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Datenschutzbehörde: Mögliche Bußgeldverfahren wegen Einsatz von Facebook Custom Audience

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Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) hat heute seinen neuen Tätigkeitsbericht für 2015/2016 vorgestellt. Dort (S. 30) berichtet die Behörde über eine durchgeführte Prüfung von bayerischen Unternehmen hinsichtlich des Einsatzes des Dienstes Facebook Custom Audience.

Unternehmen wurden unter anderem gefragt, ob der Dienst Facebook Custom Audience eingesetzt wird, ob E-Mail-Adressen oder Telefonnummern von Kunden an Facebook (gehasht) übertragen werden und ob für den Einsatz von Facebook Custom Audience ein „Facebook-Pixel“? eingesetzt wird.

Dass im Rahmen des Einsatzes des Dienstes datenschutzrechtliche Fragen zu beantworten sind, hat die Behörde bereits in ihrem letzten Tätigkeitsbericht dargestellt. Hierzu mein Blogbeitrag.

Nun berichtet das BayLDA, dass durch die Gespräche mit den verantwortlichen Stellen im Rahmen der Prüfung festgestellt wurde, dass das Verfahren Facebook Custom Audience in der Praxis durchaus Verbreitung findet. Das ist auch meine Erfahrung aus der Beratungspraxis. Laut Aussage des BayLDA waren sich die Unternehmen aber in keinem (!) Fall bewusst, dass dabei eine datenschutzrechtliche Problematik besteht.

Die Behörde berichtet weiter, dass das Thema auf Grund seiner großen Reichweite im Arbeitskreis Medien der deutschen Aufsichtsbehörden platziert und im Dezember 2016 hierzu ein erstes gemeinsames Treffen in Ansbach stattfand. Diese Information dürfte auch für Stellen außerhalb Bayerns von Interesse sein, die Custom Audience nutzen. Denn eventuell wird es in Zukunft auch in anderen Bundesländern Prüfungen der zuständigen Datenschutzbehörden zu dieser Thematik geben.

Beim BayLDA will man nun bei den geprüften Stellen, die angaben, das Verfahren einzusetzen, für Klarheit sorgen, welche Rahmenbedingungen konkret für einen weiteren Einsatz zu berücksichtigen sind.

Das BayLDA verweist in diesem Zusammenhang auch noch einmal ausdrücklich auf seine Ansicht, dass sowohl die Verfahren der Kundenliste als auch die des Zählpixels als datenschutzrechtlich problematisch einzustufen sind.

Nach Aussage der Aufsichtsbehörde könne es insbesondere (wie in der Vergangenheit) angekündigt zur Einleitung von Ordnungswidrigkeitsverfahren kommen.

Unternehmen, die den Dienst Custom Audience nutzen, sollten gerade vor dem Hintergrund, dass sich die Landesdatenschutzbehörden insgesamt mit dem Dienst zu befassen scheinen, prüfen, welche Form des Dienstes sie nutzen und welche datenschutzrechtlichen Anpassungsmaßnahmen eventuell vorzunehmen sind.

 

Entwurf der ePrivacy-Verordnung: Erste Anmerkungen

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Auf der Webseite von politico.eu wurde gestern ein Entwurf für eine neue ePrivacy-Verordnung der Europäischen Kommission veröffentlicht (pdf). Diese Verordnung soll die bisher geltende Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58/EG in der Fassung durch RL 2009/136/EG) ersetzen und inhaltlich mit der bereits in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung abstimmen.

Ob es sich bei dem nun veröffentlichten Entwurf tatsächlich um den letzten Stand handelt oder wie am Ende der offiziell veröffentlichte Entwurf für eine ePrivacy-Verordnung (ePrivacy-VO) aussieht, lässt sich momentan noch nicht sagen. Daher sollte man in jedem Fall im Hinterkopf behalten, dass es auch noch inhaltliche Änderungen an diesem Entwurf geben kann. Nichtsdestotrotz möchte ich nachfolgend einige interessante Aspekte der vorgeschlagenen Verordnung ansprechen.

Verhältnis zur Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)

Sowohl aus den Erwägungsgründen (5 und 7) als auch aus den Artikeln des Entwurfs (insbesondere Art. 1 Abs. 3) wird deutlich, dass die geplante ePrivacy-VO die speziellere Regelung gegenüber der DSGVO sein wird. Soweit also der Anwendungsbereich der ePrivacy-VO eröffnet ist, tritt die DSGVO zurück. Da die ePrivacy-VO jedoch weit weniger umfassende Regelungen trifft als die DSGVO, werden viele Vorgaben der DSGVO die Lücken in der ePrivacy-VO füllen. Dies betrifft etwa die Rechte der Betroffenen (vgl. Ziffer. 1.2. ePrivacy-VO).

Keine Regelung zur Vorratsdatenspeicherung

Ausdrücklich macht die Kommission in ihren Verordnungsentwurf klar, dass sie keine spezifischen Vorgaben zu einer Speicherung von Daten auf Vorrat vorsieht (Ziffer 1.3.; am Ende). Die Kommission stellt doch gleichzeitig klar, dass die Mitgliedstaaten weiterhin die Möglichkeit besitzen, nationale Regeln zu einer Vorratsdatenspeicherung beizubehalten oder zu kreieren.

Anwendungsbereich der ePrivacy-VO

Nach Art. 2 Abs. 1 soll die Verordnung für die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten im Zusammenhang mit der Bereitstellung und Benutzung elektronischer Kommunikationsdienste gelten. Hiervon umfasst sind nach der Begriffsbestimmung in Art. 4 Abs. 2 lit. (b) sowohl Inhalts- als auch Metadaten.

Wichtig ist zudem der Hinweis darauf, dass sich der Anwendungsbereich nach Art. 2 Abs. 1 auch allein auf „Informationen“ erstreckt, die sich auf die Endgeräteinrichtungen von Endnutzern beziehen. Umfasst sind damit von der Verordnung also nicht nur klassische Kommunikationsdaten.

Räumlich soll die ePrivacy-VO, den Regelungen der DSGVO entsprechend, einen weiten Anwendungsbereich haben (vergleiche Art. 3). Insbesondere ist sie anwendbar auf die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten im Zusammenhang mit der Bereitstellung von elektronischen Kommunikationsdiensten in der Europäischen Union, unabhängig davon, ob die Verarbeitung selbst in der Europäischen Union stattfindet oder nicht. Der räumliche Anwendungsbereich erstreckt sich auch auf den Schutz von Informationen bezogen auf Endgeräte von Nutzern, die sich in der Europäischen Union befinden (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit (a)).

Räumlich ist die ePrivacy-VO auch auf eine Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten anwendbar, die im Zusammenhang mit der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste außerhalb der Europäischen Union an Endnutzer in der Europäischen Union steht. Auch diese Regelung erinnert an die neuen Vorgaben der DSGVO (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. (b).

Neue Pflichten für OTT-Dienste

Im Rahmen der Diskussionen zu der Neuregelung der ePrivacy-VO wurde stets auch eine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf sogenannte OTT-Dienste erörtert. Diese Erweiterung soll nun tatsächlich mit der ePrivacy-VO kommen. Nach Auffassung der Kommission (siehe Erwägungsgrund 13) hat die bisherige Situation, dass Anbieter von over-the-top-Diensten nicht den Pflichten der bisher geltenden ePrivacy-Richtlinie Unterlagen, dazu geführt, dass ein unzureichender Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation existierte. Aus diesem Grund müsse der Anwendungsbereich der existierenden Richtlinie mit der nun vorliegenden Verordnung erweitert werden.

Internet der Dinge und Industrie 4.0

Ausdrückliche Erwähnung findet in den Erwägungsgründen (14) auch das Internet der Dinge vernetzte Geräte und Maschinen. Der Fokus der Kommission liegt im Rahmen dieses Entwurfs jedoch nicht nur auf eine Kommunikation zwischen Maschine und einem Endbenutzer sondern ausdrücklich auch auf der Kommunikation zwischen zwei Maschinen. Informationen, die im Rahmen der vernetzten Industrie und auch verletzter Haushaltsgeräte zwischen zwei Geräten ausgetauscht werden, können auch personenbezogene Daten im Sinne der DSGVO enthalten.

