Entwurf der ePrivacy-Verordnung: Erste Anmerkungen

Auf der Webseite von politico.eu wurde gestern ein Entwurf für eine neue ePrivacy-Verordnung der Europäischen Kommission veröffentlicht (pdf). Diese Verordnung soll die bisher geltende Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58/EG in der Fassung durch RL 2009/136/EG) ersetzen und inhaltlich mit der bereits in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung abstimmen.

Ob es sich bei dem nun veröffentlichten Entwurf tatsächlich um den letzten Stand handelt oder wie am Ende der offiziell veröffentlichte Entwurf für eine ePrivacy-Verordnung (ePrivacy-VO) aussieht, lässt sich momentan noch nicht sagen. Daher sollte man in jedem Fall im Hinterkopf behalten, dass es auch noch inhaltliche Änderungen an diesem Entwurf geben kann. Nichtsdestotrotz möchte ich nachfolgend einige interessante Aspekte der vorgeschlagenen Verordnung ansprechen.

Verhältnis zur Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)

Sowohl aus den Erwägungsgründen (5 und 7) als auch aus den Artikeln des Entwurfs (insbesondere Art. 1 Abs. 3) wird deutlich, dass die geplante ePrivacy-VO die speziellere Regelung gegenüber der DSGVO sein wird. Soweit also der Anwendungsbereich der ePrivacy-VO eröffnet ist, tritt die DSGVO zurück. Da die ePrivacy-VO jedoch weit weniger umfassende Regelungen trifft als die DSGVO, werden viele Vorgaben der DSGVO die Lücken in der ePrivacy-VO füllen. Dies betrifft etwa die Rechte der Betroffenen (vgl. Ziffer. 1.2. ePrivacy-VO).

Keine Regelung zur Vorratsdatenspeicherung

Ausdrücklich macht die Kommission in ihren Verordnungsentwurf klar, dass sie keine spezifischen Vorgaben zu einer Speicherung von Daten auf Vorrat vorsieht (Ziffer 1.3.; am Ende). Die Kommission stellt doch gleichzeitig klar, dass die Mitgliedstaaten weiterhin die Möglichkeit besitzen, nationale Regeln zu einer Vorratsdatenspeicherung beizubehalten oder zu kreieren.

Anwendungsbereich der ePrivacy-VO

Nach Art. 2 Abs. 1 soll die Verordnung für die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten im Zusammenhang mit der Bereitstellung und Benutzung elektronischer Kommunikationsdienste gelten. Hiervon umfasst sind nach der Begriffsbestimmung in Art. 4 Abs. 2 lit. (b) sowohl Inhalts- als auch Metadaten.

Wichtig ist zudem der Hinweis darauf, dass sich der Anwendungsbereich nach Art. 2 Abs. 1 auch allein auf „Informationen“ erstreckt, die sich auf die Endgeräteinrichtungen von Endnutzern beziehen. Umfasst sind damit von der Verordnung also nicht nur klassische Kommunikationsdaten.

Räumlich soll die ePrivacy-VO, den Regelungen der DSGVO entsprechend, einen weiten Anwendungsbereich haben (vergleiche Art. 3). Insbesondere ist sie anwendbar auf die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten im Zusammenhang mit der Bereitstellung von elektronischen Kommunikationsdiensten in der Europäischen Union, unabhängig davon, ob die Verarbeitung selbst in der Europäischen Union stattfindet oder nicht. Der räumliche Anwendungsbereich erstreckt sich auch auf den Schutz von Informationen bezogen auf Endgeräte von Nutzern, die sich in der Europäischen Union befinden (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit (a)).

Räumlich ist die ePrivacy-VO auch auf eine Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten anwendbar, die im Zusammenhang mit der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste außerhalb der Europäischen Union an Endnutzer in der Europäischen Union steht. Auch diese Regelung erinnert an die neuen Vorgaben der DSGVO (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. (b).

Neue Pflichten für OTT-Dienste

Im Rahmen der Diskussionen zu der Neuregelung der ePrivacy-VO wurde stets auch eine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf sogenannte OTT-Dienste erörtert. Diese Erweiterung soll nun tatsächlich mit der ePrivacy-VO kommen. Nach Auffassung der Kommission (siehe Erwägungsgrund 13) hat die bisherige Situation, dass Anbieter von over-the-top-Diensten nicht den Pflichten der bisher geltenden ePrivacy-Richtlinie Unterlagen, dazu geführt, dass ein unzureichender Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation existierte. Aus diesem Grund müsse der Anwendungsbereich der existierenden Richtlinie mit der nun vorliegenden Verordnung erweitert werden.

Internet der Dinge und Industrie 4.0

Ausdrückliche Erwähnung findet in den Erwägungsgründen (14) auch das Internet der Dinge vernetzte Geräte und Maschinen. Der Fokus der Kommission liegt im Rahmen dieses Entwurfs jedoch nicht nur auf eine Kommunikation zwischen Maschine und einem Endbenutzer sondern ausdrücklich auch auf der Kommunikation zwischen zwei Maschinen. Informationen, die im Rahmen der vernetzten Industrie und auch verletzter Haushaltsgeräte zwischen zwei Geräten ausgetauscht werden, können auch personenbezogene Daten im Sinne der DSGVO enthalten.

Um dem Schutz der Privatsphäre und auch der vertraulichen Kommission größtmögliche Rechnung zu tragen stellt die Kommission klar, dass die ePrivacy-VO auch für die Maschine-Maschine-Kommunikation und damit also auch für den Informationsaustausch zwischen vernetzten Geräten selbst, etwa im Rahmen der Industrie 4.0, Anwendung findet.

„Cookie-Regelung“

Eines der umstrittensten Themen bereits unter der geltenden ePrivacy-Richtlinie und dann auch im Zuge der Diskussion um deren Überarbeitung war die Frage nach dem regulatorischen Umgang mit Cookies und anderen Techniken, mit denen auf Informationen in Endgeräten von Nutzern zugegriffen wird bzw. Informationen auf Endgeräten von Nutzern abgelegt werden.

Vorgaben hier zu finden sich in Art. 8 ePrivacy-VO. Grundsätzlich soll nach Art. 8 Abs. 1 verboten sein, die Rechen- und Speicherleistung eines Endgerätes zu nutzen und auch Informationen über Endgeräte eines Endnutzers (einschließlich Informationen über Software und Hardware) zu erheben.

Von diesem Grundsatz gibt es einige wenige Ausnahmen. Unter anderem dann, wenn es erforderlich ist für den alleinigen Zweck der Übertragung der Kommunikation über ein elektronisches Kommunikationsnetzwerk oder aber wenn der Endnutzer zuvor dieser Datenerhebung oder der Nutzung der Speicherkapazität seines Endgeräts zugestimmt hat.

Nicht erforderlich ist eine Einwilligung beim Einsatz von Cookies auch dann, wenn ihre Verwendung für die Nutzung eines bestimmten Dienstes erforderlich ist und ausdrücklich von dem Endbenutzer gewünscht wird. In Erwägungsgrund 25 wird beispielhaft ein Cookie zur Personalisierung einer Benutzeroberfläche erwähnt, insbesondere etwa auch um Spracheinstellungen zu speichern. Hierzu gehören nach dem Erwägungsgrund 25 auch solche Cookies, die die Eingaben von Nutzer speichern, während dieser über mehrere Webseiten hinweg Formulare ausfüllt.

Insgesamt sind die Erwägungsgründe 25 bis 28 durchaus lesenswert. In Erwägungsgrund 26 wird konstatiert, dass derzeit sich die Nutzer im Internet bei der Erteilung von Einwilligungen einer Informationsüberflutung gegenübersehen und daher zum Einsatz zentralisierter, transparenter und benutzerfreundlicher Einstellungen zur Privatsphäre „ermutigt“ werden soll. Grundsätzlich wird auch klargestellt, dass die Einstellungen im Browser oder in der Anwendung durch einen Nutzer als Einwilligung in die Verarbeitung von Daten angesehen werden kann.

