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Generalanwalt: Zulässigkeit der (zweckändernden) Verarbeitung von Kundendaten für Zwecke der Datensicherheit

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In seinen Schlussanträgen in der Rs. C-77/21 vom 31.03.2022 des Generalanwalts Pikamäe, äußert sich dieser zu zwei interessanten Fragen, wenn es um eine Verarbeitung von Kundendaten nicht nur für die Vertragsdurchführung, sondern auch für Zwecke der Datensicherheit (insbesondere der Verfügbarkeit der Daten) geht.

  • Zum einen, ob die Verarbeitung, die auf die Einhaltung der Pflichten aus Art. 5 Abs. 1 lit. f, Art. 32 DSGVO gerichtet ist, eine Zweckänderung darstellt
  • Zum anderen, ob, bei Vorliegen eines anderen Zwecks, die Weiterverarbeitung nach Art. 6 Abs. 4 DSGVO zulässig ist

Sachverhalt

In dem Verfahren aus Ungarn ging es um eine Klage eines Anbieters von Internet- und Fernsehdiensten (Digi) gegen eine Entscheidung der ungarischen Datenschutzbehörde.

Im April 2018 richtete Digi, nach einer technischen Serverstörung unter der Bezeichnung „test“ eine Datenbank ein, in die es personenbezogene Daten von ungefähr einem Drittel der Privatkunden kopierte. Am 23.09.2019 erfuhr Digi, dass ein „ethischer Hacker“ auf die personenbezogenen Daten von rund 322.000 Personen zugegriffen hatte. Der Hacker setzte das Unternehmen schriftlich davon in Kenntnis. Digi behob den Fehler, schloss mit dem Hacker eine Vertraulichkeitsvereinbarung und zahlte ihm eine Belohnung.

Digi meldete danach am 25.09.2019 die Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten der Datenschutzbehörde, die daraufhin ein Untersuchungsverfahren einleitete. Die Behörde stellte nachfolgend Verstöße gegen Art. 5 Abs. 1 lit. b und e DSGVO fest. U.a. mit dem Argument, dass Digi die Testdatenbank nach der Durchführung der notwendigen Tests und Fehlerbeseitigungen nicht gelöscht und dadurch in dieser Testdatenbank eine große Menge personenbezogener Daten fast 18 Monate ohne irgendeinen Zweck und in einer Weise gespeichert habe, die die Identifizierung der betroffenen Personen ermöglicht habe.

Einschätzung des Generalanwalts

In seinen Schlussanträgen befasst sich der Generalanwalt u.a. mit den beiden oben beschriebenen Fragen.

Liegt eine Zweckänderung vor?

Fraglich war zunächst, ob das Kopieren und Speichern der Daten in der „test“ Datenbank eine Zweckänderung im Vergleich zu dem Zweck der Erhebung der Kundendaten darstellt.

Interessant ist hier, dass die Europäische Kommission nicht von einer zweckändernden Verarbeitung ausgeht. Die Verarbeitung der Daten für den Zweck der Sicherheit der Daten also von dem ursprünglichen Erhebungszweck (Durchführung der Kundenverträge) umfasst sieht. Eine solche Verarbeitung,

„die auf die Einhaltung der dem für die Verarbeitung Verantwortlichen durch Art. 5 Abs. 1 Buchst. f der DSGVO auferlegten und in deren Art. 32 näher erläuterten Sicherheitspflicht abziele, könne nicht als Verfolgung eines neuen oder anderen Zwecks angesehen werden“.

Dies würde in der Konsequenz auch bedeuten, dass keine Vereinbarkeitsprüfung der Zweck nach Art. 6 Abs. 4 DSGVO erfolgen müsste.

Der Generalanwalt lehnt diese Auffassung jedoch ab. Dieser, seiner Ansicht nach, abstrakte und systematische Ansatz stehe im Widerspruch zu dem Erfordernis, die Rechtmäßigkeit jedes einzelnen Verarbeitungsvorgangs unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.

Vereinbarkeit der Zwecke oder gesetzliche Grundlage (Art. 6 Abs. 4 DSGVO)

Daher ist der Generalanwalt gezwungen, in die Prüfung nach Art. 6 Abs. 4 DSGVO einzusteigen.

Er verweist zusätzlich auf die Vorgaben in ErwG 50 DSGVO. Beide Vorschriften bringen seiner Ansicht nach eine Verbindung zwischen dem Grundsatz der Zweckbindung und der Rechtsgrundlage der betreffenden Verarbeitung zum Ausdruck.

Eine Vereinbarkeitsprüfung der Zwecke ist nach Art. 6 Abs. 4 DSGVO nicht erforderlich, wenn die Verarbeitung zu einem anderen Zweck als zu demjenigen, zu dem die Daten erhoben wurden, auf der Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer Rechtsvorschrift der Union oder der Mitgliedstaaten beruht. Dann müssen die Zwecke also gerade nicht miteinander vereinbar sein.

„Wenn ja, ist der für die Verarbeitung Verantwortliche gemäß Abs. 2 des 50. Erwägungsgrundes der DSGVO berechtigt, personenbezogene Daten unabhängig von der Vereinbarkeit der Zwecke weiterzuverarbeiten“.

Ich bin ja ein Verfechter der Ansicht, dass personenbezogene Daten für Zwecke der Datensicherheit, also der Erfüllung gesetzlicher Pflichten nach Art. 32 DSGVO, auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 lit. c) (Erfüllung rechtlicher Pflichten) verarbeitet werden dürfen.

Der Generalanwalt scheint diese Ansicht jedoch abzulehnen, wie sich aus seinen Anmerkungen in Fußnote 28 ergibt. Dort begründet er, dass

„dass die auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der DSGVO gestützten Verarbeitungen, die für die Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich sind, der der für die Verarbeitung Verantwortliche unterliegt, und insbesondere die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. f dieser Verordnung vorgesehene Verpflichtung zur Gewährleistung einer angemessenen Datensicherheit, nicht zu den vom Erfordernis der Vereinbarkeit befreiten Verarbeitungen gehören“.

Diese „befreite“ Verarbeitung wäre eine solche, die auf Grundlage der Einwilligung oder auf einer Rechtsvorschrift der Union beruht, also etwa Art. 32, Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO. Der Generalanwalt, lehnt dies jedoch ab. Ich vermute, er würde die Datenverarbeitung dann auf die Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO stützen.

Danach erfolgt logischerweise der Vereinbarkeitstest der beiden Zwecke nach den Vorgaben des Art. 6 Abs. 4 DSGVO.

Der Generalanwalt geht davon aus, dass

„unbestreitbar eine Verbindung zwischen dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung, nämlich der Erfüllung des Vertrags über ein Internet- und Fernsehabonnement, und einer Verarbeitung zur Sicherung dieser Daten in einer zusätzlichen internen Datenbank und zur sicheren Durchführung von Tests zur Behebung einer technischen Störung, die für die Erbringung der vertraglich vereinbarten Dienstleistung potenziell schädlich sein könnte“

besteht.

