zudem apart von den Anpassungen des Gesetzesentwurfs vor (Ziff. 15), dass im weiteren Gesetzgebungsverfahren geprüft werden möge, ob zur Umsetzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 1. Juli 2014 (Az. VI ZR 345/13) eine Ermächtigungsgrundlage geschaffen werden sollte, aufgrund derer ein von einer im Internet begangenen Persönlichkeitsrechtsverletzung Betroffener gegenüber dem Telemediendienstanbieter Auskünfte über die Nutzerdaten des Persönlichkeitsrechtsverletzers erlangen kann. Der BGH hatte in diesem Urteil entschieden, dass ein Geschädigter mangels datenschutzrechtlicher Ermächtigungsgrundlage im Sinne des § 12 Abs. 2 TMG keinen Anspruch gegenüber einem Online-Bewertungsportal auf Auskunft über Namen und Anschrift desjenigen Nutzers habe, der in dem Portal unwahre und damit unzulässige Tatsachenbehauptungen über ihn aufstellt (hierzu der Kollege Thomas Stadler in seinem Blog). Der Portalbetreiber als Dienstanbieter i. S. d. TMG ist nach der Rechtsprechung daher nicht befugt, ohne die Einwilligung des Nutzers Auskünfte über dessen personenbezogene Daten zu erteilen. Für den Rechtsausschuss ist das Fehlen des Auskunftsanspruchs bedenklich und stellt eine Regelungslücke dar, welche durch den Gesetzgeber geschlossen werden muss.

Fazit
Die Ausschüsse im Bundesrat scheinen den Gesetzesentwurf genutzt zu haben, um nicht nur an dem Entwurf selbst inhaltlich Anpassungen vorzuschlagen, sondern auch noch weitere datenschutzrechtliche Themen, die eventuell schon etwas länger auf der gesetzgeberischen To-Do-Liste stehen, in das Gesetzgebungsverfahren einzuführen. Ob ein solches Vorgehen, unabhängig von der inhaltlichen Diskussion, in jeder Hinsicht begrüßenswert erscheint, mag man positiv oder negativ beantworten. Innenminister de Maizère hat erst letzte Woche angekündigt, dass man die Verhandlungen zur europäischen Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) bis Juni im Rat abschließen möchte, um dann die Verhandlungen mit dem Parlament und der Kommission aufzunehmen. Wenn dann etwa im Jahre 2015 die Datenschutz-Grundverordnung verbindliches Recht in Europa wird, so müssen sich deutsche Regelungen zum Datenschutz an diesen Vorgaben messen lassen und werden aufgrund des Vorrangs des EU-Rechts im Zweifel unwirksam sein. Auch in der DS-GVO soll es etwa Vorgaben für ein Verbandsklagerecht von Verbraucherorganisationen geben. Die genauen Voraussetzungen und die Reichweite des Klagerechts ist derzeit aber noch umstritten. Bestehende deutsche Regelungen, die nun auf die schnelle noch ins Gesetz gegossen werden, würden dann jedoch ihre Wirksamkeit verlieren. Man würde also gesetzliche Vorgaben mit bereits jetzt bekannter Haltbarkeit schaffen. Der Sinn hinter einem solchen Vorgehen erschließt sich mir nicht unbedingt.

Update vom 27.3.2015:
Heute hat der Bundesrat über die oben erwähnten Ausschussempfehlungen abgestimmt. In der angenommenen Stellungnahme des Bundesrates (BR-Drs. 55/15(B)) sind die von mir oben angesprochenen Änderungswünsche, insbesondere die „Rückkehr“ zum Referentenentuwrf, das Kopplungsverbot und der Vorschlag zur Einführung eines Auskunftsanspruchs im TMG, enthalten. Es bleibt abzuwarten, wie und ob die vom Bundesrat vorgeschlagenen Änderungen im weiteren Gesetzgebungsverfahren Bestand haben werden.

Empfehlung im Bundesrat: Mehr Einsatz für den Schutz von Beschäftigtendaten

Am 27. März 2015 wird der Bundesrat erneut tagen. Auf der Tagesordnung wird auch die Stellungnahme des Bundesrates zum Jahreswirtschaftsbericht 2015 der Bundesregierung (BT-Drs. 18/3840, PDF) stehen.

Der im Bundesrat für die Beratung zu dem Jahreswirtschaftsbericht 2015 federführend verantwortliche Wirtschaftsausschuss möchte dem Bundesrat empfehlen, dass sich die Bundesregierung in den Verhandlungen um die Datenschutz-Grundverordnung im Rat der Europäischen Union verstärkt für die Berücksichtigung der Belange der Arbeitnehmer in einer digitalisierten Arbeitswelt einzusetzen. Dies geht aus der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses (BR-Drs. 31/1/15, PDF) vom 13. März 2015 hervor.

Danach empfiehlt der Ausschuss dem Bundesrat festzustellen, dass

mit einer stärkeren Digitalisierung das Potenzial für neue Arbeitsplätze in Industrie, Dienstleistung und Handel besteht.

Gleichzeitig weist die Empfehlung des Wirtschaftsausschusses jedoch auch auf Risiken einer verstärkten Digitalisierung des Arbeitsmarktes hin. Nach Ansicht der Verfasser der Empfehlung bestehen diese vor allem in einer Schwächung der betrieblichen Mitbestimmung und in einem Missbrauch von Beschäftigtendaten, der verhindert werden müsse.

Nach der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses soll der Bundesrat die Bundesregierung in diesem Zusammenhang darum bitten,

sich darüber hinaus im Europäischen Rat für die Berücksichtigung der Belange im Rahmen der Beratung und Beschlussfassung hinsichtlich einer Datenschutz-Grundverordnung und der Gestaltung des Digitalen Binnenmarktes einzusetzen.