Interessant ist die neue Regelung in Art. 8 Abs. 2. Diese befasst sich mit dem oben bereits erwähnten erweiterten Anwendungsbereich der ePrivacy-VO auf die Maschinen-Maschinen-Kommunikation und dem Internet der Dinge. Nach Art. 8 Abs. 2 ist der Erhebung von Daten (Achtung: nicht etwa nur elektronischen Kommunikationsdaten), die von Endgeräten ausgesendet werden, um eine Verbindung mit einem anderen Gerät oder einem Netzwerk herzustellen, ebenfalls grundsätzlich ausgeschlossen. Auch hier bestehen jedoch Ausnahmen. Die Erhebung solcher Daten ist dann gestattet, wenn dies ausschließlich dem Zweck einer Verbindungsaufbau zwischen den Geräten dient. Außerdem ist Erhebung und Nutzung solcher Daten auch für Werbezwecke möglich (Art. 8 Abs. 2 lit. (b)), jedoch ist hierfür erforderlich, dass ein klarer und deutlicher Hinweis über die Umstände der Erhebung, die Zwecke, den Verantwortlichen und jene Maßnahmen erteilt wird, die Endbenutzer der Endgeräte unternehmen können, um den Erhebungsumfang zu verringern. Sollten solche Daten für Werbezwecke oder das Pro feilen genutzt werden, so hat der Nutzer ein Widerspruchsrecht wie dies in Art. 21 DSGVO vorgesehen ist.

Zusätzlich, und dies ist insbesondere auch für Unternehmen im Bereich der Industrie 4.0 und der vernetzten Geräte interessant, müssen angemessene technische und obligatorische Maßnahmen getroffen werden um ein angemessenes Sicherheitsniveau zu schaffen. Auch hier verweist der Verordnungsentwurf auf die DSGVO, nämlich Art. 32.

Beschränkungen durch die Mitgliedstaaten

Nach Art. 11 ePrivacy-VO  ist es den Mitgliedstaaten jedoch auch gestattet, in gewissen Grenzen die Rechte und Pflichten welche in den Artikeln 5,6, 7 und 8 vorgesehen sind zu begrenzen. Diese Möglichkeit der Beschränkung erinnert ebenfalls an jene in der DSGVO. Auch hier dürfte sich da das Problem ergeben, dass es zur abweichenden Regelung in den verschiedenen Mitgliedstaaten kommen kann, und der Harmonisierungseffekt der Verordnung zumindest nur bis zu einem gewissen Grad erreicht wird.

Einwilligung

Was die Einwilligung anbelangt, so verweist die ePrivacy-VO  auf die Vorgaben der DSGVO. Dennoch sieht Art. 9 ePrivacy-VO einige Spezialitäten bei der Einwilligung vor. So wird etwa ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Einwilligung auch durch die Nutzung angemessener technischer Einstellungen von Softwareprodukten erteilt werden kann, die den Zugang zum Internet ermöglichen. Hier scheint die Europäische Kommission also insbesondere Webbrowser im Blick zu haben.

Zudem sollen Nutzer, die in die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten eingewilligt haben, stets die Möglichkeit haben, ihre Einwilligung mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen und zusätzlich in periodischen Intervallen von 6 Monaten diese Widerrufsmöglichkeit haben. Diese letzte Verpflichtung erscheint jedoch etwas unverständlich, da ja ohnehin stets eine Widerrufsmöglichkeit existiert. Die Vorgabe einer periodischen Widerrufsmöglichkeit alle 6 Monate lässt sich daher eventuell nur so verstehen, dass das Unternehmen alle 6 Monate den jeweiligen Nutzer darauf hinweisen muss, dass er seine Einwilligung widerrufen kann.

Privacy by Design

In Erwägungsgrund 28 wird vorgesehen, dass Softwareanbieter dazu verpflichtet werden sollten, Software am Markt nur mit Privatsphäre-freundlichen Einstellungen zu vertreiben. Insbesondere hiervon umfasst sind Anbieter von Webbrowsern oder andere Software, mit denen man im Internet surfen kann. Zudem möchte die Kommission vorsehen, dass Nutzer beim 1. Aktivieren der Software ihre Privatsphäre Einstellungen wählen müssen. Nimmt ein Nutzer dann keine Einstellungen vor, soll der Webbrowser die Voreinstellung besitzen, dass er jegliche Speicherung durch Cookies von Dritten oder andere Art von Zwecken nicht gestattet.

In Art. 10 befasst sich die ePrivacy-VO ausdrücklich mit dem Prinzip des Privacy by Design. Nach Abs. 1 müssen die Einstellungen aller Komponenten eines Endgerätes, welches im europäischen Markt vertrieben wird, als Grundeinstellung vorsehen, dass Dritte keine Informationen auf dem Endgerät speichern können oder Informationen aus diesem Endgerät erheben können. Für Softwareanbieter sieht Abs. 2 eine ähnliche Verpflichtung vor.

Bei den Verpflichtungen des Art. 10 fragt man sich freilich, welche Pflichten Adressaten hier angesprochen sind. Denn bei dem Hersteller eines Endgerätes oder bei dem Softwarehersteller muss es sich nicht stets um den Anbieter eines elektronischen Kommunikationsdienstes handeln. Der Anwendungsbereich der ePrivacy-VO erstreckt sich nach ihm Art. 2 Jahr aber grundsätzlich nur auf die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten oder aber zumindest die Verarbeitung von „Informationen“ in Bezug auf Endgeräte. Die in Art. 10 beschriebenen Pflichten setzen aber bereits in der Produktionskette eher an. Man wird hier abwarten müssen, ob es noch eine entsprechende Anpassung des Art. 10 gibt.

Vorgaben für Werbung

Wie bisher wird auch die ePrivacy-VO gewisse Regelungen zur Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste für Werbezwecke vorsehen. Grundsätzlich soll nach Art. 16 Abs. 1 die Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste für den Zweck der Übertragung von Direktwerbung nur nach vorheriger Einwilligung des Endnutzers gestattet sein.

Art. 16 Abs. 2 macht hiervon eine Ausnahme für den bereits jetzt bekannten Fall, dass eine Kundenbeziehung zwischen den werbenden und dem Endnutzer existiert. Ausdrücklich wird jedoch darauf Bezug genommen dass es sich um ein „Kunden“ handeln muss und etwa ein Unternehmen von diesem elektronische Kontaktdaten im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung erhalten hat. Dieser Schritt der Erhebung der elektronischen Kontaktdaten unterliegt nach Art. 16 Abs. 2 der DSGVO und muss den Vorgaben eben dieser entsprechen. Grundsätzlich hat der Kunde dann auch jederzeit ein Recht, der Direktwerbung zu widersprechen.

Aufsichtsbehörden und Kooperation

Zudem ist noch darauf hinzuweisen, dass Art. 19 ePrivacy-VO vorsieht, dass die Regelungen des Kapitels 2 der ePrivacy-VO durch die nationalen Datenschutzbehörden überwacht werden sollen. Art. 19 Abs. 2 verweist ja ausdrücklich auf die Aufsichtsbehörden, welche auch für die Überwachung der Einhaltung der DSGVO zuständig sind.

Diese ausdrückliche Zuweisung ist insbesondere deshalb interessant, weil sie einmal inhaltlich wichtige Pflichten der geplanten ePrivacy-VO umfasst, wie die Vorgaben zur Einwilligung, zur Zulässigkeit der Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten, zum Einsatz von Cookies und anderen ähnlichen Technologien oder auch zu den Vorgaben des Privacy by Design. In Deutschland wären dann alle Landesaufsichtsbehörden und nicht etwa nur exklusiv die Bundesbeauftragte für den Datenschutz im Rahmen ihrer Zuständigkeit für Telekommunikationsunternehmen, für die Überwachung und Durchsetzung des Kapitels II der ePrivacy-VO zuständig.

Bußgelder

In Art. 25 werden die Vorgaben für die Verhängung von Bußgeldern beschrieben. Diese sind in weiten Teilen an jene Regelungen der DSGVO angelehnt. Dies bedeutet gleichzeitig auch, dass die Höhe der möglichen Bußgeldbeträge auf 4 % des weltweiten Jahresumsatzes des vergangenen Geschäftsjahres eines Unternehmens festgesetzt wird.

Ab wann ist die ePrivacy-VO anwendbar?

Auf diese Frage findet sich in dem Entwurf noch keine Antwort. Im Unterschied zu DSGVO ist jedoch in Art. 31 Abs. 2 vorgesehen, dass die ePrivacy-VO 6 Monate nach dem Datum des Inkrafttretens anwendbar sein soll. Die Übergangszeit ist hier also deutlich kürzer bemessen als mit Blick auf die zwei Jahre bei der DSGVO. Dies ist im Endeffekt aber auch konsequent, da es der Plan der europäischen Kommission sein wird, die DSGVO und auch die neue ePrivacy-VO dem Grunde nach zeitgleich zur Anwendung zu bringen. Die kürzere Frist zur Umstellung auf die neuen Vorgaben der ePrivacy-VO bedeutet für Unternehmen aber gleichzeitig auch erhöhten Anpassungsbedarf und –druck.