Zwar überschneiden sich die Zwecke nicht. Sie stünden aber dennoch logisch miteinander in Verbindung. Zudem geht der Generalanwalt davon aus, dass eine zusätzliche Speicherung von Daten auf einem internen Datenträger, die durch die Notwendigkeit begründet ist, eine technische Störung zu beheben, die den Zugang zu den Daten in der ursprünglichen Datenbank beeinträchtigt,

„nicht als überraschend oder unwahrscheinlich angesehen werden“

kann. Diese Feststellung ist sowohl für Art. 6 Abs. 4 DSGVO, aber auch für Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO, nämlich die berechtigten Erwartungen der Betroffenen, relevant.

Zudem, so der Generalanwalt, werden die betreffenden Daten weiterhin von demselben Verantwortlichen verarbeitet. Insgesamt scheint er davon auszugehen, dass die Verarbeitung für Zwecke der Sicherheit der Daten also recht unproblematisch den Vereinbarkeitstest nach Art. 6 Abs. 4 DSGVO bestehen würde.

Fazit

Das Ergebnis teile ich. Wie beschrieben, würde ich aber einen anderen Weg wählen und von einer Verarbeitung auf Grundlage von Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO zur Erfüllung rechtlicher Anforderungen des Art. 32 DSGVO ausgehen. Eventuell äußert sich ja auch noch der EuGH zu der Frage der Rechtsgrundlage. Für die Praxis könnte man natürlich überlegen, ob man bereits bei Erhebung darüber informiert, dass die Daten gerade auch für Zwecke der Datensicherheit (insb. Verfpgbarkeit) verarbeitet werden. Dies könnte gegen eine Zweckänderung sprechen, da man die Daten schon von Beginn an für diesen Zweck verwendet.

Generalanwalt: Öffentlich abrufbare Daten stellen noch keine Übermittlung in ein Drittland dar

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Was genau eine „Übermittlung personenbezogener Daten an ein Drittland oder eine internationale Organisation“ (Art. 45 Abs. 1 S. 1 DSGVO) darstellt, definiert die DSGVO nicht. Der EDSA hat ein, wie ich finde, sehr lesenswertes Papier (Leitlinien 05/2021 https://edpb.europa.eu/system/files/2021-11/edpb_guidelinesinterplaychapterv_article3_adopted_en.pdf PDF) zu dem Thema veröffentlicht, in dem er sich diesem Begriff definitorisch nähert und 3 Merkmale herausstellt, die für eine solche Übermittlung erfüllt sein müssen.

Interessant ist, dass der EDSA in seinem Papier eine der alltäglichsten Situationen nicht anspricht, die aber sogar unter der alten Datenschutzrichtlinie 95/46/EG schon einmal vor dem EuGH lag (in der Sache Lindqvist, C-101/01): findet eine Übermittlung in ein Drittland automatisch statt, wenn personenbezogene Daten öffentlich abrufbar im Internet, also auf einer Webseite, bereitgestellt werden?

Die Antwort auf diese Frage ist durchaus von praktischer Relevanz. Bsp: Daten zu Mitarbeitern auf Unternehmenswebseiten; Daten zu Personen auf Webseiten von News-Portalen etc.

EuGH zur alten Rechtslage

Der EuGH entschied mit Urteil vom 6.11.2003 (Rs C-101/01) noch zu Art. 25 der RL 95/46/EG, dass das Einstellen von personenbezogenen Daten auf einer Webseite, die weltweit abgerufen werden kann, keine „Übermittlung von Daten in ein Drittland“ darstellt (Rz. 70). U.a. begründete der EuGH dies damit, dass bei einer extensiven Auslegung der Übermittlung eine solche dann in jedes Land auf der Welt vorliegen würde. Und:

„Damit würde die in Kapitel IV der Richtlinie 95/46 vorgesehene Sonderregelung notwendig zu einer allgemeinen Regelung für Vorgänge im Rahmen des Internets werden.“

EDSA

Der EDSA äußert sich in seinen Leitlinien wie gesagt nicht konkret zu dieser Konstellation. Zwar deckt das Beispiel 1 in den Leitlinien eventuell einen Teilaspekt der Diskussion ab. Danach liegt keine Übermittlung nach Kap. V DSGVO vor, wenn ein Betroffener auf einer Webseite selbst Daten eingibt und an einen Verantwortlichen sendet, der außerhalb der EU sitzt.

Jedoch wird dort nicht die Frage beantwortet, was bei Webseiten gilt, auf denen schon personenbezogene Daten durch Verantwortliche eingestellt und öffentlich abrufbar sind. Zudem wird nicht die Konstellation angesprochen, dass der Verantwortliche für die Webseite in der EU sitzt und ob dieser dann Daten automatisch an alle Drittländer sendet.  

Generalanwalt

In seinen Schlussanträgen vom 20.1.2022 in den verbundene Rechtssachen C‑37/20 und C‑601/20 äußert sich der Generalanwalt Pitruzzella nun zumindest mittelbar zu dem Thema. Es ging dort um (teilweise) öffentlich abrufbar Daten auf online zugänglichen Registern.

Da es um den Spezialfall eines Registers ging, legt der Generalanwalt Art. 49 Abs. 1 lit. g) DSGVO aus. Es geht dort auch um die Frage, wann eine Übermittlung in ein Drittland vorliegt. Der Generalanwalt verweist darauf (Rz. 239), dass Art. 49 Abs. 1 lit. g) und Abs. 2 DSGVO speziell für jede Übertragung „aus“ einem öffentlichen Register gilt. Und dann kommt die interessante Feststellung bzw. Ansicht:

„Der Umstand, dass ein Register öffentlich ist, stellt an sich aber noch keine Übermittlung dar.“

Jetzt kann man natürlich argumentieren, dass der Generalanwalt hier allein Register und das Merkmal „aus“ interpretieren wollte. Dem lässt sich aber meines Erachtens entgegenhalten, dass der Generalanwalt ziemlich klar der Frage nachgeht, ob überhaupt eine Übermittlung nach Kap. V DSGVO vorliegt oder nicht. Zudem ist die Aussage des Generalanwalts auch abstrakt verwertbar, etwa für die Situation von Daten auf Webseiten. Darauf bezogen könnte man formulieren: der Umstand, dass eine Webseite öffentlich ist, stellt an sich noch keine Übermittlung der auf ihr vorhandenen Daten dar.

Dies lehnt er hier mit dem Argument ab, dass allein der Umstand, dass ein Register (und damit dort enthaltene Daten) öffentlich abrufbar sind, noch nicht ausreicht. Im Grunde dürfte eine solche Sichtweise mit der alten EuGH Rechtsprechung auf einer Linie liegen.

Spannend an dieser Interpretation ist, dass der Generalanwalt damit wohl auf noch keine „Form der Bereitstellung“ im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DSGVO erkennt. Nach der Definition der „Verarbeitung“ liegt eine „Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung“ vor. Der EDSA verweist etwa in seinen Leitlinien auch auf dieses Merkmal der „Bereitstellung“ von Daten.  

Fazit

Der Generalanwalt begründet seine Ansicht nicht weiter. Daher wird man, wie beschrieben, die Aussage auch anders verstehen können. Eventuell wird der EuGH in dem noch folgenden Urteil etwas dazu sagen, ob hier eine Übermittlung im Sinne von Kap. V DSGVO vorliegt.

Cookie-Einwilligung: Ist die Information, dass Dritte keinen (!) Zugriff auf Cookies haben, zwingend erforderlich?

