Ausländische Telekommunikationsanbieter in den USA zum nationalen Routing verpflichtet

In der öffentlichen Debatte um die Einführung eines sog. „Schengen-Routings“ von Daten in Europa wurde häufig kritisiert, dass dies zu einer Zersplitterung des Internets führen würde und Europa oder Deutschland sich mit derartigen Maßnahmen vom Rest des Netzes abkapseln würden. Aus dem Bundeswirtschaftsministerium war in diesen Tagen zu hören, dass man ein nationales Routing allenfalls als freiwilliges Angebot zwischen den Unternehmen in Betracht ziehe. Anfang April hat sich auch der Handelsvertreter der Vereinigten Staaten von Amerika öffentlich gegen derartige Pläne ausgesprochen (hier mein Blogbeitrag dazu) und dies unter anderem mit einem faktischen Ausschluss und einer Diskriminierung ausländischer Anbieter begründet.

Blickt man jedoch in die USA, so zeigt sich, dass die Pflicht zu einem nationalen Routing für Telekommunikationsanbieter dort bereits Realität und eine rechtliche Pflicht ist. Der Grund: um amerikanischen Behörden einfacheren und direkten Zugriff auf gespeicherte Daten zu ermöglichen.

Ausländische, auf dem US-Markt agierende Unternehmen, schließen Verträge mit Regierungsstellen (u. a. dem Heimatschutzministerium oder dem Justizministerium) ab, in denen sie sich dazu verpflichten müssen, inländischen Datenverkehr allein innerhalb des Staatsgebietes von Amerika zu transportieren und zu speichern. Eine Auflistung von verschiedenen Verträgen, u. a. mit der Deutschen Telekom oder Telefonica Moviles) findet sich hier.

Anhand des Vertrages der Telefonica Moviles (abrufbar hier, PDF) möchte ich kurz auf ein paar der Pflichten eingehen, die dem Unternehmen auferlegt werden.

Wichtig ist zunächst unter Ziff. 1.7 die Definition der „Domestic Communications“. Dies umfasst sowohl die drahtlose als auch drahtgebundene Kommunikation, welche in den USA beginnt und endet. Aber ebenso den amerikanischen Anteil solcher Kommunikationen, die entweder in den USA beginnen oder dort enden. Zudem wird unter Ziff. 1.8 die „Domestic Communications Infrastructure“ definiert, wozu auch Anlagen und Geräte zum Routing zählen.

Nach Ziff. 2.1 des Vertrages besteht die Pflicht, dass sowohl die „Domestic Communications Infrastructure“ allein in den USA belegen sein darf und auch die durch sie abgewickelte nationalen Kommunikationsvorgänge allein durch diese Einrichtungen in den USA ausgeführt werden dürfen.

Nach Ziff. 2.3 des Vertrages besteht zudem eine Speicherpflicht für die nationalen Daten allein in den USA.

Zudem stellt Ziff. 2.8 explizit eine nationale Routing-Pflicht auf. Nationale Kommunikation darf danach nicht außerhalb der USA gerouted werden.

Und wie sieht es mit dem Zugang zu diesen Daten durch ausländische Behörden aus? Nach Ziff. 3.4 des Vertrages dürfen sowohl nationale Kommunikationsdaten (und zudem noch weitere Datenkategorien) weder direkt oder indirekt an ausländische Behörden weitergegeben werden, ohne dass eine vorherige schriftliche Zustimmung des amerikanischen Justizministeriums oder eine Anordnung eines amerikanischen (nicht etwa ausländischen) Gerichts vorliegt.

Die Verträge zeigen, dass ein nationales Routing in den USA bereits an der Tagesordnung ist. Einer der Gründe ist, den staatlichen Behörden einen einfachen Zugriff für Überwachungsmaßnahmen zu ermöglichen, wie sich etwa aus Ziff. 2.1 (b) ergibt.

Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob ein nationales Routing in Europa oder Deutschland tatsächlich gegen die Überwachung durch ausländische Geheimdienste schützen würde. Nur das Argument, dass dies eine neue Qualität des Eingriffs in den freien Fluss der Daten im Internet darstellen und Europa damit allein dastehen würde, kann damit kaum noch gelten.

Datenschutzreform: neue Ratsdokumente belegen anhaltenden Diskussionsbedarf

Unter EUDataP-links.com, einer Unterseite dieses Blogs, habe ich neue Dokumente aus der DAPIX (die für den Datenschutz zuständige Ratsarbeitsgruppe) zur Datenschutzreform verlinkt. Thematisch geht es dabei vor allem um den Dauerbrenner „one-stop-shop“ und den Datentransfer in Drittstaaten.