Federal Government: No new right for data protection authorities to directly challenge Privacy Shield

On 13 May 2016, the German Bundesrat (representing the sixteen Länder) in a resolution (BR Drs. 171/16 (B) pdf, German) prompted the Federal Government to introduce a new law for a right of action by data protection authorities against so-called adequacy decisions of the EU Commission for third-country transfers of personal data, as formerly Safe Harbor and now the EU-U.S. Privacy Shield (see my earlier post, German). This demand originated in particular from the judgment of the ECJ in “Schrems” (C-362/14) in October 2015.

In a statement (pdf, German) from July 15, 2016 the Federal Government now takes a stand on this resolution of the Bundesrat.

The Ministry of the Interior indicates that it is already currently working intensively on the adaptation of the national data protection law to the General Data Protection Regulation (GDPR). The new national data protection law shall, in accordance to the provision of Art. 58 para 5 GDPR, also provide legal remedies for data protection authorities.

However, the Ministry of the Interior does not directly mention the possibility of a judicial remedy against an adequacy decision of the European Commission but only refers to Art. 58 para 5 GDPR. Art. 58 para 5 GDPR also does not refer to the legal challenge of adequacy decisions of the European Commission as such, but to “infringements of this Regulation”.

This refers to a transfer of data to a third country as such that is not in accordance with the provisions of the GDPR, for example not based on a decision on adequacy or for example standard contractual clauses. The binding adequacy decision of the European Commission’s decision is, at least in my interpretation, not the subject of Art. 58 para 5 GDPR, but the processing of personal data as such which could be illegal and therefore challenged. Of course, the basis for this transfer (like an adequacy decision) could then also be assessed by the ECJ as part of a the general assessment of lawfulness of the transfer.

This would also be in line with the ECJ case law, as the Court has emphasized (margin 61 of Schrems judgment, C-362 /14)): „the Court alone has jurisdiction to declare that an EU act, such as a Commission decision adopted pursuant to Article 25(6) of Directive 95/46, is invalid, the exclusivity of that jurisdiction having the purpose of guaranteeing legal certainty by ensuring that EU law is applied uniformly“.

The Federal Government also does not want to grant data protection authorities the right to launch an action for annulment before the ECJ in accordance with Art. 263 TFEU on behalf of the Federal Republic of Germany. This is mainly because the data protection supervisory authorities are and must be independent.

Europäische Datenschützer: WhatsApp und Co. sollen wie TK-Anbieter reguliert werden

Die Europäische Kommission überarbeitet derzeit die geltenden Regeln zum Schutz der Privatsphäre und der Vertraulichkeit im Bereich der elektronischen Kommunikation. Die für diese Thematik einschlägige Richtlinie 2002/58/EG (konsolidiert durch Richtlinie 2009/136/EG, pdf; sog. ePrivacy Richtlinie) soll reformiert werden.

In einer neuen Stellungnahme (Stellungnahme 3/2016, pdf) haben sich nun auch die Vertreter der Datenschutzbehörden der verschiedenen Mitgliedstaaten (die Art. 29 Datenschutzgruppe) zu diesen Reformplänen geäußert und ihre Wünsche und Vorschläge für ein zukünftiges Regelwerk eingebracht.

Grundsätzlich unterstützen die Datenschützer das Ansinnen der europäischen Kommission, spezifische rechtliche Vorgaben für den Schutz der Privatsphäre und der Vertraulichkeit im Rahmen der elektronischen Kommunikation zu kreieren. Für den Schutz personenbezogener Daten gilt ab dem vom 20. Mai 2018 die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Die Vertraulichkeit der Kommunikation sollte jedoch durch ein spezielles rechtliches Instrument geschützt sein.

Nach Auffassung der Art. 29 Datenschutzgruppe werden die Regelungen der DSGVO nicht gelten, soweit die ePrivacy Richtlinie spezifische Pflichten mit demselben Ziel (wie jene in der DSGVO) vorsieht (Art. 95 DSGVO). In allen anderen Fällen soll die DSGVO anwendbar sein. Da jedoch, so die Datenschützer, Verkehrs-, Kommunikations- und Standortdaten in den meisten Fällen personenbezogene Daten darstellen, wird es in der Zukunft in einigen Fällen zu Überschneidungen der beiden gesetzlichen Instrumente kommen.

Der Wunsch der Datenschützer ist es, dass die Nachfolgeregelungen zur ePrivacy Richtlinie zusätzliche Vorgaben zum Schutz der Sicherheit der elektronischen Kommunikation vorsehen. Diese Schutzpflichten sollen insbesondere auch nicht davon abhängig sein, ob personenbezogene Daten verarbeitet werden.

Die Art. 29 Datenschutzgruppe fordert, dass die Nachfolgeregelungen zur ePrivacy Richtlinie den Wesensgehalt der aktuellen Regelungen beibehalten, diese jedoch effektiver und für die Praxis leichter anwendbar ausgestaltet werden sollen, insbesondere durch die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Regelungen zur Geolokalisierung und den Verkehrsdaten.

Viele der aktuell geltenden Vorgaben der ePrivacy Richtlinie sind nicht auf Anbieter von Internettelefonie- , E-Mail- oder Kurznachrichtendiensten anwendbar. Nach Auffassung der Datenschützer muss die Nachfolgeregelung zur ePrivacy Richtlinie die Privatsphäre und Vertraulichkeit bei der Nutzung solcher Dienste, die sich für europäische Anwender als funktional gleichwertig zu den klassischen elektronischen Kommunikationsdiensten darstellen, schützen. Die Art. 29 Datenschutzgruppe Events in ihrer Stellungnahme beispielhaft Dienste wie WhatsApp, Google GMail, Skype and Facebook Messenger (sog. OTT-Dienste). Insbesondere müsse ein solcher Schutz für private Nachrichten zwischen einzelnen Nutzern oder auch Gruppen geschaffen werden. Die gesetzliche Verpflichtung zur Sicherstellung der Vertraulichkeit der Kommunikation muss nach Auffassung der Datenschützer ebenso für diese Diensteanbieter gelten.

Als problematisch sehen die europäischen Datenschützer die derzeit teils erheblich divergierende Auslegung und Anwendung der Regelungen der ePrivacy Richtlinie in den europäischen Mitgliedstaaten an. Welches gesetzgeberische Instrument die europäische Kommission für die Nachfolgeregelungen wählen soll, lassen die Datenschützer im Ergebnis zwar offen. Sie fordern jedoch, dass die neuen Regelungen eindeutig und klar sein müssen. Sollte eine Richtlinie gewählt werden, so dürften deren Regelungen nach Ansicht der Datenschützer jedoch nur wenig Interpretationsspielraum für die Mitgliedstaaten ermöglichen. Der europäische Datenschutzbeauftragte hat sich kürzlich in einer eigenen Stellungnahme (pdf) für das Instrument der Verordnung stark gemacht.

Auch fordert die Art. 29 Datenschutzgruppe, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen des Angebots von öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdiensten oder auch öffentlich zugänglichen privaten elektronischen Kommunikationsnetzen den Nachfolgeregelungen der ePrivacy Richtlinie unterfallen soll. Die Datenschützer beziehen sich hier auf das Angebot von WLANs in der Öffentlichkeit, etwa in Hotels, Bars oder Geschäften. Interessanterweise wird auch die Schaffung eines Hotspots durch eine Privatperson in die Überlegungen mit einbezogen.