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Nach § 25 Abs. 1 TTDSG sind die Speicherung von Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers oder der Zugriff auf Informationen, die bereits in der Endeinrichtung gespeichert sind, sind nur zulässig, wenn der Endnutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen eingewilligt hat. (Hervorhebung durch mich)

Diese Information des Endnutzers und die Einwilligung haben gemäß Satz 2 nach der DSGVO zu erfolgen.

Wenn nun Unternehmen darüber nachdenken, ihre Produkte, Apps und Webseiten diesen Vorgaben anzupassen, wird sich unweigerlich die Frage stellen, welche „umfassenden Informationen“ hier zu erteilen sind?

Da § 25 TTDSG auf Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie beruht, lohnt sich natürlich ein Blick in die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Vorschrift. In Art. 5 Abs. 3 S. 1 ePrivacy-Richtlinie ist geregelt: „… wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat“.

In dem Planet49 Verfahren (C-673/17) haben sich sowohl der Generalanwalt (Schlussanträge) als auch danach der EuGH (Urteil) mit der Frage auseinandergesetzt, welche Angaben unter den „klaren und umfassenden Informationen“ zu verstehen sind.

Was gilt, wenn keine personenbezogenen Daten vorliegen?

Sowohl der Generalanwalt als auch der EuGH verweisen für die Informationspflichten auf die entsprechenden Vorgaben der alten DS-RL und der DSGVO (dort: 13, 14 DSGVO). Hier dürfte bereits eine erste Anmerkung wichtig sein: in dem Verfahren ist der EuGH davon ausgegangen, dass personenbezogene Daten vorlagen. Daher war es auch kein Problem, auf Artt. 13, 14 DSGVO zu verweisen. Für die Praxis interessant ist aber sicher die Frage, ob man die Informationspflichten der DSGVO auch (entsprechend) beachten muss, wenn „nur“ Informationen und noch keine personenbezogenen Daten verarbeitet werden.

Zwei mögliche Lösungsansätze: entweder, man geht davon aus, dass die DSGVO mangels personenbezogener Daten keine Anwendung findet. Oder man wendet die Informationspflichten auf „Informationen“ nach der ePrivacy-Richtlinie zumindest entsprechend. Ich würde eher zur zweiten Sichtweise tendieren. Schlicht aus dem Grund, weil Art. 5 Abs. 3 S. 1 ePrivacy-Richtlinie für die zu erteilenden Informationen ausdrücklich auf die alte DS-RL und damit (nach Art. 94 DSGVO) jetzt auf die DSGVO verweist.

Spezifische Anforderungen an „klare und umfassende Informationen“ bei Cookies?

Sowohl der Generalanwalt als auch der EuGH gehen mithin davon aus, dass die allgemeinen Informationspflichten der Art. 13, 14 DSGVO zu erfüllen sind. Etwa in einer Datenschutzerklärung.

Spannend sind jedoch cookie-spezifsche Informationspflichten, die zusätzlich erfüllt werden müssen.

„Klare und umfassende Informationen“ bedeutet nach Ansicht des Generalanwalts, dass „ein Nutzer imstande ist, die Konsequenzen jeder etwa von ihm erteilten Einwilligung leicht zu ermitteln“. Und, speziell mit Blick auf Cookies: „Sie müssen detailliert genug sein, um es dem Nutzer zu ermöglichen, die Funktionsweise der tatsächlich verwendeten Cookies zu verstehen“ (Rz. 115)

Und hiervon sind zwei spezielle Merkmale umfasst:

  • die Funktionsdauer der Cookies
  • die Frage, ob Dritte auf die Cookies Zugriff erhalten (Rz. 116)

Das Merkmal der „Funktionsdauer“ erhebt der Generalanwalt sogar zum Bestandteil einer wirksamen Einwilligung. Nach seiner Ansicht hängt die Funktionsdauer des Cookies „mit den die Einwilligung in Kenntnis der Sachlage betreffenden ausdrücklichen Erfordernissen bezüglich der Qualität und Zugänglichkeit der Information für die Nutzer zusammen“ (Hervorhebung durch mich; Rz. 118).

Die Frage, ob Dritte Zugriff auf verwendete Cookies haben oder nicht, scheint aus Sicht des Generalanwalts im Grunde auch zur Einwilligung selbst zu gehören. Praxisrelevant ist die Ansicht des Generalanwalts vor allem deshalb, da er fordert, dass Nutzer „ausdrücklich darüber informiert werden, ob Dritte Zugriff auf die gesetzten Cookies haben oder nicht“ (Rz. 120). Dem Generalanwalt reicht es ausdrücklich gerade nicht aus, nur dann zu informieren, wenn tatsächlich ein Zugriff durch Dritte erfolgt. Er verlangt, dass auch eine Negativ-Information erteilt wird, dass ein solcher Zugriff nicht erfolgt.

Interessanterweise verlangt der EuGH ebenfalls, dass beide oben benannten cookie-spezifischen Informationen erteilt werden. Jedoch verknüpft er diese Anforderung sehr konkret mit dem zu beurteilenden Fall und den Zwecken der Cookies: es geht um „Cookies zur Sammlung von Informationen zu Werbezwecken für Produkte der Partner des Veranstalters eines Gewinnspiels dienen“. Nach dem EuGH „zählen Angaben zur Funktionsdauer der Cookies und dazu, ob Dritte Zugriff auf die Cookies erhalten können“ (Rz. 75) in diesem Fall zu den zu erteilenden umfassenden Informationen. Bedeutet: wenn man denn möchte, könnte man bei dem Einsatz von Cookies für andere Zwecke (zB statistische Analyse) argumentieren, dass dann nicht die strengen cookie-spezifischen Vorgaben gelten.

Das Merkmal „Funktionsdauer der Cookies“ verortet der EuGH in Art. 13 Abs. 2 lit. a DSGVO: danach sind Informationen über die Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden, zu erteilen.

Interessant und meines Erachtens eventuell abweichend vom Generalanwalt ist die Ansicht des EuGH zu dem Merkmal, „ob Dritte auf die Cookies Zugriff erhalten“. Der EuGH verweist hierzu auf Art. 13 lit. e DSGVO „denn dort sind ausdrücklich die Empfänger oder Kategorien von Empfängern der Daten genannt“ (Rz. 80). Der Unterschied zur Ansicht des Generalanwalts ist, dass der EuGH nicht ausdrücklich verlangt, dass auch negativ informiert werden muss, wenn kein Zugriff erfolgt. Er bestätigt, dass Informationen dazu, „ob Dritte Zugriff auf die Cookies erhalten können, zu den Informationen zählen, die der Diensteanbieter dem Nutzer einer Website zu geben hat“ (Rz. 81). Durch den Verweis auf die DSGVO-Informationspflicht bzgl. der Empfänger kann man meines Erachtens aber argumentieren, dass dies allein eine positive Information umfasst. Wenn also tatsächlich Zugriffe auf die Cookies stattfinden (übertragen auf DSGVO: wenn Empfänger vorhanden sind). Denn Art. 13 Abs. 2 lit. e DSGVO verpflichtet gerade nicht dazu, auch zu informieren, wenn keine Empfänger vorhanden sind.

Bundesarbeitsgericht fragt den EuGH: wie ist das Verhältnis von Art. 9 Abs. 2 DSGVO zu Art. 6 Abs. 1 DSGVO und welche Faktoren spielen beim Schadensersatz nach Art. 82 DSGVO eine Rolle?