Um dem Schutz der Privatsphäre und auch der vertraulichen Kommission größtmögliche Rechnung zu tragen stellt die Kommission klar, dass die ePrivacy-VO auch für die Maschine-Maschine-Kommunikation und damit also auch für den Informationsaustausch zwischen vernetzten Geräten selbst, etwa im Rahmen der Industrie 4.0, Anwendung findet.

„Cookie-Regelung“

Eines der umstrittensten Themen bereits unter der geltenden ePrivacy-Richtlinie und dann auch im Zuge der Diskussion um deren Überarbeitung war die Frage nach dem regulatorischen Umgang mit Cookies und anderen Techniken, mit denen auf Informationen in Endgeräten von Nutzern zugegriffen wird bzw. Informationen auf Endgeräten von Nutzern abgelegt werden.

Vorgaben hier zu finden sich in Art. 8 ePrivacy-VO. Grundsätzlich soll nach Art. 8 Abs. 1 verboten sein, die Rechen- und Speicherleistung eines Endgerätes zu nutzen und auch Informationen über Endgeräte eines Endnutzers (einschließlich Informationen über Software und Hardware) zu erheben.

Von diesem Grundsatz gibt es einige wenige Ausnahmen. Unter anderem dann, wenn es erforderlich ist für den alleinigen Zweck der Übertragung der Kommunikation über ein elektronisches Kommunikationsnetzwerk oder aber wenn der Endnutzer zuvor dieser Datenerhebung oder der Nutzung der Speicherkapazität seines Endgeräts zugestimmt hat.

Nicht erforderlich ist eine Einwilligung beim Einsatz von Cookies auch dann, wenn ihre Verwendung für die Nutzung eines bestimmten Dienstes erforderlich ist und ausdrücklich von dem Endbenutzer gewünscht wird. In Erwägungsgrund 25 wird beispielhaft ein Cookie zur Personalisierung einer Benutzeroberfläche erwähnt, insbesondere etwa auch um Spracheinstellungen zu speichern. Hierzu gehören nach dem Erwägungsgrund 25 auch solche Cookies, die die Eingaben von Nutzer speichern, während dieser über mehrere Webseiten hinweg Formulare ausfüllt.

Insgesamt sind die Erwägungsgründe 25 bis 28 durchaus lesenswert. In Erwägungsgrund 26 wird konstatiert, dass derzeit sich die Nutzer im Internet bei der Erteilung von Einwilligungen einer Informationsüberflutung gegenübersehen und daher zum Einsatz zentralisierter, transparenter und benutzerfreundlicher Einstellungen zur Privatsphäre „ermutigt“ werden soll. Grundsätzlich wird auch klargestellt, dass die Einstellungen im Browser oder in der Anwendung durch einen Nutzer als Einwilligung in die Verarbeitung von Daten angesehen werden kann.

Interessant ist die neue Regelung in Art. 8 Abs. 2. Diese befasst sich mit dem oben bereits erwähnten erweiterten Anwendungsbereich der ePrivacy-VO auf die Maschinen-Maschinen-Kommunikation und dem Internet der Dinge. Nach Art. 8 Abs. 2 ist der Erhebung von Daten (Achtung: nicht etwa nur elektronischen Kommunikationsdaten), die von Endgeräten ausgesendet werden, um eine Verbindung mit einem anderen Gerät oder einem Netzwerk herzustellen, ebenfalls grundsätzlich ausgeschlossen. Auch hier bestehen jedoch Ausnahmen. Die Erhebung solcher Daten ist dann gestattet, wenn dies ausschließlich dem Zweck einer Verbindungsaufbau zwischen den Geräten dient. Außerdem ist Erhebung und Nutzung solcher Daten auch für Werbezwecke möglich (Art. 8 Abs. 2 lit. (b)), jedoch ist hierfür erforderlich, dass ein klarer und deutlicher Hinweis über die Umstände der Erhebung, die Zwecke, den Verantwortlichen und jene Maßnahmen erteilt wird, die Endbenutzer der Endgeräte unternehmen können, um den Erhebungsumfang zu verringern. Sollten solche Daten für Werbezwecke oder das Pro feilen genutzt werden, so hat der Nutzer ein Widerspruchsrecht wie dies in Art. 21 DSGVO vorgesehen ist.

Zusätzlich, und dies ist insbesondere auch für Unternehmen im Bereich der Industrie 4.0 und der vernetzten Geräte interessant, müssen angemessene technische und obligatorische Maßnahmen getroffen werden um ein angemessenes Sicherheitsniveau zu schaffen. Auch hier verweist der Verordnungsentwurf auf die DSGVO, nämlich Art. 32.

Beschränkungen durch die Mitgliedstaaten

Nach Art. 11 ePrivacy-VO  ist es den Mitgliedstaaten jedoch auch gestattet, in gewissen Grenzen die Rechte und Pflichten welche in den Artikeln 5,6, 7 und 8 vorgesehen sind zu begrenzen. Diese Möglichkeit der Beschränkung erinnert ebenfalls an jene in der DSGVO. Auch hier dürfte sich da das Problem ergeben, dass es zur abweichenden Regelung in den verschiedenen Mitgliedstaaten kommen kann, und der Harmonisierungseffekt der Verordnung zumindest nur bis zu einem gewissen Grad erreicht wird.

Einwilligung

Was die Einwilligung anbelangt, so verweist die ePrivacy-VO  auf die Vorgaben der DSGVO. Dennoch sieht Art. 9 ePrivacy-VO einige Spezialitäten bei der Einwilligung vor. So wird etwa ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Einwilligung auch durch die Nutzung angemessener technischer Einstellungen von Softwareprodukten erteilt werden kann, die den Zugang zum Internet ermöglichen. Hier scheint die Europäische Kommission also insbesondere Webbrowser im Blick zu haben.

Zudem sollen Nutzer, die in die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten eingewilligt haben, stets die Möglichkeit haben, ihre Einwilligung mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen und zusätzlich in periodischen Intervallen von 6 Monaten diese Widerrufsmöglichkeit haben. Diese letzte Verpflichtung erscheint jedoch etwas unverständlich, da ja ohnehin stets eine Widerrufsmöglichkeit existiert. Die Vorgabe einer periodischen Widerrufsmöglichkeit alle 6 Monate lässt sich daher eventuell nur so verstehen, dass das Unternehmen alle 6 Monate den jeweiligen Nutzer darauf hinweisen muss, dass er seine Einwilligung widerrufen kann.

Privacy by Design

In Erwägungsgrund 28 wird vorgesehen, dass Softwareanbieter dazu verpflichtet werden sollten, Software am Markt nur mit Privatsphäre-freundlichen Einstellungen zu vertreiben. Insbesondere hiervon umfasst sind Anbieter von Webbrowsern oder andere Software, mit denen man im Internet surfen kann. Zudem möchte die Kommission vorsehen, dass Nutzer beim 1. Aktivieren der Software ihre Privatsphäre Einstellungen wählen müssen. Nimmt ein Nutzer dann keine Einstellungen vor, soll der Webbrowser die Voreinstellung besitzen, dass er jegliche Speicherung durch Cookies von Dritten oder andere Art von Zwecken nicht gestattet.

In Art. 10 befasst sich die ePrivacy-VO ausdrücklich mit dem Prinzip des Privacy by Design. Nach Abs. 1 müssen die Einstellungen aller Komponenten eines Endgerätes, welches im europäischen Markt vertrieben wird, als Grundeinstellung vorsehen, dass Dritte keine Informationen auf dem Endgerät speichern können oder Informationen aus diesem Endgerät erheben können. Für Softwareanbieter sieht Abs. 2 eine ähnliche Verpflichtung vor.