Hinsichtlich des bekannten Art. 5 Abs. 3 (sog. Cookie-Regelung) fordern die Datenschützer, dass die geltenden Regelungen mit dem Ziel überarbeitet werden, die Vertraulichkeit der von Nutzern eingesetzten Geräte besser zu schützen. Die zukünftigen Vorgaben zur Erhebung bzw. zum Zugriff auf Informationen in dem Gerät eines Nutzers sollten weder von der Art des eingesetzten Gerätes noch von der Technologie des Unternehmens zum Zugriff auf die Informationen abhängen. Zusätzlich fordern die Datenschützer jedoch auch, dass die Europäische Kommission über weitere Ausnahmeregelungen für das grundsätzliche Erfordernis einer Einwilligung des Nutzers nachdenkt. Insbesondere soll es dann keine Einwilligung des Nutzers bedürfen, wenn die Verarbeitung von Informationen keine oder nur wenig Einfluss auf die Rechte der Nutzer und insbesondere auf die Vertraulichkeit der Kommunikation und ihre Privatsphäre hat. Beispielhaft nennen die Datenschützer hier das Thema „Sicherheit“. Wenn eine Verarbeitung von Informationen allein dafür erforderlich ist, um proaktiv oder auch defensiv ausgerichtet die technische Sicherheit eines Netzwerkes oder eines Dienstes zu gewährleisten, soll eine Einwilligung nicht erforderlich sein. Ein anders Beispiel sehen die Datenschützer im Bereich „Anonymisierung“. Wenn Informationen direkt nach der Erhebung unwiederbringlich anonymisiert werden, sei es auf dem Gerät oder an den Endpunkten des Netzwerkes, sollte eine Einwilligung nicht erforderlich sein. Diese Ausnahme dürfte jedoch zum Beispiel dann nicht gelten, wenn der Anbieter weiterhin Zugang zur den Quelldaten hat und damit die Möglichkeit einer De-Anonymisierung besteht.

Generalanwalt zur Vorratsdatenspeicherung: Ja, aber…

Heute hat der Generalanwalt am europäischen Gerichtshof (EuGH), Saugmandsgaard Øe, seine Schlussanträge in den verbundenen Rechtssachen C-203/15 und C-698/15 vorgelegt. Es geht um die, gerade auch aus deutscher Sicht, wichtige Frage, inwiefern nationale Regelungen, die eine Speicherung von Kommunikationsdaten auf Vorrat vorsehen, mit europäischem Recht vereinbar sind.

Die Schlussanträge des Generalanwalts sind sehr ausführlich. Ich möchte daher nachfolgend nur einige Schlaglichter auf aus meiner Sicht besonders interessante Aspekte werfen.

Deutsche Regierung: Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung nach EU-Recht zu beurteilen

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Anpassung des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in Deutschland und zur Einführung der Vorratsdatenspeicherung wurde teilweise vertreten, dass die neuen nationalen Regelungen sich nicht an europäische Standards messen lassen müssten, damit den neuen Regelungen im TKG kein europäisches Recht durchgeführt wird. Die deutsche Regierung hat bereits im Gesetzgebungsentwurf darauf hingewiesen, dass ihre Ansicht nach sehr wohl europäische Vorgaben zu beachten sind. Diese Ansicht bekräftigt die Bundesregierung noch einmal in dem Verfahren vor dem EuGH (Rz. 91). Die generelle Verpflichtung zur Vorratsspeicherung stellt eine Durchführung des Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 dar. Auch die neuen Regelungen im TKG müssen also die Vorgaben europäischen Rechts beachten und aus diesem Grunde ist auch der Ausgang des hier vorliegenden Verfahrens für die Vorratsdatenspeicherung in Deutschland von besonderem Interesse.

Trennung zwischen Speicherung und Zugang

Der Generalanwalt trennt in seinen Schlussanträgen grundsätzlich zwischen der Verpflichtung und technischen Phase der Speicherung von Verkehrsdaten einerseits und dem späteren Zugang und technischen Zugriff auf diese gesammelten Verkehrsdaten durch nationale Behörden andererseits. Die Pflicht zur Speicherung fällt nicht unter die Ausnahmeregelung des Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 (für Tätigkeiten im Rahmen der öffentlichen Sicherheit, der Landesverteidigung, der Sicherheit des Staates und der Tätigkeit des Staates im strafrechtlichen Bereich). Denn die Pflicht zur Speicherung trifft private Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen ihrer privaten Tätigkeit (Rz. 94). Die in Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 erlaube gerade die Einführung einer generellen Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung. Die Inanspruchnahme dieser Befugnis durch den nationalen Gesetzgeber ist jedoch von der Einhaltung strenger Voraussetzungen abhängig (Rz. 116).

Der Generalanwalt stellt auch klar, dass seiner Ansicht nach die nationalen Bestimmungen die den Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten regeln nicht in den Anwendungsbereich der europäischen Charta der Grundrechte fallen (Rz. 123). Jedoch könne man seiner Ansicht nach die Problematik der Vorratsspeicherung und diejenige des nachgelagerten Zugangs nicht vollständig voneinander getrennt beobachten. Denn die konkrete Ausgestaltung des Zugangs ist von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung der Frage, ob die Bestimmungen zur Einführung der Vorratsdatenspeicherung (also die vorgelagerte 1. Stufe) mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und den Vorgaben der Richtlinie 2002/58 vereinbar sind (Rz. 125).

Zweifacher Eingriff: 6 kumulative Voraussetzungen zu erfüllen

Nach Auffassung des Generalanwalts stellt die generelle Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung sowohl ein Eingriff in die in der Richtlinie 2002/58 verankerten Rechte als auch in die in den Art. 7 und 8 der Charta der Grundrechte verankerten Grundrechte dar (Rz. 127). Für eine Rechtfertigung dieser Eingriffe müssen sowohl die Vorgaben von Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 und von Art. 52 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ausgelegt im Lichte des Urteils des EuGH in Sachen Digital Rights Ireland, erfüllt sein. Nach Auffassung des Generalanwalts müssen folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt werden:

  • Die Vorratsspeicherungspflicht muss eine gesetzliche Grundlage haben;
  • sie muss den Wesensgehalt der in der Charta verankerten Rechte wahren;
  • sie muss einer dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung entsprechen;
  • sie muss zur Verfolgung dieses Ziels geeignet sein;
  • sie muss für die Verfolgung des genannten Ziels erforderlich sein, und
  • sie muss in einer demokratischen Gesellschaft in angemessenem Verhältnis zur Verfolgung dieses Ziels stehen.

Einfache Kriminalität rechtfertigt keine generelle Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung

teilweise wurde in dem Verfahren vorgebracht, dass jede Zielsetzung, die in Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 oder auch in Art. 13 Abs. 1 der geltenden Datenschutzrichtlinie (95/46/EG) genannt sei eine generelle Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung rechtfertigen könne auch bei Straftaten im Rahmen „einfacher“ Kriminalität oder im Kontext nicht strafrechtlicher Verfahren wäre die generelle Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung gerechtfertigt (Rz. 169). Diese Auffassung teilt der Generalanwalt nicht. Seiner Ansicht nach schließt es das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit in einer demokratischen Gesellschaft aus, dass die Bekämpfung einfacher Kriminalität eine Rechtfertigung für eine generelle Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung sein kann. Die erheblichen Gefahren, die von dieser Verpflichtung ausgingen, stünden nämlich außer Verhältnis zu den Vorteilen, die sie bei der Bekämpfung leichter Kriminalität verschaffen würden (Rz. 172).

Erforderlichkeit: Einschränkung des Rechts aus Schutz personenbezogener Daten aus das „absolut Notwendige“

Im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit der generellen Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung macht der Generalanwalt unter anderem auch allgemeingültige Ausführung dazu, wann seiner Ansicht nach die Voraussetzungen der absoluten Notwendigkeit erfüllt sind. Das Merkmal der absoluten Notwendigkeit wird von dem EuGH gerade im Bereich des Datenschutzrechts und des Eingriffs in das entsprechende Grundrecht sehr oft ausgelegt und geprüft. Zuletzt etwa auch in seinem Schrems-Urteil zu Safe Harbor bei der Frage, welches Schutzniveau für personenbezogene Daten in der europäischen Union hinsichtlich der Verarbeitung dieser Daten durch staatliche Behörden existiert.

Nach Auffassung des Generalanwalts geht eine Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung nicht über das absolut wendige hinaus, sofern mit dieser Speicherung bestimmte Garantien einhergehen die den Zugang zu den Daten, die Dauer der Vorratsspeicherung und den Schutz und die Sicherheit der Daten betreffen (Rz. 193). Diese Differenzierung ist meines Erachtens zum Verständnis der Schlussanträge sehr wichtig. Der Generalanwalt leitet in der Folge seine Auffassung aus früheren Urteilen des EuGH ab, dass dieser nicht entschieden habe, dass eine mangelnde Differenzierung bei der Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten bedeuten würde, dass die Verpflichtung zu dieser Speicherung als solche über das absolut notwendige hinausgehen (Rz. 199). Sie geht jedoch dann über das absolut wendige hinaus, wenn, quasi als Auffanglager Schale einer fehlenden Differenzierung bei der Erhebung und Speicherung, keine geeigneten Garantien hinsichtlich der Datensicherheit und des Zugriffs auf die Daten vorhanden sind.