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Das Bundesarbeitsgericht (BAG) legt dem EuGH mit Beschluss vom 26.08.2021, 8 AZR 253/20 (A) einige praxisrelevante Fragen vor, die nicht nur speziell den Bereich des Beschäftigtendatenschutzes betreffen.

Eine Frage des BAG ist etwa, ob die Zulässigkeit bzw. Rechtmäßigkeit der Verarbeitung von Gesundheitsdaten davon abhängt, dass mindestens eine der in Art. 6 Abs. 1 DSGVO genannten Voraussetzungen erfüllt ist?

Hierbei geht es um die durchaus umstrittene Frage, ob neben der Erfüllung einer Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 DSGVO zusätzlich ein Erlaubnistatbestand nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO erfüllt sein muss. Rein praktisch würde dies oft zusätzlichen Prüfungs- bzw. Rechtfertigungsaufwand bedeuten.

Zwei weitere Fragen des BAG betreffen den Schadensersatzanspruch nach Art. 82 DSGVO.

Zum einen fragt das BAG, ob Art. 82 Abs. 1 DSGVO spezial- bzw. generalpräventiven Charakter hat und ob dies bei der Bemessung der Höhe des zu ersetzenden immateriellen Schadens auf der Grundlage zulasten des Verantwortlichen bzw. Auftragsverarbeiters berücksichtigt werden muss? Die Antwort des EuGH auf diese Frage dürfte ebenfalls insgesamt für Schadensersatzansprüche in Zukunft relevant sein, da sie generell den Charakter dieses Anspruchs und seine Zielrichtung betrifft.

Zum anderen fragt das BAG, ob es bei der Bemessung der Höhe des zu ersetzenden immateriellen Schadens auf der Grundlage von Art. 82 Abs. 1 DSGVO auf den Grad des Verschuldens des Verantwortlichen bzw. Auftragsverarbeiters ankommt? Insbesondere möchte das BAG wissen, ob ein nicht vorliegendes oder geringes Verschulden auf Seiten des Verantwortlichen bzw. Auftragsverarbeiters zu dessen Gunsten berücksichtigt werden darf?

Internes EDSA Dokument: Territoriale Anwendung der ePrivacy-Richtlinie und Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden

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Im Rahmen der 50. Sitzung des Europäischen Datenschutzausschusses (EDSA) vom 18.6.2021 hat das Gremium ein internes Dokument mit dem Titel „Dokument 04/2021 über Kriterien der territorialen Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden für die Durchsetzung von Artikel 5 Absatz 3 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation“ (PDF) angenommen. Im Rahmen eines Antrags auf Zugang zu öffentlichen Dokumenten nach den Vorgaben des EU-Rechts, habe ich das Dokument nun erhalten.

Nach Angaben des federführenden Berichterstatters ziele das Dokument darauf ab, gemeinsame Kriterien für die territoriale Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden gemäß Art. 5 (3) der Richtlinie 2002/58/EG (ePrivacy-RL) festzulegen, insbesondere in Situationen, in denen ein für die Verarbeitung Verantwortlicher bzw. Diensteanbieter Niederlassungen in mehreren Mitgliedstaaten hat.

Hintergrund

Hintergrund des Dokuments sind verschiedene Entscheidungen von Aufsichtsbehörden in Mitgliedstaaten zur Durchsetzung der Vorgaben des Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL, also der Regelung zur Einwilligung (und den Ausnahmen) beim Einsatz von Cookies und anderen Trackingtechnologien. In dem ab 1.12.2021 geltenden § 25 TTDSG wird diese Vorgabe nun auch in deutsches Recht umgesetzt. Das EDSA-Dokument dürfte daher auch für Unternehmen von praktischer Relevanz sein, etwa im Fall ein Prüfverfahrens zum Einsatz von Cookies auf Webseiten oder in Apps, wenn ein Unternehmen mehrere Niederlassungen in der EU hat.

Inhalt

Grundsätzlich stellt der EDSA fest, dass es nach den Bestimmungen der ePrivacy-RL jedem Mitgliedstaat obliegt, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass die Ziele der Richtlinie erreicht werden. Jedoch enthält die ePrivacy-RL keine Angaben zu ihrem räumlichen Geltungsbereich.

Der EDSA trennt in dem Dokument zwei Situationen.

Zum einen den Fall, dass ein Unternehmen Niederlassungen in mehreren Mitgliedstaaten hat. Nach Ansicht der Datenschutzbehörden gibt die Rechtsprechung des EuGH zur territorialen Anwendung der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG einen Hinweis darauf, wie die territoriale Anwendung geregelt werden sollte. Der EDSA verweist hier auf die „Fanpage“-Entscheidung des EuGH, C-210/16 vom 5.6.2018. Bemerkenswert an dieser Einordnung ist freilich, dass die ePrivacy-RL diesen Verweis auf Vorgaben zum Anwendungsbereich und Zuständigkeit von Behörden nach der Richtlinie 95/46/EG gerade nicht vorsieht. Zwar stellen nach Art. 1 Abs. 2 ePrivacy-RL deren Bestimmungen eine „Detaillierung und Ergänzung der Richtlinie 95/46/EG“ dar. Gerade für den praktisch extrem relevanten Bereich des Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL, passt dieser Verweis aber nicht, da es dort gerade nicht (!) um personenbezogene Daten geht.

Anknüpfungspunkt für den EDSA ist (durchaus verständlich, mit Blick auf den alten Art. 4 Richtlinie 95/46/EG) also das Vorhandensein einer Niederlassung in einem Mitgliedstaat. Daraus folgert der EDSA, dass jeder Mitgliedstaat berechtigt ist, sein nationales Recht zur Umsetzung der ePrivacy-RL durchzusetzen, „soweit es Nutzer betrifft, die sich in ihrem Hoheitsgebiet befinden“. Dies bedeutet nach Auffassung der Behörden auch, dass keine Gesetzgebung zur Umsetzung der ePrivacy-RL die Aufsichtsbehörde eines anderen Mitgliedstaats daran hindern kann die Richtlinie im Einklang mit ihren innerstaatlichen Bestimmungen in Bezug auf Nutzer in ihrem Hoheitsgebiet durchzusetzen.

Der EDSA orientiert sich also tatsächlich stark an dem vorbenannten Urteil des EuGH.

Zum anderen den Fall, dass keine Niederlassung in der EU vorhanden ist. In diesem Fall, so der EDSA, kann das nationale Recht eines Mitgliedstaats andere Kriterien als die Niederlassung vorsehen, um sein nationales Recht in Bezug auf diesen für die Verarbeitung Verantwortlichen bzw. Diensteanbieter durchsetzen.

Zusammengefasst, folgt daraus aus Sicht der europäischen Datenschutzbehörden.

Wenn die Verarbeitung ausschließlich durch die nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL geregelt ist, ist die für die Durchsetzung zuständige Behörde berechtigt, ihre Befugnisse auszuüben, wenn:

  • der für die Verarbeitung Verantwortliche/Dienstleister ist in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassen;
  • die Verarbeitung erfolgt im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung in ihrem Hoheitsgebiet, auch wenn die ausschließliche Verantwortung für Erhebung und Verarbeitung für das gesamte Gebiet der Europäischen Union bei einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat liegt;
  • bei Fehlen eines für die Verarbeitung Verantwortlichen/Diensteanbieters oder einer Niederlassung in ihrem Hoheitsgebiet, das nationale Recht ein weiteres Kriterium für seine Durchsetzung enthalten kann.