Wie sich aus den Dokumenten ergibt, besteht weiterhin anhaltender Diskussionsbedarf zwischen den europäischen Mitgliedstaaten in Bezug auf das Streben nach einer gemeinsamen Position zur geplanten Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO). Die Dokumente datieren von Ende April 2014, bilden daher wohl nicht den aktuellsten Stand der Verhandlungen ab.

Dennoch zeigt ein Blick in die Papiere und dabei insbesondere in die Fußnoten, dass Mitgliedstaaten teilweise erheblichen Diskussions- und Änderungsbedarf hinsichtlich elementarer Grundsätze der geplanten DS-GVO sehen. Beispielhaft möchte ich kurz auf das Dokument zu Datentransfers in Drittstaaten eingehen (8087/1/14 REV 1, PDF).

Einige Mitgliedstaaten zweifeln die Wirksamkeit des Prinzips der Angemessenheitsentscheidungen durch die Europäische Kommission an (siehe Fn. 13). Diese Angemessenheitsentscheidungen werden von der Kommission getroffen, um einem Drittland oder auch nur einem bestimmten Industriebereich eines Drittlandes, ein angemessenes Datenschutzniveau zu attestieren und damit Datentransfers aus der EU dorthin zu ermöglichen. Frankreich möchte zudem wissen, ob Datenübermittlungen im Rahmen des Cloud-Computing nach Ansicht der Kommission ebenfalls einen internationalen Datentransfer darstellen. Deutschland schlägt vor, dass in der DS-GVO Regelungen für die Einrichtung von Selbstverpflichtungsmechanismen in Drittstaaten (wie etwa Safe Harbor in den USA) aufgenommen werden.

Zudem werden in dem Ratsdokument auch neue Anforderungen an die den Datentransfers zugrundeliegenden Instrumenten gestellt. So sollen in unternehmensweit geltende Richtlinien (BCRs), welche durch die nationalen Datenschutzbehörden freigegeben werden müssen, nach Art. 43 Abs. 2 (l) auch Hinweise auf die in einem Konzern vorgehaltenen Mechanismen gegeben werden, welche dort existieren, um eine Datenschutzbehörde auf Anforderungen des Rechts eines Drittstaates hinzuweisen, die ein Unternehmen des Konzerns verpflichten und sich negativ auf den durch die BCRs gewährten Schutz der personenbezogenen Daten auswirken können. Im Blick hatte man hierbei wohl vor allem Anfragen und Herausgabeverlangen von drittstaatlichen Behörden.

Auf Vorschlag der deutschen Delegation (Fn. 75) wurde zudem die Voraussetzung einer „ausdrücklichen“ Einwilligung in Art. 44 Abs. 1 (a) eingefügt, die als Grundlage einer Datenübermittlung in einen Drittstaat dienen kann. Vorher war hier nur von einer „Einwilligung“ die Rede.

Bereits ein Blick in dieses Dokument zu einem besonderen Themenbereich zeigt, dass die Diskussionen im Rat weiter anhalten, Vorschläge gemacht und Änderungen eingearbeitet werden. Wenn man die Fußnoten und damit die Anmerkungen der Mitgliedstaaten liest, dann fällt zudem auf, dass Deutschland einer der aktivsten Diskussionsteilnehmer ist, sei es nun durch das Einbringen eigener Vorschläge oder kritische Anmerkungen.

Snowden und das Staatswohl – Darf die Bundesregierung ablehnen?

Thema der letzten Tage in den Medien ist die ablehnende Haltung der Bundesregierung zu der Frage, ob Edward Snowden als Zeuge des NSA-Untersuchungsausschusses direkt in Deutschland vernommen werden und ihm dazu der Aufenthalt und die Einreise gestattet werden sollte. Die von netzpolitik.org veröffentlichte Stellungnahme der Bundesregierung findet sich hier (PDF).

Damit Snowden nach Deutschland einreisen könnte, müsste er im Besitz eines gültigen Passes oder Passersatzes sein. Die amerikanische Regierung hat seine Reisepässe jedoch für ungültig erklärt. Möglich bliebe daher die Ausstellung eines deutschen Reiseausweises durch die deutsche Botschaft in Moskau, die jedoch eine Zustimmung des Bundesministeriums des Inneren (BMI) voraussetzt. Auch die Ausstellung eines Passes durch russische Behörden bleibt freilich möglich. Eine dann mögliche Aufnahme Snowdens, etwa zur Wahrung politischer Interessen Deutschlands, ist jedoch mit einer Zustimmung des BMI verknüpft.