Diesbezüglich verweist der Generalanwalt auch auf das Urteil des EuGH in Sachen Schrems, wo das Gericht in Rz. 93 diese Zweigliedrigkeit bei der Auslegung des Begriffs des „absolut Notwendigen“ noch einmal klar formulierte. Der Generalanwalt folgert, dass eine Verpflichtung zur Vorratsspeicherung über das absolut notwendige stets dann hinausgeht, wenn mit ihr keine Garantien hinsichtlich des Datenzugangs, der Dauer der Vorratsspeicherung sowie des Schutzes und der Sicherheit der Daten einhergehen (Rz. 205).

Interessant sind die diesbezüglichen Verstellung des Generalanwalts insbesondere hinsichtlich der Frage, inwieweit die neue Angemessenheitsentscheidung der Europäischen Kommission zum Privacy Shield ein angemessenes Schutzniveau hinsichtlich personenbezogener Daten, die in die USA übertragen werden, gewährleistet. Vor der offiziellen Verabschiedung des Privacy Shield wurde ja gerade auch über die Thematik der generellen Erhebung und Speicherung von personenbezogenen Daten durch US-Behörden einerseits und den Vorgaben der US-Behörden hinsichtlich des Zugangs und der Nutzung dieser Daten andererseits diskutiert. Man könnte sich also meines Erachtens durchaus die Frage stellen, inwieweit die durch die US-Regierung zugesicherten Garantien den Anforderungen jener Garantien genügen, die der Generalanwalt in diesem Verfahren formuliert.

PrivacyShield: Doppelte Pflichten für US-Unternehmen ab Mai 2018?

Heute gab die Europäische Kommission bekannt, dass der sogenannte Artikel 31 Ausschuss (Vertreter der europäischen Mitgliedstaaten) den überarbeiteten Entwurf des EU-US Privacy Shield abgesegnet hat (4 Mitgliedstaaten haben sich jedoch wohl bei der Abstimmung enthalten). Nun muss nur noch die Europäische Kommission insgesamt den erforderlichen Angemessenheitsbeschluss fassen. Dies soll wohl Anfang kommender Woche geschehen. Eine für Montag angesetzte Aussprache bzw. Diskussion im LIBE-Ausschuss des europäischen Parlaments wird keine inhaltlichen Änderungen zur Folge haben.

Wie der finale Text nun konkret aussieht, wissen wir leider noch nicht. Spiegel Online veröffentlichte zumindest einen überarbeiteten Entwurf am 30. Juni 2016 (pdf). Eventuell handelt es sich hierbei auch um die finale Fassung.

Die Regelungen des Privacy Shield, also insbesondere die Grundsätze (Principles), müssen von US-amerikanischen Unternehmen eingehalten werden, wenn sie entweder als verantwortliche Stelle oder auch als Auftragsverarbeiter handeln und Person bezogenen Daten aus der Europäischen Union erhalten und verarbeiten.

Der Angemessenheitsbeschluss der Europäischen Kommission wird eine Übermittlung personenbezogener Daten an US-Unternehmen insoweit legitimieren, als es um die Frage des angemessenen Schutzniveaus in den USA geht (Art. 25 Abs. 6 Richtlinie 95/46/EG). Daneben ist zu beachten, dass die verantwortliche Stelle in Europa noch dafür Sorge zu tragen hat, dass die Datenverarbeitung in Form der Übermittlung selbst auch zulässig ist. Hierfür bedarf es also etwa eine Einwilligung, eines Vertrages mit der betroffenen Person oder aber berechtigte Interessen der verantwortlichen Stelle und keine entgegenstehenden schutzwürdigen Interessen der betroffenen Person.

Bei einer ersten Sichtung des Privacy Shield hat sich mir die Frage gestellt, was denn aus Sicht der amerikanischen Unternehmen ab dem vom 25. Mai 2018 zu beachten ist: die Grundsätze des Privacy Shield oder aber die gesetzlichen Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)? Oder vielleicht sogar beide Instrumente und in diesen enthaltende Verpflichtungen parallel?

Nach Art 3 Abs. 2 DSGVO findet die Verordnung Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten von betroffenen Personen, die sich in der Union befinden, durch einen nicht in der Union niedergelassenen Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiter, wenn die Datenverarbeitung im Zusammenhang damit steht, betroffenen Personen in der Union Waren oder Dienstleistungen anzubieten. Wichtig bereits hier der Hinweis: auch ein Auftragsverarbeiter in einem Drittstaat muss sich also an die Vorgaben der DSGVO halten, wenn die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 3 DSGVO erfüllt sind. Zu denken ist etwa an ein Unternehmen, welches Clouddienste oder andere Onlinedienste direkt gegenüber Personen in der Union, im Auftrag eines Verantwortlichen in der EU, erbringt. Genauso kann eine Dienstleistung auch durch einen Verantwortlichen angeboten werden, der dies etwa gemeinschaftlich mit einem weiteren Verantwortlichen in der Union gestaltet und von diesem EU-Verantwortlichen personenbezogene Daten erhält.

Nach Erwägungsgrund 15 S. 2 des Privacy Shield sind die Grundsätze aber ausdrücklich nur auf die Verarbeitung personenbezogener Daten anwendbar, soweit die Verarbeitung nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt. Also etwa in dem oben erdachten Beispiel. Was bedeutet dies nun? Gilt für einen Auftragsverarbeiter oder Verantwortlichen in den USA dann allein die DSGVO? Oder eventuell doch auch parallel die Grundsätze des Privacy Shield? So könnte man evntuell Erwägungsgrund 15 S. 3 verstehen, nach dem das Privacy Shield keinen Einfluss auf die Anwendbarkeit von Unionsrecht hat, welches die Verarbeitung personenbezogener Daten in den Mitgliedstaaten regelt. Nach diesem Satz 3 ist die Anwendbarkeit des Privacy Shield zumindest nicht ausgeschlossen.

Mir scheinen die Vorgaben für US-Unternehmen hier in jedem Fall unklar zu sein. Wenn ein US-Unternehmen sich nicht an die Vorgaben des Privacy Shield halten würde, dann liefe es aber Gefahr, den „Angemessenheitsstatus“ zu verlieren und die Übermittlung aus der EU wäre eventuell unzulässig (zumindest soweit man sich auf das Privacy Shield beruft). Denn in einem Drittstaat befindet sich das Unternehmen ja die ganze Zeit, auch wenn es sich an die Vorgaben der DSGVO halten muss.

Dies ist nur ein erster Gedanke zu dem neuen Angemessenheitsbeschluss, dessen Anwendung und konkrete Umsetzung uns sicherlich in den nächsten Jahren noch beschäftigen wird.

German authorities slam draft Privacy Shield – Call for new legal remedies to challenge Commission decision

The draft EU-US Privacy Shield does not ensures an adequate level of protection for data transfers to the USA. That’s one conclusion of a new resolution (dated 20th April 2016, German) by the Conference of independent German data protection authorities (“Conference”).

Last week, the European data protection authorities (the Article 29 Working Party) published their critical “Opinion 01/2016 on the EU – U.S. Privacy Shield draft adequacy decision” (PDF).

Now, also the German authorities publicly voice their concern. According to the resolution, the Conference shares the comprehensive analysis and supports the call on the EU Commission to make substantial improvements before adopting the adequacy decision contained therein. Specifically, the Conference holds that it

believes that the “EU-US Privacy Shield” in its current form is not sufficient to ensure the “adequate level of data protection” required for the transfer of personal data to the United States.

Furthermore, the Conference requests the German legislator to create, as soon as possible, a new legal remedy for data protection authorities to challenge adequacy decisions by the EU Commission in front of national courts in order to initiate a request for a preliminary ruling to the European Court of Justice (ECJ).

According to the resolution, the reason for the request of the Conference is the presentation of the draft EU-US Privacy Shield.