Aus meiner Sicht dürfte für die Praxis vor allem die Interpretation in dem zweiten Bulletpoint relevant sein, wenn also mehrere Niederlassungen in mehreren Mitgliedstaaten vorhanden sind. Dann kommt es nach dem EDSA, auch im Anwendungsberiech des Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL, auf die Frage an, ob der Zugriff auf Informationen oder das Speichern von Informationen in Endgeräten „im Rahmen der Tätigkeiten“ einer Niederlassung in dem jeweiligen Mitgliedstaat erfolgen. Ob diese analoge Anwendung der Vorgaben der Richtlinie 95/46/EG bzw. der Rechtsprechung des EuGH hierzu zwingend ist, erscheint mir jedoch (wie beschrieben) mindestens diskutabel. Zudem muss beachtet werden, dass zur Durchsetzung der e-Privacy-RL nicht zwingend die Datenschutzbehörden berufen sind. Die ePrivacy-RL eröffnet dem nationalen Gesetzgeber entsprechenden Spielraum bei der Umsetzung, was im Ergebnis bedeuten würde, die Rechtsprechung des EuGH zur Zuständigkeit von Datenschutzbehörden auf die Zuständigkeit anderer Behörden zu übertragen. Ich bin sehr gespannt, wie dieses Papier in Zukunft in Behördenentscheidungen Eingang findet.

Generalanwalt am EuGH: Inbox-Werbung bei Freemail-Diensten ist wie E-Mail-Werbung zu behandeln – Einwilligung erforderlich

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Am 24. Juni 2021 hat der Generalanwalt (GA) am EuGH in der Rs. C-102/20 seine Schlussanträge vorgestellt. Sollte der EuGH der Begründung des GA folgen, würde dies eine Einwilligungspflicht auf für Inbox-Werbung bedeuten.

Hintergrund

Der BGH legte dem EuGH mit Beschluss vom 30.1.2020 (Az. I ZR 25/19) einige interessante Fragen zur Anwendung der strengen Anforderungen an E-Mail-Werbung auf sog. Inbox-Werbung vor. Fraglich war für den BGH, ob bei dieser Art von Werbeeinblendungen die Voraussetzungen für E-Mail-Werbung ebenso zu beachten sind. Dies würde im Grundsatz eine Einwilligungspflicht nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nach sich ziehen. Auslegungsgrundlage waren in den Vorlagefragen die relevanten europarechtlichen Vorschriften zur Einwilligungspflicht, also Art. 2 Abs. 2 lit. h RL 2002/58/EG (Begriff der „elektronischen Post“) und Art. 13 Abs. 1 RL 2002/58/EG.

In dem zugrundliegenden Verfahren wurde eine Werbeagentur damit beauftragt, Werbeeinblendungen in E‑Mail-Postfächern von Nutzern des kostenlosen E‑Mail-Dienstes T‑Online umzusetzen. Die Werbenachrichten erschienen im privaten Postfach eines Nutzers von T‑Online. In seiner Inbox, d. h. in dem Bereich, in dem die eingegangenen E‑Mails listenförmig angezeigt werden. Die Werbenachrichten waren in eingegangene E‑Mails eingebettet. Im Unterschied zu normalen E‑Mails war die Werbenachricht mit dem Wort „Anzeige“ versehen, grau unterlegt und enthielt weder ein Datum noch einen Absender, konnte nicht archiviert oder weitergeleitet werden und konnte auch nicht mit den vom E‑Mail-Dienstleister zur Verfügung gestellten Möglichkeiten zur Bearbeitung von E‑Mails beantwortet werden. Die Einblendung der Werbenachrichte erfolgte nach dem Zufallsprinzip.

Begründung des GA

Nach Auffassung des GA erfüllt die hier streitgegenständliche Anzeige in den eingegangen Mails das Merkmal der „elektronischen Post“.

Dies ist nach Art. 2 Abs. 2 lit. h RL 2002/58/EG „jede … Text‑, Sprach‑, Ton- oder Bildnachricht“. Nach dem GA ist dieses Merkmal hier durch eine Werbenachricht wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende sicherlich erfüllt (Rz 42).

Zudem muss die Nachricht „über ein öffentliches Kommunikationsnetz [verschickt]“ werden. Zweitens muss diese Nachricht „im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden“ können. Drittens muss diese Nachricht von ihrem Empfänger abgerufen werden können.

Der GA befürwortet eine Argumentation im Sinne einer funktionalen Auslegung des Begriffs „elektronische Post“, die zu der Annahme führen könnte, dass eine Werbenachricht wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende die Voraussetzungen erfüllt. Auf jeden Fall, so der GA, dürfe dieser Begriff nicht isoliert, sondern müsse unter Berücksichtigung der Bestimmung, in der er verwendet wird, d. h. im vorliegenden Fall des Art. 13 Abs. 1 RL 2002/58/EG, ausgelegt werden.

Daher befasst sich der GA nachfolgend mit den Vorgaben des Art. 13 Abs. 1. Eine Einwilligung bedürfen Nachrichten für die Zwecke der Direktwerbung, d. h. Nachrichten zu kommerziellen Zwecken, die sich direkt und individuell an die Nutzer elektronischer Kommunikationsdienste richten. Zum anderen müssen diese Nachrichten den Nutzern durch „[d]ie Verwendung von automatischen Anruf- und Kommunikationssystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post“ zugehen (Rz. 51). Abzugrenzen sind die Vorgaben des Art. 13 Abs. 1 daher von Werbefenstern oder Bannern, die beim Aufrufen von Internetseiten erscheinen können.

Danach geht der GA zur Auslegung noch auf ErwG 67 der RL 2009/136/EG und ErwG 40 der RL 2002/58/EG ein. Danach ist für den GA deutlich, dass der Unionsgesetzgeber von einem weiten, über E‑Mails allein hinausgehenden Verständnis der elektronischen Kommunikationsmittel, mit denen Direktwerbung durchgeführt wird, ausgehen wollte (Rz. 53).

Danach wird es etwas konkreter und der GA prüft das Vorliegen der Voraussetzungen im konkreten Fall. Entscheidend sei hier, dass die in Rede stehenden Werbenachrichten ihre Adressaten tatsächlich durch die Verwendung elektronischer Post erreichen.

Vorliegend erscheinen die Nachrichten in der Inbox des Kontos eines Nutzers eines E‑Mail-Dienstes, d. h. an einer Stelle, die normalerweise elektronischer Post im engeren Sinne, nämlich privaten E‑Mails, vorbehalten ist.

„Der Absender dieser Nachrichten bedient sich somit der elektronischen Post, um den Verbraucher zu erreichen, so dass es sich in Übereinstimmung mit dem 67. Erwägungsgrund der Richtlinie 2009/136, in dessen Licht Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 auszulegen ist, tatsächlich um Nachrichten für die Zwecke der Direktwerbung „per elektronischer Post“ handelt.“ (Rz. 54)

Die Einblendung von Nachrichten wie hier, in die Liste privater E‑Mails ist daher nach Ansicht des GA als Verwendung „elektronischer Post“ für die Zwecke der Direktwerbung einzustufen.