Bei den Verpflichtungen des Art. 10 fragt man sich freilich, welche Pflichten Adressaten hier angesprochen sind. Denn bei dem Hersteller eines Endgerätes oder bei dem Softwarehersteller muss es sich nicht stets um den Anbieter eines elektronischen Kommunikationsdienstes handeln. Der Anwendungsbereich der ePrivacy-VO erstreckt sich nach ihm Art. 2 Jahr aber grundsätzlich nur auf die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten oder aber zumindest die Verarbeitung von „Informationen“ in Bezug auf Endgeräte. Die in Art. 10 beschriebenen Pflichten setzen aber bereits in der Produktionskette eher an. Man wird hier abwarten müssen, ob es noch eine entsprechende Anpassung des Art. 10 gibt.

Vorgaben für Werbung

Wie bisher wird auch die ePrivacy-VO gewisse Regelungen zur Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste für Werbezwecke vorsehen. Grundsätzlich soll nach Art. 16 Abs. 1 die Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste für den Zweck der Übertragung von Direktwerbung nur nach vorheriger Einwilligung des Endnutzers gestattet sein.

Art. 16 Abs. 2 macht hiervon eine Ausnahme für den bereits jetzt bekannten Fall, dass eine Kundenbeziehung zwischen den werbenden und dem Endnutzer existiert. Ausdrücklich wird jedoch darauf Bezug genommen dass es sich um ein „Kunden“ handeln muss und etwa ein Unternehmen von diesem elektronische Kontaktdaten im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung erhalten hat. Dieser Schritt der Erhebung der elektronischen Kontaktdaten unterliegt nach Art. 16 Abs. 2 der DSGVO und muss den Vorgaben eben dieser entsprechen. Grundsätzlich hat der Kunde dann auch jederzeit ein Recht, der Direktwerbung zu widersprechen.

Aufsichtsbehörden und Kooperation

Zudem ist noch darauf hinzuweisen, dass Art. 19 ePrivacy-VO vorsieht, dass die Regelungen des Kapitels 2 der ePrivacy-VO durch die nationalen Datenschutzbehörden überwacht werden sollen. Art. 19 Abs. 2 verweist ja ausdrücklich auf die Aufsichtsbehörden, welche auch für die Überwachung der Einhaltung der DSGVO zuständig sind.

Diese ausdrückliche Zuweisung ist insbesondere deshalb interessant, weil sie einmal inhaltlich wichtige Pflichten der geplanten ePrivacy-VO umfasst, wie die Vorgaben zur Einwilligung, zur Zulässigkeit der Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten, zum Einsatz von Cookies und anderen ähnlichen Technologien oder auch zu den Vorgaben des Privacy by Design. In Deutschland wären dann alle Landesaufsichtsbehörden und nicht etwa nur exklusiv die Bundesbeauftragte für den Datenschutz im Rahmen ihrer Zuständigkeit für Telekommunikationsunternehmen, für die Überwachung und Durchsetzung des Kapitels II der ePrivacy-VO zuständig.

Bußgelder

In Art. 25 werden die Vorgaben für die Verhängung von Bußgeldern beschrieben. Diese sind in weiten Teilen an jene Regelungen der DSGVO angelehnt. Dies bedeutet gleichzeitig auch, dass die Höhe der möglichen Bußgeldbeträge auf 4 % des weltweiten Jahresumsatzes des vergangenen Geschäftsjahres eines Unternehmens festgesetzt wird.

Ab wann ist die ePrivacy-VO anwendbar?

Auf diese Frage findet sich in dem Entwurf noch keine Antwort. Im Unterschied zu DSGVO ist jedoch in Art. 31 Abs. 2 vorgesehen, dass die ePrivacy-VO 6 Monate nach dem Datum des Inkrafttretens anwendbar sein soll. Die Übergangszeit ist hier also deutlich kürzer bemessen als mit Blick auf die zwei Jahre bei der DSGVO. Dies ist im Endeffekt aber auch konsequent, da es der Plan der europäischen Kommission sein wird, die DSGVO und auch die neue ePrivacy-VO dem Grunde nach zeitgleich zur Anwendung zu bringen. Die kürzere Frist zur Umstellung auf die neuen Vorgaben der ePrivacy-VO bedeutet für Unternehmen aber gleichzeitig auch erhöhten Anpassungsbedarf und –druck.

Important ruling by the European Court of Justice: More data usage possibilities for website and app operators in Germany

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The European Court of Justice (ECJ) has, in its judgment in Case C-582/14, ruled that the data protection provisions of the German Telemedia Act (TMG, pdf) are incompatible with European data protection law (in particular Art. 7 (f) of the Data Protection Directive). As a result, the relatively strict requirements for the processing of personal data in the provisions for telemedia services (e.g. an app or a website operator) pursuant to §§ 14 and 15 TMG must be interpreted and extended in the light of this judgment.

As a result, service providers are able to process personal data of a user not only to if it is needed for the establishment, content or amendment of a contractual relationship between the service provider and the user (§ 14 para 1 TMG) or to the extent necessary to enable and invoice the use of a telemedia service (§ 15 para. 1 TMG).

In his Opinion of 12 May 2016, the Advocate General had already held that § 15 of the TMG was not compatible with the European requirements laid down in Art. 7 (f) of the Data Protection Directive. § 15 TMG does not add additional requirements for the legality of a data processing to those provided for in Art. 7 (f). But it limits the material scope of the condition referred to in Art. 7 (f) thereof.

According to that provision, processing of personal data is allowed if it is necessary for the purposes of the legitimate interests pursued by the controller or by the third party or parties to whom the data are disclosed, except where such interests are overridden by the interests for fundamental rights and freedoms of the data subject

The problem with § 15 para 1 TMG (examined by the court) as well as with § 14 TMG is that these provisions allow processing of personal data only for specific and determined purposes and leave no room for the weighing of interests. However, due to the strictly limited processing possibilities within the framework of the TMG, the German legislator excludes the possibility for data controllers to process personal data in accordance with the European requirement of Article 7 (f). Or, in the words of the Advocate-General in his Opinion: „Paragraph 15 of the TMG would substantially reduce, with regard to Article 7(f) of Directive 95/46, the scope of the relevant legitimate interest justifying the processing of data and not merely define or qualify it“.

According to the ECJ ruling, a national provision which does not allow the legitimate interests of the data-processing body to be taken into account is not compatible with the requirements of the European Data Protection Directive. Neither § 14 nor § 15 TMG allow a weighing of interests according to the European standards. For this reason, in my opinion, the judgment, even though it assessed „only“ § 15 para 1 TMG, must also be taken into account within the framework of the remaining paragraphs of § 15 TMG and also § 14 TMG, which anticipate and restrict the weighing of interests.

In practice, this means that Website and app operators are allowed to process personal data from their users even if this processing serves the realization of a legitimate interest, and does not override any legitimate interests or fundamental rights of users.

The European Court of Justice also explicitly stated in its judgment that such a legitimate interest is the maintenance of the functionality of websites and thus allows the storage of IP addresses for this purpose, even beyond the respective concrete usage process by the visitor. It is important to note that the court did not have to deal with further examples of „legitimate interests“, because this certain case only concerned the maintenance and functionality of a website.

One last point: the “processing of personal data for direct marketing purposes“ may be regarded as carried out for a legitimate interest, as expressly stated in recital 47 of the General Data Protection Regulation.

Wichtiges Urteil des Europäischen Gerichtshofs: Mehr Datennutzungsmöglichkeiten für Webseiten- und App-Betreiber

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Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit seinem heutigen Urteil in der Rechtssache C-582/14 die datenschutzrechtlichen Vorschriften des deutschen Telemediengesetzes (TMG) dem Grunde nach für mit den europarechtlichen Vorgaben (insbesondere Art. 7 lit. f) der Datenschutzrichtlinie) unvereinbar erklärt. Die Folge ist, dass die relativ strikten Voraussetzungen für eine Verarbeitung personenbezogener Daten bei der Bereitstellung eines Telemediendienstes (also etwa einer App oder einer Webseite) nach den §§ 14 und 15 TMG im Lichte dieses Urteils interpretiert und erweitert werden müssen.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass Diensteanbieter personenbezogene Daten eines Nutzers nun nicht mehr nur dann verarbeiten dürfen, soweit sie für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung oder Änderung eines Vertragsverhältnisses erforderlich sind (§ 14 Abs. 1 TMG) oder nur erheben und verwenden dürfen, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme der App oder Webseite zu ermöglichen (§ 15 Abs. 1 TMG).