Die Bundesregierung müsste also unterstützend tätig werden, damit Snowden in Deutschland aussagen kann. Eine solche unterstützende Tätigkeit zwischen Behörden bezeichnet man als Amtshilfe, vgl. § 4 Abs. 1 VwVfG. Gegenüber dem Untersuchungsausschuss besteht die Pflicht zur Amtshilfe, Art. 44 Abs. 3 GG.

Diese Pflicht gilt jedoch nicht unbegrenzt. Hier kommt nun das in den Medien zitierte Schlagwort „Staatswohl“ ins Spiel. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG darf die ersuchte Behörde (z.B. das BMI oder das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) nicht Hilfe leisten, wenn

durch die Hilfeleistung dem Wohl des Bundes oder eines Landes erhebliche Nachteile bereitet würden.

Dieser Begriff des Nachteils für das Wohl des Bundes findet sich auch noch in anderen Verfahrensvorschriften, z. B. § 96 StPO, § 99 VwGO. Das Bundesverwaltungsgericht fordert für solche Nachteile gewichtige Gründe. Wesentliche Bundesinteressen müssen beeinträchtigt sein. Dazu zählen namentlich Gefährdungen des Bestandes oder der Funktionsfähigkeit des Bundes sowie Bedrohungen der äußeren oder inneren Sicherheit (BVerwG, Az. 20 F 21/10).

Die Bundesregierung geht nun in ihrer Stellungnahme davon aus, dass bei einer Vernehmung von Snowden in Deutschland, mit einer schweren und dauerhaften Belastung des Verhältnisses zu den USA zu rechnen sei. Es müsse konkret damit gerechnet werden, dass die Zusammenarbeit auf der Ebene der Nachrichtendienste zumindest vorübergehend eingeschränkt werde und damit der Informationsfluss betroffen ist, der jedoch für die Sicherheit der Bundesrepublik unverzichtbar sei.

Gehört denn nun die Zusammenarbeit mit anderen Nachrichtendiensten zum Staatswohl? Ganz klar: ja. Sowohl die Rechtsprechung als auch der historische Gesetzgeber erkennen die Zusammenarbeit der Geheimdienste zum Schutz des Staates als einen Grund an, der im Rahmen des Nachteils für das Wohle des Bundes angeführt werden kann.

Nach dem BVerwG (Az. 20 F 21/10) ist ein Nachteil insbesondere dann gegeben, wenn und soweit die Bekanntgabe des Akteninhalts die künftige Erfüllung der Aufgaben der Sicherheitsbehörden einschließlich ihrer Zusammenarbeit mit anderen Behörden erschweren würde. Die Entscheidungen der Gerichte zum Staatswohl beziehen sich zumeist auf § 99 Abs. 2 S. 2 VwGO. Dort spielt dieser Grund eine Rolle bei der Verweigerungsmöglichkeit von Behörden, bestimmte sensitive Akten in Gerichtsverfahren vorlegen zu müssen. Die Begründungen sind jedoch auf den vorliegenden Fall übertragbar.

Und auch der Gesetzgeber hatte genau diesen Fall, der Gefährdung der Beziehung zu anderen Staaten im Auge, als er den § 99 Abs. 2 VwGO im Jahre 2001 änderte. In dem Gesetzesentwurf (BT-Drs. 14/6393, S. 10) wird auf eine nähere Definition des „Wohles des Bundes“ bewusst verzichtet. Denn es entspreche der herrschenden Meinung, dass ein solcher Nachteil dann gegeben ist, wenn eine konkrete Gefährdung der inneren oder der äußeren Sicherheit des Bundes, der Beziehungen zu anderen Staaten oder zu internationalen Organisationen eintreten kann.