In the Safe Harbor judgment (C-362/14) of 6 October 2015, the ECJ hold that national supervisors must be able to engage in legal proceedings, where the national supervisory authority considers that the objections advanced by a person who has lodged with it a claim concerning the protection of his rights and freedoms in regard to the transfer of his personal data to a third country based on an adequacy decision are well founded. The ECJ ruled:

It is incumbent upon the national legislature to provide for legal remedies enabling the national supervisory authority concerned to put forward the objections which it considers well founded before the national courts in order for them, if they share its doubts as to the validity of the Commission decision, to make a reference for a preliminary ruling for the purpose of examination of the decision’s validity.

Whether such a legal remedy exists in Germany, is at least “doubtful”. That’s how the state of Hamburg describes the situation in a proposal to create such a new legal remedy. Therefore, at the next meeting of the German Federal Council (Bundesrat), on 22 April 2016, Hamburg will propose to demand the federal government to make appropriate changes in legislation at the federal level in administrative law. The request is available (PDF, German) on the website of the Federal Council.

This new resolution seems to show that German authorities already now prepare themselves for possible legal challenges against a future adequacy decision by the EU Commission. It will be interesting to see if the proposal by the state of Hamburg will be adopted in the Federal Council.

USA: Obama kündigt neue Gesetze zur IT-Sicherheit und zum Datenschutz an

Im Rahmen eines Besuchs bei der amerikanischen Federal Trade Commission (FTC), hat Präsident Obama mehrere Initiativen angekündigt, um zukünftig sowohl die IT-Sicherheit bei Unternehmen und Behörden zu erhöhen als auch den Schutz personenbezogener Daten in den USA zu stärken.

Zu den vorgeschlagenen Initiativen und Maßnahmen hat das Weiße Haus ein übersichtliches „Fact Sheet“ veröffentlicht.

Datensicherheit
So beinhaltet das Maßnahmenpaket unter anderem den Gesetzesvorschlag für den „Personal Data Notification & Protection Act“. Dieser Vorschlag hat vor allem die Datensicherheit und ganz konkret Sicherheitsverletzungen im Auge. Mit dem Gesetz sollen die Pflichten von Unternehmen im Fall der Verlustes oder widerrechtlichen Zugriffs auf Daten klarer gefasst werden. Kunden sollen danach innerhalb von 30 Tagen benachrichtigt werden, wenn es zu einer Sicherheitsverletzung kommt. Auf der anderen Seite sollen die Neureglungen einen einheitlichen, nationalen Standard und damit eine Erleichterung in der täglichen Praxis für Unternehmen darstellen.

Datenschutz bei Schülern
Anders als in Europa wird in den USA der Datenschutz sektoral geregelt. Es gibt also spezielle Gesetze, welche den Umgang mit personenbezogenen Daten in einer besonderen Situation oder etwa in einem Wirtschaftszweig regeln. Präsident Obama kündigt den Entwurf für ein neues Gesetz an, welches den Schutz von personenbezogenen Daten sicherstellen soll, die im Zusammenhang mit dem Unterricht an Schulen und Bildungseinrichtungen erhoben wurden. Der „Student Digital Privacy Act“. Danach soll es Unternehmen verboten werden, personenbezogene Daten von Schülern oder Studenten an Dritte zu anderen Zweck zu verkaufen, die nicht mit dem Bildungsauftrag im Zusammenhang stehen. Auch personalisierte Werbung auf der Grundlage der im Zusammenhang mit der Ausbildung und dem Unterricht erhobenen Daten soll ausgeschlossen werden. Dennoch soll eine Datenverarbeitung für wichtige Forschungsinitiativen, etwa um die Lernergebnisse zu verbessern, möglich sein. Auch die Anstrengungen von Unternehmen zur kontinuierlichen Verbesserung der Wirksamkeit technischer Lernmittel und hiermit im Zusammenhang stehende Datenverarbeitungen sollen nicht behindert werden.

Verbraucherschutz im Internet
Daneben möchte Präsident Obama wichtige Grundprinzipien bei dem Umgang mit personenbezogenen Daten von Nutzern im Internet gesetzlich festschreiben. Hierzu soll auf der bereits im Jahr 2012 vorgestellten „Consumer Privacy Bill of Rights“ (PDF) aufgebaut werden. Zu den Grundprinzipien der Datenverarbeitung gehören nach diesem Gesetzesvorschlag u. a. die individuelle Kontrolle über personenbezogene Daten, die Transparenz in Bezug auf die Erhobenen Daten und deren Verwendung sowie eine Zweckbestimmung der Datenverarbeitung, dass also Daten nicht für gänzlich andere bzw. mit dem Erhebungszweck unvereinbare Zwecke genutzt werden. Diese Prinzipien sind den Europäern aus der geltenden Datenschutzrichtlinie und den nationalen Gesetzen bereits bekannt. Nach einer Phase der öffentlichen Konsultation zu einem überarbeiteten Gesetzesentwurf soll dieser neue Gesetzestext in den USA nun innerhalb von 45 Tagen vorgestellt werden.

Big Data Report des Weißen Hauses – ein Überblick

Am 1. Mai 2014 hat eine durch den amerikanischen Präsidenten eingesetzte Arbeitsgruppe zu den Auswirkungen und möglichen Regulierungsansätzen rund um das Thema Big Data und Privatsphäre ihren Bericht vorgestellt (“Big Data:
Seizing Opportunities, Preserving Values”
, PDF). Gleichzeitig hat auch ein Beratergremium des Präsidenten für Technologie und Wissenschaft (President’s Council of Advisors on Science and Technology (PCAST)) einen eigenen Bericht zum Thema Big Data vorgelegt (“Big Data: A Technological Perspective“, PDF). Im nachfolgenden möchte ich einen kurzen (sicherlich nicht vollständigen) Überblick über einige der Ergebnisse des erstgenannten Berichtes geben. Für Informationen zu dem Bericht des PCAST sei das offizielle Fact Sheet (PDF) empfohlen.

Der Grundtenor des Berichts ist sicherlich zu begrüßen: die massenhafte Analyse und Auswertung von Daten, sowohl im öffentlichen als auch im privaten Bereich, schaffen die Grundlage für zukünftiges wirtschaftliches Wachstum und gesellschaftlichen Nutzen und sollte daher unterstützt und gefördert werden. Dabei dürfe jedoch nicht übersehen werden, dass die derzeitigen gesetzlichen Vorgaben entweder überholt oder noch gar nicht vorhanden sind, um einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den betroffenen Interessen aller Beteiligten zu schaffen.

Zunächst geht der Bericht auf den Begriff “Big Data”, die diesem zugrunde liegende massenhafte Erzeugung von Daten und wie er sich in Zukunft entwickeln wird, ein. Stichworte sind hier insbesondere das Internet der Dinge, tragbare Technologie oder intelligente Autos. Eines ist gewiss: es werden täglich mehr und mehr Daten erzeugt.

Die Frage, die man sich bei einer Untersuchung des Phänomens “Big Data” stellen muss, sind seine Einsatzmöglichkeiten und Auswirkungen. Sowohl rechtlich, ethisch als auch gesellschaftlich und ob die bestehenden Vorgaben ausreichen. Die Möglichkeit, immer mehr Daten zu speichern und auszuwerten birgt die Gefahr eine “Daten-Asymmetrie” zu erzeugen, aus der notwendigerweise eine Macht-Asymmetrie hervorgeht. Daten und Informationen sind Macht.

Danach geht der Bericht auf einige Bereiche ein, in denen Big Data bereits heute erfolgreich eingesetzt wird (industrielle Produktion, Gesundheitswesen, Energieversorgung).

Bei Big Data geht es darum, die bekannte Nadel im Heuhaufen zu suchen, wobei der Heuhaufen die Daten sind und die Nadel ein bestimmtes Muster oder eine Anomalie. Datenschutzrechtlich ist freilich der Heuhaufen relevant, wenn es also darum geht, eine gewisse Masse an Daten zu sammeln.

Big Data betrifft häufig Techniken, an deren Ende es um die möglichst genaue Individualisierung von Betroffenen geht. Der Bericht zeigt sowohl die Vorteile (bessere Werbung; bessere Gesundheitsvorsorge) als auch die Nachteile (Ungleichbehandlung bestimmter Personen oder Gruppen) auf. Problematisch seien insofern auch die sog. “filter bubbles”, wenn also einer Person einer bestimmten Gruppe zugeordnet wird und dann entsprechend nur noch mit auf diese Gruppe zugeschnitten Informationen versorgt wird.