Bereits der Generalanwalt hatte in seinen Schlussanträgen vom 12. Mai 2016 die Auffassung vertreten, dass § 15 TMG nicht mit den europäischen Vorgaben des Art. 7 lit. f) Datenschutzrichtlinie vereinbar ist. § 15 TMG stelle zwar keine zusätzliche Bedingung für die Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung auf. Er schränkt aber, die Bedingung des Art. 7 lit. f) Datenschutzrichtlinie ein.  Nach dieser Vorschrift ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten auch dann zulässig, wenn die Verarbeitung

zur Verwirklichung des berechtigten Interesses, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden,

erforderlich ist, sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person überwiegen.

Das Problem der Regelungen sowohl in dem durch das Gericht begutachteten § 15 Abs. 1 TMG als auch etwa in § 14 TMG ist, dass diese Vorschriften eine Verarbeitung personenbezogener Daten nur zu konkret bestimmten und durch den Gesetzgeber festgelegten Zwecken ermöglichen. Durch die so vorgeschriebenen eng begrenzten Verarbeitungsmöglichkeiten im Rahmen des TMG schneidet der deutsche Gesetzgeber jedoch die Möglichkeit für verantwortliche Stellen ab, personenbezogenen Daten entsprechend der europarechtlichen Vorgabe des Art. 7 lit. f) Datenschutzrichtlinie auf der Grundlage einer Interessenabwägung zu verarbeiten. Man könnte es auch mit den Worten des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen sagen: „§ 15 TMG verkleinert im Vergleich zu Art. 7 Buchst. f der Richtlinie 95/46 den Umfang des berechtigten Interesses, das die Verarbeitung von Daten rechtfertigen kann, erheblich“.

Nach dem Urteil des EuGH ist eine nationale Vorschrift, die die Berücksichtigung berechtigter Interessen der Daten verarbeitenden Stelle nicht zulässt, jedoch mit den Vorgaben der europäischen Datenschutzrichtlinie nicht vereinbar.

Nach dem EuGH (Rz. 62) hindert Art. 7 lit. f) Datenschutzrichtlinie einen Mitgliedstaat daran,

kategorisch und ganz allgemein die Verarbeitung bestimmter Kategorien personenbezogener Daten auszuschließen, ohne Raum für eine Abwägung der im konkreten Einzelfall einander gegenüberstehenden Rechte und Interessen zu lassen.

In keinem der §§ 14, 15 TMG gestattet der deutsche Gesetzgeber jedoch eine Interessenabwägung entsprechend den europarechtlichen Vorgaben. Aus diesem Grund ist meines Erachtens das Urteil, obwohl es „nur“ mit Blick auf Paragraf 15 Abs. 1 TMG ergangen ist, auch im Rahmen der übrigen Absätze des § 15 TMG und auch des § 14 TMG zu berücksichtigen, soweit es sich dort um Vorschriften handelt, die die europarechtlich vorgegebene Interessenabwägung vorwegnehmen und einschränken.

In der Praxis bedeutet dies für Webseiten- und App-Betreiber, dass sie personenbezogene Daten von ihren Nutzern auch dann verarbeiten dürfen, wenn diese Verarbeitung der Verwirklichung eines berechtigten Interesses dient, und keine schutzwürdigen Interessen oder Grundrechte der Nutzer überwiegen („überwiegen“, nicht: „entgegenstehen“). Eine solche Regelung findet sich derzeit etwa in § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG. In Zukunft ist man meiner Meinung nach im Anwendungsbereich des TMG also nicht mehr darauf beschränkt, personenbezogene Daten etwa nur dann zu verarbeiten, soweit dies für die Inanspruchnahme des jeweiligen Dienstes erforderlich ist. Im Ergebnis werden daher die Datennutzungsmöglichkeiten für Webseiten- und App-Betreiber im Vergleich zur jetzigen Rechtslage erweitert. Man mag den Begriff des „berechtigten Interesses“ durchaus als schwammig oder zu unbestimmt verstehen. Jedoch bietet er andererseits gerade für die Praxis die erforderliche Flexibilität, um auch neue Arten von Verarbeitungstätigkeiten zu erfassen. Zudem muss man schlicht konstatieren, dass eine Verarbeitung auf der Grundlage berechtigter Interessen europarechtlich vorgegeben und zulässig ist.

Zuletzt stellte EuGH in seinem Urteil auch ausdrücklich klar, dass ein solches berechtigtes Interesse die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit von Webseiten ist und damit eine Speicherung von IP-Adressen zu diesem Zwecke, auch über den jeweiligen konkreten Nutzungsvorgang hinaus, gestattet. Hinzuweisen ist darauf, dass der EuGH sich hier nicht mit weiteren Beispielen für „berechtigte Interessen“ befassen musste, dass in der Vorlagefrage tatsächlich allein um die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit einer Webseite ging.

Noch ein letzter Hinweis: berechtigte Interessen sind übrigens anerkanntermaßen auch „Zwecke der Direktwerbung“, wie es nun ausdrücklich in Erwägungsgrund 47 der bereits in Kraft getretenen aber noch nicht anwendbaren Datenschutz-Grundverordnung steht.

Google Analytics: Neuer Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung für deutsche Unternehmen verfügbar

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Im Juni diesen Jahres informierte der Hamburger Datenschutzbeauftragte darüber, dass sich die Aufhebung der Safe Harbor Entscheidung durch den Europäischen Gerichtshof unmittelbar auf den Einsatz des Dienstes Google Analytics auswirke (hier mein Beitrag dazu). In dem ursprünglich von Google zur Verfügung gestellten Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung wurde nämlich in Ziffer 4.7 auf die „Safe Harbor-Vereinbarung“ verwiesen. Diese Angemessenheitsentscheidung der Europäischen Kommission konnte jedoch nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs nicht mehr als Grundlage einer Datenübermittlung von personenbezogenen Daten auf Server von Google in die USA dienen. Daher wurde damals durch die Behörde auch eine Überprüfung der empfohlenen Maßnahmen eingeleitet und Gespräche mit Google geführt.

Nun hat Google für deutsche Kunden des Dienstes Google Analytics einen neuen Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung bereitgestellt. Dieser ist hier abrufbar (PDF). In diesem Vertrag wird in Ziffer 4.7 nun auch nicht mehr auf Safe Harbor verwiesen. Es scheint sich bei diesem Vertragsformular, welches von deutschen Webseiten- oder App-Betreibern, die Analytics einsetzen möchten, unterzeichnet werden muss, um eine mit Blick auf den seit kurzem in Kraft getretenen EU-US Datenschutzschild (Privacy Shield) angefertigte Vertragsversion zu handeln. Der Titel des Dokuments wird als „(Privacy Shield version)“ bezeichnet.

Das passt. Denn seit dem 22. September 2016 ist die Google Inc. auch offiziell unter dem EU-US Datenschutzschild zertifiziert. Unternehmen, die den Dienst Google Analytics einsetzen möchten, können sich für eine Übermittlung personenbezogener Daten an Google in den USA daher nun auf die Teilnahme des US-Unternehmens an dem Datenschutzschild berufen (vgl. auch die Information in der Datenschutzerklärung von Google).

Allein die Zertifizierung von Google unter dem Datenschutzschild reicht jedoch noch nicht aus, damit personenbezogene Daten zulässigerweise auf dieser Grundlage in die USA übermittelt werden dürfen. Erforderlich ist zudem, dass das jeweilige deutsche Unternehmen ein Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung mit Google abschließt (vgl. auch Anhang II, III. Zusatzgrundsätze, Ziffer 10 a. i. des Beschlusses zum Datenschutzschild). Diese Auffassung haben auch bisher die deutschen Datenschutzbehörden zu Safe Harbor vertreten und die Landesdatenschutzbeauftragte in Nordrhein-Westfalen hat erst kürzlich einen Leitfaden zur Anwendung des Datenschutzschildes veröffentlicht, in dem diese Auffassung bestätigt wurde (mein Beitrag dazu hier). Hierüber informiert Google auch in den Google Analytics Bedingungen. Neben dem Abschluss dieses Vertrages zur Auftragsdatenverarbeitung muss insbesondere darauf geachtet werden, in der eigenen Datenschutzerklärung auf den Einsatz des Dienstes hinzuweisen, eine Widerspruchsmöglichkeit bereitzustellen und durch entsprechende Einstellungen im Google-Analytics-Programmcode die Kürzung von IP-Adressen in Auftrag zu geben (Funktion „_anonymizeIp()). Vielleicht gibt es in näherer Zukunft auch noch eine offizielle Information des Hamburger Datenschutzbeauftragten oder einer anderen Aufsichtsbehörde.