Und das bedeutet: es gilt das Einwilligungserfordernis des Art. 13 Abs. 1 RL 2002/58/EG.

Dass die Werbeeinblendungen hier deutlich anders gestaltet sind als normale E-Mails, macht für den GA keinen Unterschied. So argumentiert der GA, dass die streitige Werbung auf derselben Ebene wie private E‑Mails erscheint. Daher komme ihr dieselbe Aufmerksamkeit zu wie die, die der Nutzer diesen privaten E‑Mails widmet. Zudem, so der GA, bestehe die Gefahr einer Verwechslung durch die Nutzer, da die Werbenachrichten Zeilen in der Inbox einnehmen, die normalerweise privaten E‑Mails vorbehalten sind und Ähnlichkeit mit privaten E‑Mails aufweisen (Rz. 55).

Auch der Umstand, dass die Werbenachricht im Gegensatz zu privaten E‑Mails grau unterlegt ist, keinen Speicherplatz einnimmt und nicht die üblichen Funktionalitäten von E‑Mails bietet, ändert für den GA nichts an seiner Einschätzung. Nach seiner Ansicht kann sich aus solchen Werbenachrichten trotzdem eine Beeinträchtigung der Privatsphäre von Nutzern eines E‑Mail-Dienstes ergeben, die Art. 13 Abs. 1 RL 2002/58/EG verhindern möchte (Rz. 56).

Der GA folgert daraus insgesamt:

„Daraus folgt, dass eine Werbenachricht wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende meines Erachtens in den Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 fällt. Folglich ist eine solche Maßnahme der Direktwerbung unzulässig, wenn der Empfänger ihr nicht zuvor zugestimmt hat.“ (Rz. 63)

Ausblick

Wenn auch der EuGH der Begründung des GA folgt, müsste Inbox-Werbung in Zukunft nur mit vorheriger Einwilligung angezeigt werden. Eine (enge) Ausnahme mag es noch im Rahmen der Bestandskundenansprache geben (§ 7 Abs. 3 UWG). Die dortigen Voraussetzungen passen auf den hier relevanten Fall aber nicht ganz, denn so verlangt etwa Abs. 3 Nr. 1, dass ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat. Wenn aber Inbox-Werbung nach dem Zufallsprinzip (in Bezug auf de Nutzer) erfolgt, hat der Unternehmer im Zweifel gar nicht die E-Mail-Adresse des Kunden bzw. weiß er nicht, ob der Nutzer auch Kunde ist. Spannend wäre dann die Frage, ob auch die Ausnahmen nach § 7 Abs. 3 UWG (Art. 13 Abs. 2 RL 2002/58/EG) entsprechend technologieneutral ausgelegt werden dürfen.

Scope of the new SCC – discussions about recital 7

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Is it possible to transfer data to third countries without concluding SCC as long as the GDPR applies to processing by the recipient? A closer look at recital 7 of the new SCC decision by Philipp Quiel & me.

Sentence 2 and 3 of recital 7 of the European Commissions’ newly released SCC (Decision (EU) 2021/914) for the GDPR have raised one heavily debated and not so easy to answer question stipulating from the scope of applicability of the SCC referred to in recital 7. This question is the following: is it possible to transfer data to third countries without concluding SCC as long as the GDPR applies?

You can download the full article here (PDF).

Länderübergreifende Kontrolle der deutschen Aufsichtsbehörden zur Umsetzung der SchremsII-Entscheidung

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Wie heute bekannt wurde (Pressemitteilung der Berliner Behörde, PDF), führen die deutschen Aufsichtsbehörden gemeinsam abgestimmte Kontrollen zur Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben zu internationalen Datenübermittlungen mithilfe von fünf verschiedenen Fragebögen in fünf Themenkomplexen durch. Jede Behörde entscheidet individuell, in welchen dieser Themenfelder sie durch Versenden der Fragebögen tätig wird und an welche Unternehmen sie herantritt. Daher kann es sein, dass manche Behörden nur einen oder wenige Fragebögen wirklich nutzen und andere wiederrum alle Fragebögen versenden. Die wie im Folgenden aufgeführt bezeichneten Fragebögen sind unter folgenden Links abrufbar:

Innerhalb dieses Blogbeitrags möchte ich auf einige Themen näher eingehen, die bei einer ersten groben Durchsicht der Fragebögen aufgefallen sind.

Selbstbezichtigungsfreiheit vs. Pflicht zur Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden

Anders als bei manch anderen Fragebögen, die in der Vergangenheit versendet wurden (siehe bspw. zum Fragebogen der Thüringer Behörde zu Webseiten hier), enthalten die öffentlich verfügbaren Versionen keinen Hinweis darauf, ob die Beantwortung der Fragen freiwillig oder verpflichtend ist. Wahrscheinlich wird dies in den Begleitschrieben der Behörden näher erläutert.

Eine sehr allgemein gehaltene Pflicht von Unternehmen zur Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden ist in Art. 31 DSGVO geregelt. Wie weit diese Pflicht reicht, ist derzeit noch vollkommen unklar. Sie wird nicht so ausgelegt werden können, dass Unternehmen sich selbst bezichtigen müssen. Dagegen sind Unternehmen nach dem nemo tenetur Grundsatz aus Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union geschützt. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der EuGH in mehreren Fällen geurteilt hat, dass die Beantwortung von Tatsachenfragen dem nemo tenetur Prinzip nicht entgegensteht (siehe bspw. EuGH, Rs. T-112/98, Rn. 78 zur Beantwortung von Tatsachenfragen ggü. der Kommission) und Unternehmen auch dann zur Beantwortung solcher Fragen verpflichtet sind, wenn die Antworten für sie selbstbelastend wirken. Dies wird man auch auf die Fragen der deutschen Behörden übertragen müssen, soweit sie sich ausschließlich auf Tatsachen beziehen.

Anderes gilt ggf. für Fragen, bei denen die Behörden nicht nach Tatsachen fragen. So z.B. in Frage 9 des Fragebogens zum E-Mail-Versand / Frage 12 zum Hosting / Frage 11 zum Webtracking / Frage 9 zu Bewerberportalen, in welcher um eine Beschreibung der Gründe für die Rechtmäßigkeit der Verwendung von Standardvertragsklauseln und nach Nachweisen gefragt wird. Innerhalb des Fragebogens zum konzerninternen Datenverkehr wird für den Fall, dass Unternehmen zum Schluss gelangt sind, dass der Empfänger im Drittland die Pflichten aus Standardvertragsklauseln erfüllen kann, nach Gründen für die Schlussfolgerung und Nachweisen gefragt (Frage 8).

Fragen zum Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten

Die Fragen der verschiedenen Bögen überschneiden sich zum Teil. So wird in jedem Fall nach den Rollen von Dienstleistern (Auftragsverarbeiter oder gemeinsam Verantwortlicher) und nach einem Auszug aus dem Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten gefragt. Zu Letzterem sind Unternehmen nach Art. 30 Abs. 4 DSGVO verpflichtet. Hierbei sollten Unternehmen beachten, dass von der Frage nach dem Verzeichnis nicht nur die Zusammenarbeit mit Dienstleistern betroffen ist, sondern bspw. nach den „die den Einsatz des Internetangebots betreffenden Teilen“ oder nach „den Betrieb der WWW-Seiten betreffenden Teilen“ gefragt wird. Nach meinem Verständnis meint dies in den beiden zitierten Fällen alle Einträge im Verzeichnis, die eine auf der Website erfolgende Datenverarbeitung betreffen. Man könnte mutmaßen, dass die Behörden sich durch diese weiteren Informationen aus dem Verzeichnis eine noch weiterreichende Prüfung von Websites ermöglichen wollen. Unternehmen sollten ihr Verzeichnis definitiv noch einmal prüfen, bevor sie es als Bestandteil einer Antwort an die Behörde herausgeben.