Damit steht also fest, dass die Bundesregierung die Beziehung mit den USA als einen Nachteil des Wohles des Bundes anführen kann. Gerade in Bezug auf die Thematik, außenpolitische Beziehung, ist auch durch das BVerwG anerkannt, dass der Bundesregierung, respektive dem Auswärtigen Amt, ein Beurteilungs- und Einschätzungsprärogative zusteht. Für die Regelung der auswärtigen Beziehungen räumt das Grundgesetz der Bundesregierung einen grundsätzlich weit bemessenen Gestaltungsspielraum ein und daher ist auch die Prognose, ob eine Offenbarung bestimmter Dokumente eine Beeinträchtigung der auswärtigen Beziehungen erwarten lässt, verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (BVerwG, Az. 20 F 13/09). Dies ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 99 Abs. 2 VwGO. Danach bedurfte es keine ausdrücklichen gesetzlichen Klarstellung, dass die Würdigung eines möglichen Schadens für die Pflege der Beziehungen zu anderen Staaten und zu internationalen Organisationen zunächst Aufgabe des hierfür besonders sachkundigen und sachnahen Auswärtigen Amts ist (BT-Drs. 14/6393, S. 10).

Der hier diskutierte Fall besitzt einige interessante Parallelen zu einem Verfahren vor dem BVerwG aus dem Jahre 2010 (Az. 20 F 13/09). Dort ging es um die Veröffentlichung von Geheimdienstunterlagen des BND die im Zusammenhang mit Adolf Eichmann standen und die der BND vom israelischen Geheimdienst, jedoch ohne Freigabe zur Veröffentlichung erhalten hatte. Der BND verweigerte eine Offenlegung daher auch, weil die Bekanntgabe von vertraulich erlangten Informationen ausländischer Nachrichtendienste die künftige Zusammenarbeit mit diesen Diensten und damit das Wohl des Bundes gefährden könnte.

Das BVerwG sah die Verweigerung der Offenlegung des BND im Ergebnis als rechtswidrig an. Jedoch etwa nicht, weil als ein möglicher Nachteil die Beziehungen zu anderen Staaten und die geheimdienstliche Zusammenarbeit angeführt wurden. Sondern vielmehr deshalb, weil die Begründung dieser Verweigerung unzureichend ausfiel. Damit eine wirksame gerichtliche Kontrolle der Ablehnung durch eine Behörde durchgeführt und somit eine Gewährung effektiven Rechtsschutzes ermöglicht werden kann, müssen von der Behörde die konkret befürchteten Nachteile, soweit wie nach den Umständen und unter Wahrung des in Anspruch genommenen Geheimnisschutzes möglich, unter Berücksichtigung rechtsstaatlicher Belange einer nachvollziehbaren und verständlichen Darlegung.

In dem Fall Eichmann monierte das BVerwG vor allem, dass die zurückgehaltenen Dokumente weiter zurückliegende, abgeschlossene Vorgänge betreffen, die zwar von zeitgeschichtlichem und historischem Interesse sind, deren mögliche Auswirkungen im Falle einer Offenlegung auf die gegenwärtigen außenpolitischen Beziehungen sich aber nicht gleichsam von selbst aus ihrem Inhalt erschließen. Daher müsse die nachteilige Auswirkung in der Gegenwart besonders begründet werden. Dies liegt in Bezug auf Snowden freilich etwas anders. Denn die Aufarbeitung der Tätigkeiten der NSA und anderer Geheimdienste beherrscht fast täglich die Medien. Die Auswirkung in der Gegenwart wird sicher hier sicherlich eher annehmen lassen.

Besteht ein aktueller Bezug, so erkennt das BVerwG an, dass Nachteile bei Vorgängen der jüngeren Vergangenheit, erst recht bei Vorgängen, die in die Gegenwart hineinreichen oder offensichtliche Bezüge zu einem aktuellen Geschehen aufweisen, schon auf Grund der zeitlichen Nähe und damit aus den anzunehmenden Auswirkungen auf die gegenwärtigen Verhältnisse auf der Hand liegen können, ohne dass es weiterer Erläuterungen bedarf.

Eine weitere Parallele ergibt sich in Bezug auf die Gefährdung der Zusammenarbeit mit Geheimdiensten selbst. Die Erschwerung der Zusammenarbeit ist als ein möglicher Nachteil anzuerkennen, gerade wenn der ausländische Geheimdienst weiterhin ein Interesse an der Geheimhaltung von Informationen besitzt und diese im Vertrauen hierauf an den BND weitergegeben hat. Aber das BVerwG stellt klar:

Rechtsstaatliche Belange erfordern aber auch insoweit ein Mindestmaß an Plausibilität.

Es ist Aufgabe der Behörde begründet und konkret darzulegen, warum auf ausländischer Seite ein noch fortdauerndes Geheimhaltungsinteresse besteht.