 

Datenschutzrechtliche Folgen des WLAN-Urteils des EuGH

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Das heutige Urteil des Europäischen Gerichtshofs (C-484/14) in der Sache Mc Fadden und seine konkreten Folgen für die Haftungssituation der Anbieter von WLANs in der Öffentlichkeit, insbesondere für das im Sommer diesen Jahres überarbeitete Telemediengesetz (neuer § 8 Abs. 3 TMG), werden bereits heftig diskutiert.

Ich möchte mich nachfolgend gar nicht so sehr mit den Feststellungen des EuGH zur Haftung eines Anbieters eines WLANs befassen. Vielmehr möchte ich nachfolgend kurz auf die durch den EuGH aufgestellte Anforderung eingehen, dass ein Anbieter, wenn ein Nutzer des von ihm angebotenen offenen WLANs beispielsweise Urheberrechtsverletzungen begeht, gerichtlich dazu verpflichtet werden kann, hinreichend wirksame Maßnahmen zu ergreifen, um einen wirkungsvollen Schutz des Rechts des geistigen Eigentums sicherzustellen.

Nach Auffassung des EuGH muss eine solche Maßnahme bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die Internetnutzer, die die Dienste des WLAN-Anbieters in Anspruch nehmen, zuverlässig davon abgehalten werden, auf die Schutzgegenstände zuzugreifen (Rz. 95).

Im vorliegenden Fall entschied das Gericht, dass unter den gegebenen Umständen eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, als erforderlich anzusehen ist (Rz. 99). Das vorlegende deutsche Gericht zog überhaupt nur drei mögliche Maßnahmen in Betracht; meines Erachtens ist daher auch nicht ausgeschlossen, dass andere, in diesem Verfahren nicht erwähnte Maßnahmen, ebenfalls als wirksame Alternativen angesehen werden könnten. Der EuGH verweist mehrmals ausdrücklich darauf, dass seine Prüfung vorliegend allein auf die drei durch das deutsche Gericht erwähnten Maßnahmen beschränkt ist.

Eine solche Sicherung des WLANs durch ein Passwort könnte, so der EuGH, die Nutzer dieses Anschlusses davon abschrecken, ein Urheberrecht oder verwandtes Schutzrecht zu verletzen, soweit diese Nutzer ihre Identität offenbaren müssen, um das erforderliche Passwort zu erhalten, und damit nicht anonym handeln können (Rz. 96).

Der EuGH macht die zu erzielende Abschreckungswirkung davon abhängig, dass sowohl ein Passwort vergeben werden muss und dieses zwingend von der Offenbarung der Identität der WLAN Nutzer abhängt. Das Ergebnis dieser Maßnahme muss nach dem Urteil des EuGH sein, dass die Nutzer „nicht anonym handeln können“.

Damit gestattet es der EuGH, dass WLAN Anbieter gerichtlich dazu verpflichtet werden können personenbezogenen Daten der Nutzer zur Identifizierung zu verarbeiten. Sie müssen ihre „Identität offenbaren“. Folglich wird diese Entscheidung auch datenschutzrechtliche Implikationen für die Anbieter von offenen WLANs haben. Sie können quasi dazu gezwungen werden, personenbezogene Daten zum Zweck der Identifizierung der Nutzer zu verarbeiten. Insbesondere dürfte es nach dem Urteil des EuGH nicht ausreichen, wenn etwa Pseudonyme vergeben werden können oder man sich zum Beispiel auch nur mit seinem Nachnamen anmelden könnte. Das Gericht bekräftigt mehrmals, dass der Nutzer seine Identität offenbaren müsse. Dies wird aber im Ergebnis nur möglich sein, wenn der Nutzer seinen vollen Namen und eventuell weitere personenbezogene Daten angibt.

Aus Sicht eines Anbieters eines WLAN muss sich dann unweigerlich die Frage stellen, auf der Grundlage welches Erlaubnistatbestandes die Verarbeitung entsprechender personenbezogener Daten zur Identifizierung eines Nutzers erlaubt ist.

Dabei wird sich zuallererst die Frage stellen, welches Gesetz überhaupt die einschlägigen datenschutzrechtlichen Regelungen für den Umgang mit personenbezogenen Daten in einem offenen WLAN bereithält. Man könnte zunächst freilich davon ausgehen, dass die datenschutzrechtlichen Regelungen der §§ 11 ff. TMG Anwendung finden, da es ja in dem Urteil um europäische Vorgaben gehen, welche ihre Umsetzung ebenfalls im TMG (§§ 7 und 8) finden. Hier ist jedoch zu beachten, dass die Frage, wer datenschutzrechtlich verantwortlich ist, wer also die „verantwortliche Stelle“ (§ 3 Abs. 7 BDSG) ist, zunächst einmal nach den Vorgaben des BDSG richtet. Dies auch, soweit es die datenschutzrechtlichen Regelungen des TMG betrifft.

Verantwortlich für die Datenverarbeitung (konkret die Identifizierung der Nutzer und die Vergabe eines Passwortes) wird hier in den meisten Fällen natürlich der Anbieter des WLANs sein. Wenn dieser im Rahmen einer vorgeschalteten Webseite, bevor der Nutzer in den Genuss des Zugangs zum freien Internet kommt, personenbezogene Daten, etwa zur Identifizierung erhebt und verarbeitet, dürfte die Datenverarbeitung über diese Website im Rahmen des Bereithaltens eigener Telemedien erfolgen (freilich mag man hier auch die Frage stellen, ob eine Identifizierung über eine Webseite überhaupt wirksam möglich ist). Jedoch erscheint fraglich, ob etwa der Erlaubnistatbestand des § 15 Abs. 1 TMG (also für den Umgang mit Nutzungsdaten; Bestandsdaten nach § 14 dürften nicht vorliegen, da kein Vertragsverhältnis mit dem WLAN-Anbieter besteht) die Verarbeitung personenbezogene Daten zur Identifizierung eines Nutzers gestattet. Zwar darf der Anbieter nach § 15 Abs. 1 TMG personenbezogene Daten eines Nutzers verwenden, jedoch nur soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme des Telemediums (also etwa der vorgeschalteten Anmeldewebseite) zu ermöglichen. Man könnte jedoch wohl auch die Auffassung vertreten, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten für eine Identifizierung des Nutzers ja nicht unbedingt erforderlich ist um die vorgeschaltete Webseite zu nutzen, sondern allein den Zweck hat um nach gelagert von dem Internetzugang profitieren zu können. Das Telemedium ist nur die Anmeldeseite, nicht der nachgelagerte Zugang zum Internet. Möglicherweise kann man sich hier nur mit der Einholung einer Einwilligung nach § 13 Abs. 2 TMG behelfen. Sollte die Identifzierung dagegen „offline“ erfolgen (beispielsweise prüft der Kellner im Cafe die Ausweise), würde sich die Datenverarbeitung nach den Vorgaben des BDSG richten.

Daneben muss noch beachtet werden, dass die Anbieter von WLANs als sog. „Diensteanbieter“ im Sinne des § 3 Nr. 6 b) TKG angesehen werden, da sie an der Erbringung von Telekommunikationsdiensten mitwirken. Diese Auffassung vertritt unter anderem die Bundesnetzagentur (Amtsblattmitteilung Nr. 149, 2015, PDF). Dies hat zur Folge, dass grundsätzlich auch die spezialgesetzlichen Regelungen zum Datenschutz im TKG (§§ 91 ff) Anwendung finden. Möglicherweise könnten die Informationen zum Passworte und zur Identität der Nutzer auch unter den Begriff der „Verkehrsdaten“ nach § Nr. 30 TKG fallen. Deren Verarbeitung richtet sich nach den Vorgaben des § 96 TKG.