Techniken der Anonymisierung von Daten helfen bereits heute, datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen. Die Betroffenen sind dann nicht mehr erkennbar. Diese Techniken der “De-Identifizierung” bewirken andererseits jedoch, dass die Möglichkeiten von Datenanalysen und ihr Potential teilweise nicht voll ausgeschöpft werden kann. Zudem lässt sich nicht vorhersagen, wie sich die Methoden zur “Re-Identifizierung” in Zukunft entwickeln werden. Hierdurch entsteht jedoch Unsicherheit darüber, wie Betroffene in Zukunft die auf sie bezogenen Informationen kontrollieren können und wie sie etwa aus Datenanalysen abgeleiteten Entscheidungen widersprechen können.

Der Bericht analysiert im folgenden die derzeit bestehenden gesetzlichen Vorgaben und politischen Initiativen in den USA im Bereich von Open Data und der Nutzung von Big Data im öffentlichen Bereich. Essentiell wird hierbei in der Zukunft die Schaffung von Vertrauen in das Handeln der Regierung und der öffentlichen Stellen sein. Auch der Zugang zu Informationen, die über die eigene Person gespeichert sind, muss eine wichtige Rolle spielen. Gerade in diesem Bereich lässt sich die Gefahr eines Machtungleichgewichts aufgrund von gesammelten Daten und ihrer Analyse durch staatliche Stellen erkennen. Wichtig seien hier für die Zukunft Regelungen, die eine effiziente Überwachung des staatlichen Handelns garantieren.

Ein möglicher Lösungsansatz zur Etablierung datenschutzrechtlicher Sicherungen beim Umgang mit Daten könnten dabei “Datenmarkierungen” darstellen. Hierbei werden Informationen nach einem festgelegten Schema markierte (“tagged”), woraus sich verschiedene Verwendungsmöglichkeiten und Zugriffsrechte für die Behörden ergeben. Manche Behörden benötigen etwa nur den Namen, die Anschrift und das Geburtsdatum, andere öffentliche Stellen jedoch zusätzlich etwa Zugriff auf Steuerinformationen. Die Tags bestimmen, wer auf die Daten Zugriff hat und für welche Zwecke sie verwendet werden können. Dieses System wird derzeit bereits beim amerikanischen Heimatschutzministerium verwendet.

Ein weiterer Untersuchungsbereich betrifft die Datenanalyse durch Strafverfolgungsbehörden. Hier geht der Bericht etwa auf die Möglichkeit der Vorhersage von Verbrechen in besonders gefährdeten Gebieten ein. Zudem untersucht er die Frage, wann staatliche Stellen auf Daten zugreifen können, die durch Betroffene an Dritte preisgegeben und von diesen gespeichert werden (“third-party-doctrine”). Ob also etwa Strafverfolgungsbehörden ohne richterliche Anordnung auf Daten bei einem Telekommunikationsunternehmen zugreifen können, wie die Verbindungsdaten von Telefonaten. Hierbei geht es vor allem um die Frage der technischen Entwicklung und wie historische Schutzbereiche (private Wohnung) auf diese Übertragen werden können (Speicherung in der Cloud). Der Schutz von Metadaten wird in dem Bericht speziell angesprochen und es wird geraten, diesen Schutz zu stärken, da auch diese Daten sensible Informationen über Betroffene preisgeben können.

Danach untersucht der Bericht Big Data im privat-wirtschaftlichen Bereich. Auch hier bestehe die Gefahr einer Machtasymmetrie zwischen Verbrauchern und Unternehmen, wobei der Einsatz von Big Data freilich auch hier immense Vorteile bereit halte. Etwas genauer untersucht der Bericht den Bereich der Online-Werbung. Internetdienste sind auf diese Art der Einnahmequellen angewiesen. Dabei spielen viele Parteien eine Rolle bei der Darbietung von Werbung. Problematisch hierbei ist aus der Sicht des Berichts, dass die Verbraucher meist nur mit dem Webseitenbetreiber selbst in Kontakt kommen, jedoch nicht mit den dahinter stehenden Werbenetzwerken und anderen Beteiligten, die eventuell auch Informationen über sie speichern. Dadurch verstehen sie auch zumeist nicht, welche Rolle sie und ihre Daten in diesen Verarbeitungsprozessen spielen.

In Zukunft wird es besonders wichtig sein, den Verbrauchern mit der erforderlichen Transparenz in Bezug auf Datenverarbeitung zu begegnen und sinnvolle Wahlmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen. Der Bericht zeigt dabei auch, dass allein ein “Mehr” an Informationen nicht unbedingt der beste Weg ist. Denn obwohl die Werbeindustrie teilweise freiwillig Maßnahmen ergriffen hat, um Nutzer besser zu informieren (Icons auf der Webseite), wurden diese Hinweise von Verbrauchern kaum verstanden oder genutzt.

Danach befasst sich der Bericht mit Datendiensteanbietern, den sog. data brokers. Diese Unternehmen sammeln und analysieren Daten aus verschiedenen Quellen und bieten ihre Dienste (z. B. Nutzerprofile, Produktmarketing) anderen Unternehmen an, ohne jedoch meist direkten Kontakt mit den Verbrauchern zu besitzen. Vorteil ihrer Arbeit ist etwa die möglichst genaue Ausspielung von Werbung oder Anpassung von Angeboten auf die Bedürfnisse des Verbrauchers, was jedoch zugleich die machtvolle Möglichkeit bietet, Daten der Nutzer ohne ihr Wissen algorithmisch zu analysieren.

In diesem Zusammenhang geht der Bericht auf den Einsatz von Algorithmen und die Gefahr einer Diskriminierung der Betroffenen durch automatische Entscheidungen ein. Hier bestehe noch der Bedarf nach weiterer Offenheit der Analysemethoden und auch die Frage der Verantwortlichkeit für Entscheidungen von Algorithmen müsse untersucht werden. Betroffene sollten Zugang zu gespeicherten Informationen erhalten, um so etwa falsche Daten korrigieren zu können.

Durch den Trend, dass immer mehr Geräte Daten erzeugen und miteinander kommunizieren, wird das Prinzip der Datenminimierung an die Grenze seiner Belastbarkeit geführt, ja wenn nicht sogar obsolet. Daten, ob sie nun analog oder digital entstehen, werden analysiert und kombiniert. Aufgrund der geringen Kosten für Speicherplatz ist diese Entwicklung auch nicht unbedingt überraschend.

Der Bericht regt vor diesem Hintergrund dazu an, über die Wertigkeit der Einwilligung und vorheriger Informationen nachzudenken. Sich auf die Kontrolle der Datenerhebung und die Umstände der Speicherung zu fokussieren könnte für einen wirksamen Schutz der Privatsphäre nicht mehr ausreichend sein. Das Konstrukt der Einwilligung mag noch in der Beziehung zwischen dem Verbraucher und z. B. dem Webseitenbetreiber den nötigen Nutzen bringen, da hier eine direkte Verbindung besteht. Da Daten jedoch immer mehr von Dritten analysiert und gespeichert werden, sollte man darüber nachdenken, sich regelungstechnisch auf die Kontrolle des Datenumgangs fokussieren. Der Vorteil hiervon wäre unter anderem, dass die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung dann von dem Betroffenen (der heutzutage sowieso allenfalls eine deklaratorische Einwilligung abgibt, da er die Informationen der Datenverarbeitung erst gar nicht lies oder nicht versteht) auf die verarbeitende Stelle übergeht.

Fazit
Dies sind nur einige der in dem wirklich lesenswerten Bericht angesprochenen Themenfelder. Am Ende listet der Bericht seine konkreten Empfehlungen noch einmal auf. Darunter findet sich auch der Vorschlag, Ausländern in den USA dieselben oder zumindest ähnliche Rechte in Bezug auf ihre Daten einzuräumen, wie den amerikanischen Bürgern. Dieser Vorschlag ist gerade vor dem Hintergrund der andauernden Verhandlungen der EU mit den USA um ein Rahmenabkommen beim Datenschutz im Bereich der Strafverfolgung interessant. Denn dort war und ist bisher immer noch die Frage strittig, ob europäische Bürger Rechtsschutzmöglichkeiten in den USA erhalten sollen, wenn ihre Daten rechtswidrig verarbeitet wurden. Vielleicht zeichnet sich hier also ein Umdenken ab. Insgesamt stellt der Big Data Bericht sicherlich einen wichtigen Beitrag zur Diskussion um eine Regulierungsnotwendigkeit vor dem Hintergrund neuer technologischer Entwicklungen dar und sollte auch in Deutschland und Europa gelesen und berücksichtigt werden.