Frage nach einer möglichen Kenntnisnahme von Daten im Drittland

Innerhalb aller Fragebögen möchten die Behörden von Unternehmen eine Antwort auf die folgende Frage erhalten:

„Sofern die (mögliche) Kenntnisnahme der personenbezogenen Daten in den USA erfolgt, unterfallen Sie oder ein Empfänger der Section 702 des Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) der USA, der US-Behörden Zugang zu den Daten bei Anbietern elektronischer Kommunikationsdienste ermöglicht?“

Im Fragebogen zum konzerninternen Datenverkehr heißt es außerdem wie folgt:

„Bitte beachten Sie, dass es sich auch schon dann um eine Übermittlung im Sinne des Kapitel V DSGVO handelt, wenn Daten, die z.B. in Deutschland gespeichert sind, von einer in einem Drittland befindlichen Person per Fernzugriff aufgerufen werden können.“

Hierbei fällt auf, dass die Aufsichtsbehörden wiederholt auf eine „mögliche“ Kenntnisnahme und auf einen möglichen Fernzugriff für eine „Übermittlung“ abstellen. In der DSGVO gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass bereits eine rein mögliche, aber nicht tatsächlich erfolgende Kenntnisnahme oder ein solch theoretisch möglicher Fernzugriff eine Datenübermittlung ist. Folglich ist es fragwürdig, was die Behörden aus der Antwort auf Ihre Frage machen möchten. Es ist zumindest denkbar, dass Unternehmen auf die Frage mit „ja“ antworten, für sie aber mangels einer tatsächlich erfolgten Übermittlung die Vorgaben der DSGVO zu Datenübermittlungen jedoch überhaupt nicht gelten und daher für den Dienstleister die Pflichten aus den SCC in Bezug auf die rein theoretische Übermittlung nicht gelten.

Frage zur Änderung der Rechtslage

Grundsätzlich gibt es bei den Fragebögen vielfach Überschneidungen. Innerhalb des Fragebogens zu Bewerberportalen und jenem zum konzerninternen Datenverkehr ist interessanterweise eine Frage zu Datenübermittlungen enthalten, die nicht in den anderen Bögen aufgeführt ist und wie folgt lautet:

„Da sich die Rechtslage im Drittland ändern kann: Wie stellen Sie eine schnelle Reaktion und datenschutzkonforme Anpassung an neue Gegebenheiten sicher? Beschreiben Sie insbesondere den Melde- und den Reaktionsprozess zwischen Ihrem Unternehmen und dem Empfänger im Drittland.“

Die Frage wird für Unternehmen (zumindest auf dem Papier) einfach zu beantworten sein. Innerhalb der SCC gibt es eine Pflicht des im Drittland ansässigen Datenverarbeitenden, das in der EU ansässige Unternehmen über Änderungen in der Rechtslage zu informieren. Daher könnte es ausreichend sein, dass in einem in der Frage beschriebenen Fall die Kommunikation per E-Mail erfolgt und die Parteien in so einem Fall zusammenkommen und die Notwendigkeit prüfen, zusätzliche Maßnahmen für Datenübermittlungen zu vereinbaren oder eine zuständige Aufsichtsbehörde zu kontaktieren.

Frage nach geplanten Maßnahmen und deren Umsetzungsplan

Innerhalb der Fragebögen wird für den Fall, dass die Umstellung auf andere Systeme geplant ist, um Auskunft dazu gebeten, auf welche Lösungen Umstellungen geplant sind, und um Mitteilung zum Stand der Umsetzung nebst Zeitplan für den Abschluss gebeten. Unternehmen sollten aus meiner Sicht bei der Beantwortung dieser Frage vorsichtig sein. Einerseits spricht die Frage an sich dafür, dass sich die Behörden auch derzeit noch mit einem Umsetzungsplan zufrieden geben könnten und nicht die abrupte Umstellung auf solche Anbieter fordern, die Daten ausschließlich in der EU oder dem EWR verarbeiten. Andererseits ist gut denkbar, dass die Behörden in einem zweiten „Schwung“ in Zukunft Unternehmen dazu befragen werden, wie weit die Umsetzung vorangeschritten ist.

Verwaltungsakt oder kein Verwaltungsakt?

Auch bei dieser Aktion stellt sich aus meiner Sicht wieder einmal die Frage, ob die Fragebögen und etwaige Begleitschreiben der Behörde ein Verwaltungsakt sind oder nicht. Oft versuchen Datenschutzbehörden noch einen Verwaltungsaktcharakter abzulehnen, etwa unter Hinweis auf eine fehlende Rechtsbehelfsbelehrung. Dies spielt aber für die Qualifikation als Verwaltungsakt keine entscheidende Rolle. Meines Erachtens sprechen gute Gründe dafür, dass entsprechende behördliche Anschreiben mit diesen Fragebögen als Verwaltungsakt zu qualifizieren sind. Auch das Verwaltungsgericht Mainz ging etwa in einem Urteil davon aus (Urt. v. 09.05.2019, 1 K 760/18.MZ), dass den Behörden eine entsprechende Verwaltungsaktbefugnis beim Versand eines Fragenkatalogs zusteht. Natürlich muss man dennoch das jeweilige Anschreiben und die dortigen Belehrungen sichten, um dann entscheiden zu können, ob die Merkmale eines Verwaltungsakts vorliegen.

Drittstaatentransfers: Deutsche Behörden planen Begutachtung der Rechtslage in den USA und Stichprobenprüfung bei Unternehmen

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Kürzlich wurde das Protokoll der 100. Sitzung der DSK im Internet veröffentlicht (pdf).

Neben anderen praxisrelevanten Themen haben sich die deutschen Datenschutzbehörden in ihrer Sitzung Ende November 2020 auch mit Umsetzung der Vorgaben des EuGH aus dem Schrems —Urteil befasst (siehe Top 22).

So hat die Behörde aus Berlin vorgeschlagen, „hinsichtlich der Rechtssituation in den USA ein Gutachten zu beauftragen“. Wichtig ist der Behörde ein gemeinsames Vorgehen der Aufsichtsbehörden zur Umsetzung des Urteils. Laut dem Protokoll soll nun der DSK-Vorsitz ein Umlaufverfahren hinsichtlich der Beauftragung eines Gutachtens sowie dessen Finanzierung einzuleiten.

Die Initiative aus Berlin ist meines Erachtens durchaus praxisrelevant. Zum Teil wird ja sowohl dem EuGH als auch den Aufsichtsbehörden vorgehalten, sich nicht genauer mit der Rechtslage in den USA befasst zu haben. Dieses Argument kann auch bei der rechtlichen Beurteilung von Schutzmaßnahmen, die man ergänzend zu EU-Standarddatenschutzklauseln vereinbart, Bedeutung haben. Denn der Exporteur in der EU soll ja nach dem Urteil des EuGH (mit Unterstützung des Importeurs) beurteilen, wie sich die Rechtslage in dem jeweiligen Drittland in Bezug auf den Importeur und durch diesen verarbeitete Daten auswirkt.