Man wird abwarten müssen, wie sich die Folgen des Urteils in der Praxis auswirken und mit den nun aufgestellten Vorgaben des Urteils umgegangen wird. Anbieter von WLANs sollten aber in jedem Fall auch die mit diesen Vorgaben des EuGH einhergehenden datenschutzrechtlichen Folgen beachten.

Hamburger Datenschützer: Safe Harbor-Urteil wirkt sich auf Einsatz von Analysetools aus

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Seit Jahren herrschte in Deutschland bei der Einbindung von Analysetools durch Webseitenbetreiber, z.B. auch von Google Analytics, eine bewährte und durch die Datenschutzbehörden akzeptierte Praxis. Im Jahre 2009 hatten sich die deutschen Datenschutzbehörden auf Vorgaben für eine datenschutzkonforme Ausgestaltung von „Analyseverfahren zur Reichweitenmessung bei Internet-Angeboten“ (PDF) geeinigt. Auf Betreiben der Datenschutzbehörde in Hamburg hin hat zudem Ende 2009 auch Google verschiedene Anpassungen an seinem Produkt Google Analytics vorgenommen, um einen aus Sicht der Datenschutzbehörden beanstandungsfreien Betrieb durch Webseitenbetreiber gewährleisten zu können.

Webseitenbetreiber mussten den von Google vorbereiteten Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung schriftlich abschließen. Zudem mussten Nutzer der Webseite in der Datenschutzerklärung über die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen von Google Analytics aufgeklärt und auf die Widerspruchsmöglichkeiten gegen die Erhebung personenbezogener Daten durch Google Analytics hingewiesen werden. Hierbei sollte auf die entsprechende Seite „http://tools.google.com/dlpage/gaoptout?hl=de“ verlinkt werden. Durch entsprechende Einstellungen im Google-Analytics-Programmcode musste die Kürzung von IP-Adressen in Auftrag gegeben werden (Funktion „_anonymizeIp()). Zuvor erhobene Altdaten mussten gelöscht werden. Diese Anforderung finden sich etwa noch auf der Webseite der Datenschutzbehörde in Nordrhein-Westfalen. Von der Webseite des Hamburgischen Beauftragten für Datenschutz wurden sie entfernt.

Der Grund: nach einer Mitteilung des Datenschutzbeauftragten aus Hamburg (Stand: Juni 2016) unterliegt die bisher veröffentlichte Handreichung zu den datenschutzrechtlichen Anforderungen an Webseitenbetreiber mit Sitz in Hamburg beim Einsatz von Google Analytics unter anderem wegen des Urteils des EuGH vom 06.10.2015 (C-362/14- Schrems) zur Ungültigkeit der Entscheidung der Kommission zum sogenannten Safe-Harbor-Abkommen mit den Vereinigten Staaten von Amerika zur Herstellung eines angemessenes Schutzniveaus einer datenschutzrechtlichen Überprüfung und gegebenenfalls einer Überarbeitung.

Der Hamburger Datenschützer weist in seiner Mitteilung darauf hin, dass nach Ziffer 4.7 der Anlage 1 „Regelungen zur Auftragsdatenverarbeitung“ der Google Analytics-Bedingungen zur Herstellung der Angemessenheit des Datenschutzniveaus für Datenübermittlungen in die USA auf die für ungültig erklärte Safe-Harbor-Entscheidung verwiesen wird. Die Angemessenheit des Datenschutzniveaus kann auf dieser Grundlage rechtlich jedoch nicht mehr sichergestellt werden. Die Schlussfolgerung des Datenschutzbeauftragten:

Dies wirkt sich unmittelbar auf den Einsatz des Dienstes aus. Eine Überprüfung der von uns empfohlenen Maßnahmen ist eingeleitet, allerdings noch nicht abgeschlossen. Wir stehen dabei auch im Gespräch mit dem Unternehmen Google.

Man wird nun abwarten müssen, welches Ergebnis nach der Überprüfung durch die Behörde und auch nach den Gesprächen mit Google selbst am Ende herauskommt. Eventuell wird die Behörde von Google fordern, dass Kunden ab sofort die EU-Standardvertragsklauseln abschließen müssen. Diese alternativen Übermittlungsinstrumente werden, so der Hamburgische Datenschutzbeauftragte in einer Pressemitteilung vom 6. Juni 2016, „derzeit nicht beanstandet“.

Hamburg Authority Reviews Recommendations For The Implementation Of Google Analytics

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The previously published handout by the Data Protection Commissioner of Hamburg (“Commissioner”) about the data protection requirements for website operators based in Hamburg and their use of Google Analytics is subject to a review and possibly revision. According to a statement (German) by the Commissioner, this review is necessary inter alia because of the judgment of the European Court of Justice of 6.10.2016 (Case C-362/14 – Schrems) in which the court invalidated the adequacy decision of the European Commission for so-called Safe Harbor Agreement with the United States of America.

Paragraph 4.7 of Appendix 1 of the „Data Processing Agreement“ for the Google Analytics terms (PDF, German) refers to the now invalidated Safe Harbor Decision in order to create an adequate level of protection for personal data when it is transferred to the USA.

The adequacy of the level of data protection can no longer be guaranteed on this basis. According to the Commissioner, this “directly affects the use of the service”. A review of the recommendations has been initiated, but is not yet completed. The Commissioner is also in contact with Google.

In the past, the Data Protection Authority of Hamburg negotiated a solution for website operators in Hamburg to lawfully use Google Analytics. This solution was also acknowledged by the other German Data Protection Authorities. In the view of the authorities, the implementation of the tool required the following measures:

  • Conclusion of a data processing agreement (PDF, German) with Google
  • Activation of anonymization of the IP address (IP masking)
  • Information and link to an opt-out Add-on for Browsers and link to an opt-out Cookie
  • Amendment of the privacy policy with additional information about Google Analytics and the possibility to opt-out

This whole process was necessary because the authorities are of the opinion that an IP address must be considered “personal data”. This week, the Commissioner clarified that the use of alternative instruments for data transfers to third countries, especially the EU Model Clauses, will currently not be challenged. Perhaps the Commissioner will require Google to offer such EU Model Clauses for Google Analytics.

Google wehrt sich gegen französische Behörde: gilt das „Recht auf Vergessenwerden“ weltweit?

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Heute hat Google in einem Blogpost bekannt gegeben, dass sich das Unternehmen gegen eine durch die französische Datenschutzbehörde (CNIL) verhängte Geldstrafe in Höhe von 100.000 EUR juristisch zur Wehr setzen wird. Informationen zu dem Verfahren gibt es auf der Seite der CNIL. Dort ist auch eine inoffizielle Übersetzung des entsprechenden Beschlusses (PDF) ins Englische verfügbar.

Insbesondere vertritt die CNIL die Auffassung, dass es unter dem geltenden europäischen Datenschutzrecht und mit Blick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in seinem Google-Urteil (C-131/12) nicht ausreicht, wenn nach einer Beschwerde einer betroffenen Person Links aus Suchergebnislisten allein auf Webseiten mit europäischen Endungen (z.B. .de, .es oder .fr) und auch bei Suchanfragen aus dem jeweiligen Mitgliedstaat des Beschwerdeführers auf allen Webseiten der Suchmaschine (also auch auf Google.com) unterdrückt werden. Dieses Vorgehen hatte Google zuletzt gewählt. Die französische Behörde verlangt vielmehr, dass Links aus Ergebnislisten von allen Webseiten der Suchmaschine entfernt werden müssen und zudem unabhängig davon, in welchem Mitgliedstaat der Beschwerdeführer sitzt und von wo aus die Suchanfrage gestellt wird.

Im Ergebnis stellt sich die Frage, ob das europäische Datenschutzrecht und insbesondere seine Durchsetzung durch die Datenschutzbehörden globale Geltung beanspruchen. Ob also etwa auf Anweisung einer französischen Behörde zum einen Nutzer der Suchmaschine in anderen Mitgliedstaaten (z.B. in Deutschland oder Spanien) und zum anderen in Staaten außerhalb des EWR wie z.B. den USA (Google.com) oder Japan (Google.co.jp) nur die veränderte Ergebnisliste angezeigt bekommen dürfen.