Fazit
Die Opposition hat bereits angekündigt gegen eine verweigerte Amtshilfe der Bundesregierung zu klagen, sollte sie bei ihrem Standpunkt bleiben. Würde es tatsächlich dazu kommen, so würde sich der Erfolg einer solchen Klage wohl vor allem daran bemessen, wie konkret die durch die Bundesregierung befürchteten Nachteil dargelegt werden und ihr Eintritt wahrscheinlich ist. Zudem dürfte sich die Frage stellen, ob nicht drohende Nachteile für das Wohl des Bundes hinter die sich aus der Arbeit des Ausschusses ergebenden Vorteile für das Wohl des Bundes zurücktreten müssen. Wenn die Amtshilfe der Bundesregierung also eher Vor- als Nachteile für das Staatswohl mit sich bringt.

Big Data Report des Weißen Hauses – ein Überblick

Am 1. Mai 2014 hat eine durch den amerikanischen Präsidenten eingesetzte Arbeitsgruppe zu den Auswirkungen und möglichen Regulierungsansätzen rund um das Thema Big Data und Privatsphäre ihren Bericht vorgestellt (“Big Data:
Seizing Opportunities, Preserving Values”
, PDF). Gleichzeitig hat auch ein Beratergremium des Präsidenten für Technologie und Wissenschaft (President’s Council of Advisors on Science and Technology (PCAST)) einen eigenen Bericht zum Thema Big Data vorgelegt (“Big Data: A Technological Perspective“, PDF). Im nachfolgenden möchte ich einen kurzen (sicherlich nicht vollständigen) Überblick über einige der Ergebnisse des erstgenannten Berichtes geben. Für Informationen zu dem Bericht des PCAST sei das offizielle Fact Sheet (PDF) empfohlen.

Der Grundtenor des Berichts ist sicherlich zu begrüßen: die massenhafte Analyse und Auswertung von Daten, sowohl im öffentlichen als auch im privaten Bereich, schaffen die Grundlage für zukünftiges wirtschaftliches Wachstum und gesellschaftlichen Nutzen und sollte daher unterstützt und gefördert werden. Dabei dürfe jedoch nicht übersehen werden, dass die derzeitigen gesetzlichen Vorgaben entweder überholt oder noch gar nicht vorhanden sind, um einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den betroffenen Interessen aller Beteiligten zu schaffen.

Zunächst geht der Bericht auf den Begriff “Big Data”, die diesem zugrunde liegende massenhafte Erzeugung von Daten und wie er sich in Zukunft entwickeln wird, ein. Stichworte sind hier insbesondere das Internet der Dinge, tragbare Technologie oder intelligente Autos. Eines ist gewiss: es werden täglich mehr und mehr Daten erzeugt.

Die Frage, die man sich bei einer Untersuchung des Phänomens “Big Data” stellen muss, sind seine Einsatzmöglichkeiten und Auswirkungen. Sowohl rechtlich, ethisch als auch gesellschaftlich und ob die bestehenden Vorgaben ausreichen. Die Möglichkeit, immer mehr Daten zu speichern und auszuwerten birgt die Gefahr eine “Daten-Asymmetrie” zu erzeugen, aus der notwendigerweise eine Macht-Asymmetrie hervorgeht. Daten und Informationen sind Macht.

Danach geht der Bericht auf einige Bereiche ein, in denen Big Data bereits heute erfolgreich eingesetzt wird (industrielle Produktion, Gesundheitswesen, Energieversorgung).

Bei Big Data geht es darum, die bekannte Nadel im Heuhaufen zu suchen, wobei der Heuhaufen die Daten sind und die Nadel ein bestimmtes Muster oder eine Anomalie. Datenschutzrechtlich ist freilich der Heuhaufen relevant, wenn es also darum geht, eine gewisse Masse an Daten zu sammeln.

Big Data betrifft häufig Techniken, an deren Ende es um die möglichst genaue Individualisierung von Betroffenen geht. Der Bericht zeigt sowohl die Vorteile (bessere Werbung; bessere Gesundheitsvorsorge) als auch die Nachteile (Ungleichbehandlung bestimmter Personen oder Gruppen) auf. Problematisch seien insofern auch die sog. “filter bubbles”, wenn also einer Person einer bestimmten Gruppe zugeordnet wird und dann entsprechend nur noch mit auf diese Gruppe zugeschnitten Informationen versorgt wird.