Eventuell ist nun von Behördenseite angedacht, diese „Lücke“ zu schließen und, zumindest auf Behördenseite, eine Begutachtung der Rechtslage in den USA stets verfügbar zu haben. Für Unternehmen, die sich z.B. in einem Prüfverfahren mit der Behörde befinden, kann dies etwa auch dazu führen, dass sie sich gegen Aussagen aus dem Gutachten verteidigen bzw. diese entkräften müssen, wenn die Aufsichtsbehörde das Gutachten zur Grundlage ihrer Argumentation macht.

Wie beschrieben, soll aber nun erst einmal innerhalb der DSK abgefragt werden, ob die Behörden ein solches Gutachten in Auftrag geben möchten.  

In diesem Zusammenhang enthält das Protokoll einen weiteren wichtigen Hinweis: die Datenschutzbehörde aus Hamburg ergänzt in der Sitzung, „dass Stichproben mit Hilfe eines abgestimmten Fragebogens hinsichtlich der Umsetzung des Schrems II-Urteil bei Verantwortlichen durchgeführt werden sollen“. Die Aufsichtsbehörden solle einzeln über eine Teilnahme an dieser Abfrage entscheiden.

Nach meiner Kenntnis, liegt ein innerhalb der DSK abgestimmter Fragebogen zur Prüfung von Drittstaatentransfers aktuell noch nicht vor. Dies schließt freilich nicht aus, dass etwa die Behörde aus Hamburg, wie im Protokoll angekündigt, auch selbstständig entsprechende Prüfungen startet. Letzte Anmerkung dazu: die Prüfung soll bei „Verantwortlichen“ durchgeführt werden. Also wohl nicht bei Dienstleistern mit Sitz in der EU, die Daten in Drittländer übermitteln.  

Generalanwalt am EuGH: Rechtsgrundlage für die Erlangung von IP-Adressen zur Rechteverfolgung im Internet

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Am 17.12.2020 hat der Generalanwalt am EuGH (GA) Maciej Szpunar in der Rechtssache C‑597/19 seine Schlussanträge vorgelegt.

In dem Verfahren geht es um die Klage einer Lizenzinhaberin aus Zypern (Mircom), die erotische Filme öffentlich wiedergeben darf. Gleichzeitig ist Mircom auch mit der Verfolgung unzulässiger öffentlicher Wiedergaben in Peer-to-Peer-Netz beauftragt.

Mircom erhob in Antwerpen Klage, mit der sie u. a. beantragte, den Internetzugangsanbieter Telenet aufzugeben, die Daten zur Identifizierung ihrer Kunden vorzulegen, deren Internetanschlüsse dazu genutzt worden seien, in einem Peer-to-Peer-Netz mittels des BitTorrent-Protokolls Filme aus dem Repertoire von Mircom zu teilen. Die IP-Adressen dieser Verbindungen wurden für Mircom von der Media Protector GmbH mittels einer speziellen Software erhoben.

Zunächst befasst sich der GA kurz mit der Frage, ob eine IP-Adresse ein personenbezogenes Datum darstellt. Mit Verweis auf das EuGH-Urteil in der Sache Breyer (C‑582/14) bejaht dies der GA, wenn Verantwortliche über ein gesetzliches Mittel zur Identifizierung der Inhaber von Internetanschlüssen verfügen.

Sodann geht es in den Schlussanträgen um die Frage der Zulässigkeit des Umgangs mit den IP-Adressen und die Rechtsgrundlage hierfür. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO dahin auszulegen ist, dass die Speicherung der IP-Adressen der Personen, deren Internetanschlüsse für das Teilen geschützter Werke in Peer-to-Peer-Netzen verwendet wurden, wie die von Media Protector für Mircom vorgenommene, eine rechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten darstellt. Es geht also um die Erhebung und Verwendung der IP-Adressen zur Verfolgung von Rechtsverletzungen.

Der Erlaubnistatbestand erfordert kumulativ:

(1) Vorliegen eines berechtigten Interesses, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden

(2) Erforderlichkeit der Verarbeitung der personenbezogenen Daten zur Verwirklichung des berechtigten Interesses

(3) kein Überwiegen der Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person

Zu (1):

Nach Ansicht des GA hängt das berechtigte Interesse im konkreten Fall auch davon ab, ob der Verantwortliche hier befugt ist, einen Antrag auf Offenlegung der IP-Adresse nach der Richtlinie 2004/48 zu stellen. Sollte dies nicht der Fall sein, bestünde auch kein berechtigtes Interesse. Oder allgemeiner: kein berechtigtes Interesse für eine Datenverarbeitung, die gegen gesetzliche Vorgaben verstößt.

Etwas allgemeiner formuliert der GA zudem, dass die ordnungsgemäße Beitreibung von Forderungen durch einen Zessionar dieser Forderungen ein berechtigtes Interesse darstellen kann, das die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtfertigt. Damit eine solche Verarbeitung gerechtfertigt ist, muss der Zessionar jedoch anschließend diese Daten nutzen können, um die Schuldner der erworbenen Forderungen zu ermitteln. Hier kommt im konkreten Fall dann wieder die Frage ins Spiel, ob der Antrag auf Auskunft über die Namen der Inhaber der Internetanschlüsse, die durch die fraglichen IP-Adressen identifiziert wurden, zulässig ist.

Zu (2):

Bei dem Merkmal der „Erforderlichkeit“ hat der GA kein Bedenken. Die Verwendung der IP-Adresse ist seiner Ansicht nach erforderlich, um das berechtigte Interesse zu verwirklichen. Denn die Kommunikation in einem Netz von Rechnern erfolgt zwangsläufig über IP-Adressen, die verschiedenen Routern zugeordnet sind.

„Jede Feststellung einer Handlung, mit der eine Datei über ein solches Netz geteilt wird, und damit einer Verletzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, wenn die Datei ein geschütztes Werk enthält und das Teilen ohne Zustimmung der Inhaber dieser Rechte geschieht, erfolgt zwangsläufig über die Identifizierung und Speicherung der IP-Adresse, von der aus diese Handlung vorgenommen wurde“.

Interessant an der Begründung des GA ist, dass es für die „Erforderlichkeit“ ausreicht, dass der Inhaber des Anschlusses nicht unbedingt auch der Verletzter sein muss (der die Handlung begangen hat). Doch ist dieser nach Ansicht des GA in der Lage, Auskunft über die verantwortliche Person zu erteilen, oder kann für die über seinen Internetanschluss begangenen Handlungen selbst haftbar gemacht werden. Auch dies reicht also für eine datenschutzrechtliche Erforderlichkeit aus.

Zu (3):

Hinsichtlich der Abwägung des Interesses mit den Grundrechten und ‑freiheiten der betroffenen Personen, verweist der GA darauf, dass es sich um das Vorliegen etwaiger besonderer Umstände des Einzelfalls handelt. Es ist Sache des zuständigen Gerichts, zu prüfen, ob solche besonderen Umstände vorliegen.