Dazu nachfolgend einige Gedanken, die sicherlich nicht abschließend sind, jedoch eventuell zur Diskussion anregen.

Grundsätzlich lässt sich die Feststellung treffen, dass der EuGH in seinem Google-Urteil keine konkreten Aussagen zur territorialen Reichweite des sog. „Recht auf Vergessenwerden“ getroffen hat. Was er in seinem Urteil jedoch stets betont, ist die Bedeutung, die der Durchsetzung und vollen Entfaltung der in der Datenschutzrichtlinie (DS-RL) aufgestellten Garantien für betroffene Personen zukommt.

Der EuGH führt in seinem Google Urteil aus, dass der für Verarbeitung Verantwortliche (also etwa der Suchmaschinenbetreiber)

in seinem Verantwortungsbereich im Rahmen seiner Befugnisse und Möglichkeiten dafür zu sorgen [hat], dass die Verarbeitung den Anforderungen der Richtlinie 95/46 genügt, so dass die von dieser vorgesehenen Garantien ihre volle Wirkung entfalten können (Rz. 83)

Eine wichtige Rolle bei der Erreichung dieses Ziels der Durchsetzung des europäischen Rechts spielen natürlich die Aufsichtsbehörden. Hierauf weist auch der EuGH in seinem Urteil hin:

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich nach Art. 28 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 95/46 jede Person zum Schutz ihrer Rechte und Freiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten an jede Kontrollstelle mit einer Eingabe wenden kann und jede Kontrollstelle über Untersuchungsbefugnisse und wirksame Einwirkungsbefugnisse verfügt, aufgrund deren sie u. a. die Sperrung, Löschung oder Vernichtung von Daten oder das vorläufige oder endgültige Verbot einer Verarbeitung personenbezogener Daten anordnen kann. (Rz. 78)

Hieraus lässt sich bereits der Schluss ziehen, dass die Frage, ob europäisches Datenschutzrecht weltweit gelten soll, stets auch im Zusammenhang mit seiner Durchsetzung durch die Aufsichtsbehörden zu sehen ist. Denn allein die Anwendbarkeit europäischen Datenschutzrechts hat noch nichts mit der Verwirklichung der vorgesehenen Garantien aus der DS-RL oder auch aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union für die betroffenen Personen zu tun.

Ich möchte, zur Untermauerung dieser Ansicht, auf das bekannte Urteil des EuGH zur Aufhebung der Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie hinweisen (C?293/12 und C?594/12). Dort kritisiert das Gericht nämlich, dass die betreffende Richtlinie keine Pflicht vorsieht,

dass die fraglichen Daten im Unionsgebiet auf Vorrat gespeichert werden, so dass es nicht als vollumfänglich gewährleistet angesehen werden kann, dass die Einhaltung der in den beiden vorstehenden Randnummern angesprochenen Erfordernisse des Datenschutzes und der Datensicherheit, wie in Art. 8 Abs. 3 der Charta ausdrücklich gefordert, durch eine unabhängige Stelle überwacht wird. Eine solche Überwachung auf der Grundlage des Unionsrechts ist aber ein wesentlicher Bestandteil der Wahrung des Schutzes der Betroffenen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Österreich, C 614/10, EU:C:2012:631, Rn. 37) (Rz. 68).

Der EuGH geht also selbst davon aus, dass überhaupt nur dann eine den Anforderungen der Charta der Grundrechte und auch der DS-RL entsprechende Garantie für den Schutz personenbezogener Daten möglich ist, wenn die Einhaltung der Vorschriften durch die jeweils zuständigen europäischen Datenschutzbehörden überwacht und gegebenenfalls auch durchgesetzt werden kann. Dies kann allein im Unionsgebiet möglich sein.

Geht man also, mit der vorstehenden Argumentation davon aus, dass neben der reinen Anwendbarkeit europäischen Datenschutzrechts auch immer die Möglichkeit seiner Einhaltung und insbesondere Durchsetzung als inhärente Garantie zu sehen ist, stellt sich unweigerlich die Frage, wie weit die Befugnisse europäischer Datenschutzbehörden, insbesondere territorial, reichen.

Hierzu möchte ich auf eine weitere Entscheidung des EuGH, die sog. Weltimmo-Entscheidung (C-230/14) hinweisen. In diesem Urteil befasst sich das Gericht mit der Frage, wie weit die Kompetenzen der europäischen Aufsichtsbehörden reichen.

So hat nach Art. 28 Abs. 1 DS-RL jede von einem Mitgliedstaat eingeführte Kontrollstelle dafür Sorge zu tragen hat, dass die von den Mitgliedstaaten zur Umsetzung der DS-RL erlassenen Vorschriften im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats eingehalten werden (Rz. 47; Hervorhebung durch mich). Zudem, so der EuGH, ergibt sich aus Art. 28 Abs. 1 und 3 DS-RL, dass jede Kontrollstelle sämtliche Befugnisse ausübt, die ihr im Hoheitsgebiet ihres Mitgliedstaats übertragen wurden, um in diesem Hoheitsgebiet die Einhaltung der Datenschutzvorschriften sicherzustellen (Rz. 51; Hervorhebung durch mich). Auch stellt der EuGH klar, dass aus den Anforderungen, die sich aus der territorialen Souveränität des betreffenden Mitgliedstaats, der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und dem Begriff des Rechtsstaats ergeben, folgt, dass die Sanktionsgewalt grundsätzlich nicht außerhalb der gesetzlichen Grenzen stattfinden kann, in denen eine Behörde nach dem Recht ihres Mitgliedstaats ermächtigt ist (Rz. 56; Hervorhebung durch mich).

In dem Fall Weltimmo ging es um einen innereuropäischen Sachverhalt, also die Frage, inwieweit die Aufsichtsbehörde eines Mitgliedstaates im Territorium eines anderen Mitgliedstaates Sanktionsgewalt ausüben darf. Dies lehnt das Gericht mit obiger Begründung ab. Die Sanktionsgewalt darf nicht außerhalb der gesetzlichen Grenzen des eigenen Mitgliedstaates ausgeübt werden.

Übertragen auf die Auseinandersetzung zwischen Google und der französischen Behörde stellt sich nun die Frage, ob es mit der vorgenannten Rechtsprechung des EuGH konform wäre, einer europäischen Aufsichtsbehörde die Befugnis zuzugestehen, Datenverarbeitungen, die zum einen entweder von Personen in anderen europäischen Mitgliedstaaten (der jeweilige Nutzer der Suchmaschine, der nach einem Namen einer betroffenen Person sucht) oder die zum anderen von Personen auf einem Territorium eines Staates außerhalb der Europäischen Union durchgeführt werden, zu regulieren und am Ende mit einem entsprechenden verwaltungsrechtlichen Beschluss, der von seinem Anwendungsbereich her eigentlich nur auf das Territorium des jeweiligen Mitgliedstaates begrenzt ist, zu beeinflussen. Die Maßnahme einer europäischen Behörde hätte dann direkte Auswirkungen in anderen Staaten. Bereits für die erste Konstellation, dass sich ein entsprechender französischer Beschluss etwa auf deutsches oder spanisches Territorium bzw. die dortigen Personen auswirkt, hätte ich meine Zweifel. Dies gilt freilich erst recht in der zweiten Konstellation, also außerhalb der Europäischen Union und damit auch des Kompetenzbereichs der europäischen Datenschutzbehörden.

Nun wird man sicher als Gegenargument anführen können, dass der territoriale Anwendungsbereich europäischen Datenschutzrechts aber doch auch durch den EuGH sehr weit interpretiert wird und eben auch europäisches Datenschutzrecht für die Tätigkeiten einer Google Inc. mit Sitz in den USA gilt. Das ist korrekt. Doch meiner Ansicht nach ist, wie oben beschrieben, für die Verwirklichung der in der europäischen Datenschutzrichtlinie und auch in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union festgelegten Rechte und Garantien unweigerlich erforderlich, dass diese durchgesetzt werden (ich verweise noch einmal auf das Urteil des EuGH zur Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie). Eine solche Durchsetzung ist aber, aufgrund des Prinzips der territorialen Souveränität von Staaten, nicht immer möglich. Im Ergebnis scheint mir der aktuelle Ansatz von Google zumindest nicht außerhalb der Vorgaben europäischen Rechts zu liegen.