UN Menschenrechtsausschuss kritisiert NSA Überwachung

In der Zeit vom 10. bis zum 28. März 2014 hat der Menschenrechtsausschuss der Vereinten Nationen während seiner 110. Sitzung unter anderem auch den Landesbericht der USA zur Einhaltung des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (ICCPR) begutachtet. Am 14. März wurden dazu auch Vertreter der amerikanischen Regierung direkt angehört und befragt (hier der Bericht der Sitzung vom 14. März).

Nun hat der Menschrechtsausschuss, der die Einhaltung der unter dem ICCPR garantierten Rechte kontrollieren soll, seinen (noch unbearbeiteten) Bericht in Bezug auf Amerika und auch die Tätigkeit der NSA veröffentlicht.

Danach ist der Ausschuss in Bezug auf die Überwachung der Kommunikation (innerhalb und außerhalb der USA) im Interesse der nationalen Sicherheit besorgt, welche durch die NSA sowohl durch das massenhafte Sammeln von Telefonmetadaten erfolgt (Abschnitt 215 des Patriot Act), als auch insbesondere die Sammlung von Daten bei US-Unternehmen durch das PRISM Programm (unter Abschnitt 702 des FISA Amendment Act) und das Anzapfen von Internetkabeln in Amerika unter dem Programm UPSTREAM. Diese Programme “wirken sich negativ” auf den Schutz der Privatsphäre aus (Anmerkung des Autors: der Schutz vor einer Überwachung des Privatlebens wird durch Art. 17 ICCPR garantiert). Des Weiteren kritisiert der Ausschuss, dass bis vor kurzem die Auslegung sowie Entscheidungen des zuständigen Gerichts (FISC) zum Großteil geheim gehalten wurden. Hierdurch wurde es von Überwachungsmaßnahmen betroffenen Personen nicht möglich gemacht, über die rechtlichen Grundlagen genaue Kenntnis zu erlangen. Nach der Ansicht des Ausschusses besteht zudem die Besorgnis, dass das derzeitige System der Kontrolle der Tätigkeiten der NSA nicht ausreicht, um die Rechte der Betroffenen wirksam zu schützen. Auch kritisiert der Ausschuss, dass trotz der geplanten Reformen der Schutz für Personen, die keine amerikanischen Staatsbürger sind, nur begrenzt gegeben ist. Zudem merkt der Ausschuss an, dass betroffene Personen im Falle des Missbrauchs der Überwachungsmaßnahmen, keine effektiven Rechtsschutzmöglichkeiten besitzen.

Der Ausschuss empfiehlt der amerikanischen Regierung daher (unter anderem):

  • Alle erforderlichen Maßnahmen zu unternehmen um sicherzustellen, dass die Überwachungsaktivitäten, sowohl innerhalb und außerhalb von Amerika, in Einklang mit Art. 17 ICCPR stehen. Insbesondere sollte sichergestellt werden, dass Eingriffe in das Recht auf Privatsphäre die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, Gesetzmäßigkeit und Erforderlichkeit beachten, die unabhängig von der Nationalität und dem Aufenthaltsort der Betroffenen.
  • Jeder Eingriff in das Recht auf Privatleben, den Schutz der Familie und der eigenen Wohnung muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, welche öffentlich zugänglich ist und die bestimmt, dass das Sammeln, der Zugang und die Nutzung von Kommunikationsdaten nur zu bestimmten Zwecken erfolgt.
  • Davon Abstand zu nehmen, eine verpflichtende Vorratsdatenspeicherung durch Dritte einzuführen.
  • Sicherzustellen, dass betroffenen Personen Zugang zu wirksamen Rechtsmitteln gegen rechtswidrige Überwachungsmaßnahmen besitzen.

Der UN Menschenrechtsausschuss findet klare Worte, um die Überwachungstätigkeit der NSA und das derzeit bestehende System in den USA als mit dem garantierten Schutz unter dem ICCPR unvereinbar zu erklären. Insbesondere der Hinweis darauf, dass Amerika keine Vorratsdatenspeicherung einführen solle (was jedoch derzeit als Reform in Bezug auf die Telefonmetadaten geplant wird), ist deutlich. Das Grundproblem in der vorliegenden Situation ist jedoch, dass die amerikanische Regierung stets argumentiert, dass die Rechte des ICCPR von ihr nur auf dem eigenen Hoheitsgebiet eingehalten werden müssten. Daher wird die Reform wohl auch nur für die Telefondaten amerikanischer Bürger gelten. Eine Bindung an die durch den ICCPR garantierten Rechte außerhalb des eigenen Staatsgebietes lehnt die amerikanische Regierung ab. Die Frage der extraterritorialen Geltung des ICCPR ist nicht unumstritten, jedoch geht auch der UN Menschrechtsausschuss davon aus, dass die Pflichten für Staaten, welche sich aus dem ICCPR ergeben, nicht auf das eigene Hoheitsgebiet beschränkt sind. Sie gelten vielmehr immer dann, wenn ein Staat effektive Kontrolle über Personen ausübt, was etwa im Fall von Entführungen durch Geheimdienste im Ausland bejaht wird, aber auch bei einer elektronischen Überwachung der Kommunikation (vgl. hierzu etwa die Ausführungen von Prof. Scheinin im LIBE Ausschuss des Europäischen Parlaments, PDF).

Deutsch – Französischer Ministerrat: Verabschiedung der Datenschutzreform bis 2015

In der offiziellen gemeinsamen Erklärung (PDF) zum Deutsch – Französischen Ministerrat vom 19. Februar 2014, verpflichteten sich die Regierungen der beiden Länder zu verschiedenen Maßnahmen und Initiativen, die sowohl auf nationaler als auch auf internationaler Ebene im Bereich der Regulierung Internets, der digitalen Wirtschaft und des Datenschutzes vorangetrieben werden sollen.

Digitale Wirtschaft
Die Regierungen beider Länder wollen in der Zukunft

Innovationen fördern, damit Erzeugnisse und Dienstleistungen entwickelt werden, die in Europa zur Wertschöpfung beitragen.

Zudem möchten beide Regierungen prüfen, welche Instrumente benötigt werden, um die Finanzierung und das Wachstum von Start-up-Unternehmen in Europa zu fördern.

Schutz personenbezogener Daten
Weiterhin halten es die Minister von Deutschland und Frankreich für unerlässlich, dass ein

Rahmen geschaffen wird, der den…Schutz der personenbezogenen Daten gewährleistet.

Hierzu haben die Regierungen die Absicht, auf europäischer Ebene zu einer Verständigung über den Rahmen für personenbezogene Daten beizutragen. Damit dürfte die derzeit verhandelte Datenschutz-Grundverordnung gemeint sein. Ziel der Regierungen ist es, dass

eine Verabschiedung dieser Rechtsvorschriften bis spätestens 2015 sichergestellt wird.

Zudem haben sich die Minister verpflichtet, den Schutz der europäischen Bürger in Bezug auf Datentransfers mit Drittstaaten zu verbessern. Hier erwähnt die Erklärung explizit auch die derzeit umstrittene Safe Harbor Entscheidung, welche vielen Unternehmen als Grundlage der Datenübertragung nach Amerika dient.

Technologie und Innovation
Zudem soll eine deutsch-französische Arbeitsgruppe die Möglichkeiten des Erlasses von Vorschriften im Bereich neuer Technologien prüfen. Auch sieht die Erklärung die Absicht vor, die Entwicklung von Schlüsseltechnologien im Bereich der Datenspeicherung und Datenverarbeitung (v. a. Cloud Computing und Big Data) mit Hilfe von Technologiepartnerschaften zu begleiten.

Des weiteren sollen gemeinsame Vorschläge für eine europäische Regulierung der wichtigsten Internet-Plattformen vorgelegt werden,

durch die Internetdiensten und Internetnutzern offener Zugang gewährt und Interoperabilität, Transparenz und Nichtdiskriminierung sichergestellt werden sollen.

Hierbei soll es darum gehen, zum einen sowohl die Innovationsfähigkeit von europäischen Unternehmen in vollem Umfang zu erhalten, indem übermäßige Restriktionen abgeschafft bzw. nicht erzeugt werden, die ihnen im Markt vor allem von den großen Internet-Unternehmen auferlegt werden. Bereits im Frühjahr sollen hierzu konkrete Vorschläge vorliegen.