Dieser Problematik scheinen sich im Prinzip auch die europäischen Datenschutzbehörden bewusst zu sein. Wenn man sich die Leitlinien der europäischen Behörden zur Umsetzung des Google-Urteils anschaut (WP 225, PDF), so findet sich auf Seite 8 unter Ziffer 19 der Hinweis, dass die Behörden sich in der Praxis auf solche Fälle „fokussieren“ werden, die einen deutlichen Bezug zum Territorium eines europäischen Mitgliedstaates aufweisen, insbesondere, wenn es sich um ein EU-Bürger handelt.

Am Ende bleibt wohl nur festzustellen, dass die territoriale Durchsetzung europäischen Datenschutzrechts sicherlich kein einfaches und auch ein streitbares Thema darstellt. Man darf gespannt sein, wie dieses Verfahren in Frankreich weitergeht. Am Ende könnte erneut eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs stehen.

Generalanwalt: Datenschutzvorschriften des deutschen Telemediengesetzes verstoßen gegen EU-Recht

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Heute hat der Generalanwalt am Europäischen Gerichtshof (EuGH), Campos Sánchez-Bordona, seine Schlussanträge in dem Verfahren „Breyer“ (C-582/14) vorgelegt. In dem diesem Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs zugrundeliegenden Rechtsstreit geht es, sehr vereinfacht formuliert, um zwei Fragen:

1. Sind dynamische IP-Adressen, die ein Webseitenbetreiber über Seitenbesucher erhebt und verarbeitet personenbezogene Daten i. S. d. europäischen Datenschutzrechts (konkret: Art. 2 lit. a Datenschutzrichtlinie 95/46/EG), wenn ein Dritter (hier der Internetzugangsanbieter über Wissen verfügt, um die IP-Adresse einer natürlichen Person zuzuordnen)?

2. Sind die Vorgaben der Vorschrift des § 15 Abs. 1 TMG, wonach Diensteanbieter (z.B. Webseitenbetreiber oder App-Anbieter) personenbezogene Daten eines Nutzers nur erheben und verwenden dürfen, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme des Telemediums zu ermöglichen und abzurechnen, mit Art. 7 lit. f der Datenschutzrichtlinie vereinbar?

Das Ergebnis des Generalanwalts. Zu 1: ja. Zu 2: nein.

Nachfolgende einige Anmerkungen zu den Schlussanträgen.
Auf die Frage, ob eine dynamische IP-Adresse ein personenbezogenes Datum ist, möchte ich nicht weiter eingehen. Der Streit über diese Frage wird seit Jahren geführt und es gibt meines Erachtens Argumente für und gegen eine Einordnung der Adressen als personenbezogenes Datum. Dem Grunde nach kommt es für das Ergebnis darauf an, ob man bei der Bestimmbarkeit einer natürlichen Person anhand eines Datums allein auf die verantwortliche Stelle, z.B. den Webseitenbetreiber und die ihm zur Verfügung stehen Mittel abstellt. Oder aber man legt eine weitergehende Auffassung zugrunde, wonach es für die Einordnung einer Information als personenbezogenes Datum nicht nur auf die Stelle ankommt, die dieses Datum gerade verarbeitet, sondern auch auf Zusatzwissen von Dritten, im vorliegenden Fall des Access-Providers, ankommt. Der Generalanwalt vertritt die Letztere Auffassung, zumindest soweit er das Wissen Dritter berücksichtigen möchte, an die sich die verantwortliche Stelle „vernünftigerweise“ wenden könnte, um den Personenbezug herzustellen. Der Generalanwalt nimmt hierbei eine durchaus streitbare Auslegung des Erwägungsgrundes 26 der Datenschutzrichtlinie vor. Dort wird von „einem Dritten“ gesprochen. Der Generalanwalt möchte dies jedoch einschränkend auf „bestimmte Dritte“, worunter der Internetzugangsanbieter fällt, auslegen. Hinweisen möchte ich auch noch auf Rz. 50 der Schlussanträge, in denen klargestellt wird, dass hier nicht die Frage behandelt wird, ob dynamische IP Adressen grundsätzlich als personenbezogene Daten einzustufen sind.
Weitaus gravierender für die deutsche Rechtslage und die gesetzlichen Vorgaben zum Umgang mit personenbezogenen Daten im Internet oder in Apps (dafür gelten die §§ 13 ff. TMG), dürften die Ausführungen des Generalanwalts zur zweiten Frage sein.

Nach den Vorgaben des deutschen § 12 Abs. 1 TMG dürfen Diensteanbieter personenbezogene Daten zur Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat. Unterfallen personenbezogene Daten (als sog. Bestandsdaten, § 14 oder Nutzungsdaten, § 15) dem TMG, ist ihre Erhebung und Verwendung nur sehr eingeschränkt möglich, wenn keine Einwilligung des Betroffenen vorliegt. Außerhalb des Anwendungsbereichs des TMG ist das anders. So können personenbezogene Daten z.B. nach § 28 BDSG auch auf der Grundlage eines berechtigten Interesses der verantwortlichen Stelle oder zur Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung verarbeitet werden. Das entspricht auch den europäischen Vorgaben des Art. 7 der Datenschutzrichtlinie. Die §§ 12, 14 und 15 TMG schränken den Umgang mit personenbezogenen Daten also (soweit keine Einwilligung vorliegt) sehr stark ein.

In dem vorliegenden Verfahren ging es in der zweiten Frage darum, ob diese gesetzliche Beschränkung im TMG (hier ging es konkret um § 15 Abs. 1 und Abs. 4 TMG) und quasi der Ausschluss von gesetzlichen Verarbeitungsgrundlagen, die europarechtlich vorgegeben sind, zulässig ist. Vorliegend wollte der Webseitenbetreiber (ich meine, dass es sich hierbei um das BMJV handelte) personenbezogene Daten für den Zweck, die Funktionsfähigkeit des Telemediums zu gewährleisten, verwenden. Ein solcher Verarbeitungszweck ist nach Auffassung des Generalanwalts auch grundsätzlich als ein berechtigtes Interesse anzusehen. Das Problem: § 15 Abs. 1 und Abs. 4 TMG erlauben die Verwendung der Daten für diesen Zweck dem Wortlaut nach wohl nicht. In jedem Fall aber nicht, wenn die Daten über den Nutzungsvorgang hinaus gespeichert werden sollen.

Diese Beschränkung der Verarbeitungsmöglichkeit und damit das gesetzliche Verbot einer Datenverarbeitung, die europarechtlich eigentlich nach Art. 7 lit. f Datenschutzrichtlinie zulässig sein kann, ist nach Ansicht des Generalanwalts nicht mit dem EU-Recht zu vereinbaren.

Die Argumentation des Generalanwalts lässt sich meines Erachtens auf alle Paragraphen des TMG übertragen, die eine Datenverarbeitung nur für ganz bestimmt Zwecke zulassen und vor allem das berechtigte Interesse des Diensteanbieters nicht berücksichtigen. Also auch die §§ 12 und 14 TMG.

Man darf gespannt die Entscheidung des EuGH in dieser Sache erwarten. Das Gericht ist an die Schlussanträge nicht gebunden, folgt diesen jedoch sehr häufig. Sollte der EuGH ebenfalls der Auffassung sein, dass § 15 Abs. 1 TMG nicht mit Art. 7 lit. f Datenschutzrichtlinie vereinbar ist, so dürfte die deutsche Vorschrift nur noch europarechtskonform angewendet werden, mit der Folge, dass Nutzungsdaten nach dem TMG auch durch Diensteanbeiter (hierbei handelt es sich um die bekannten verantwortlichen Stellen i. S. d. BDSG) verarbeitet werden dürfen, wenn diese zur Verwirklichung des berechtigten Interesses, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden, erforderlich ist, sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person überwiegen.