Techniken der Anonymisierung von Daten helfen bereits heute, datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen. Die Betroffenen sind dann nicht mehr erkennbar. Diese Techniken der “De-Identifizierung” bewirken andererseits jedoch, dass die Möglichkeiten von Datenanalysen und ihr Potential teilweise nicht voll ausgeschöpft werden kann. Zudem lässt sich nicht vorhersagen, wie sich die Methoden zur “Re-Identifizierung” in Zukunft entwickeln werden. Hierdurch entsteht jedoch Unsicherheit darüber, wie Betroffene in Zukunft die auf sie bezogenen Informationen kontrollieren können und wie sie etwa aus Datenanalysen abgeleiteten Entscheidungen widersprechen können.

Der Bericht analysiert im folgenden die derzeit bestehenden gesetzlichen Vorgaben und politischen Initiativen in den USA im Bereich von Open Data und der Nutzung von Big Data im öffentlichen Bereich. Essentiell wird hierbei in der Zukunft die Schaffung von Vertrauen in das Handeln der Regierung und der öffentlichen Stellen sein. Auch der Zugang zu Informationen, die über die eigene Person gespeichert sind, muss eine wichtige Rolle spielen. Gerade in diesem Bereich lässt sich die Gefahr eines Machtungleichgewichts aufgrund von gesammelten Daten und ihrer Analyse durch staatliche Stellen erkennen. Wichtig seien hier für die Zukunft Regelungen, die eine effiziente Überwachung des staatlichen Handelns garantieren.

Ein möglicher Lösungsansatz zur Etablierung datenschutzrechtlicher Sicherungen beim Umgang mit Daten könnten dabei “Datenmarkierungen” darstellen. Hierbei werden Informationen nach einem festgelegten Schema markierte (“tagged”), woraus sich verschiedene Verwendungsmöglichkeiten und Zugriffsrechte für die Behörden ergeben. Manche Behörden benötigen etwa nur den Namen, die Anschrift und das Geburtsdatum, andere öffentliche Stellen jedoch zusätzlich etwa Zugriff auf Steuerinformationen. Die Tags bestimmen, wer auf die Daten Zugriff hat und für welche Zwecke sie verwendet werden können. Dieses System wird derzeit bereits beim amerikanischen Heimatschutzministerium verwendet.

Ein weiterer Untersuchungsbereich betrifft die Datenanalyse durch Strafverfolgungsbehörden. Hier geht der Bericht etwa auf die Möglichkeit der Vorhersage von Verbrechen in besonders gefährdeten Gebieten ein. Zudem untersucht er die Frage, wann staatliche Stellen auf Daten zugreifen können, die durch Betroffene an Dritte preisgegeben und von diesen gespeichert werden (“third-party-doctrine”). Ob also etwa Strafverfolgungsbehörden ohne richterliche Anordnung auf Daten bei einem Telekommunikationsunternehmen zugreifen können, wie die Verbindungsdaten von Telefonaten. Hierbei geht es vor allem um die Frage der technischen Entwicklung und wie historische Schutzbereiche (private Wohnung) auf diese Übertragen werden können (Speicherung in der Cloud). Der Schutz von Metadaten wird in dem Bericht speziell angesprochen und es wird geraten, diesen Schutz zu stärken, da auch diese Daten sensible Informationen über Betroffene preisgeben können.

Danach untersucht der Bericht Big Data im privat-wirtschaftlichen Bereich. Auch hier bestehe die Gefahr einer Machtasymmetrie zwischen Verbrauchern und Unternehmen, wobei der Einsatz von Big Data freilich auch hier immense Vorteile bereit halte. Etwas genauer untersucht der Bericht den Bereich der Online-Werbung. Internetdienste sind auf diese Art der Einnahmequellen angewiesen. Dabei spielen viele Parteien eine Rolle bei der Darbietung von Werbung. Problematisch hierbei ist aus der Sicht des Berichts, dass die Verbraucher meist nur mit dem Webseitenbetreiber selbst in Kontakt kommen, jedoch nicht mit den dahinter stehenden Werbenetzwerken und anderen Beteiligten, die eventuell auch Informationen über sie speichern. Dadurch verstehen sie auch zumeist nicht, welche Rolle sie und ihre Daten in diesen Verarbeitungsprozessen spielen.

In Zukunft wird es besonders wichtig sein, den Verbrauchern mit der erforderlichen Transparenz in Bezug auf Datenverarbeitung zu begegnen und sinnvolle Wahlmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen. Der Bericht zeigt dabei auch, dass allein ein “Mehr” an Informationen nicht unbedingt der beste Weg ist. Denn obwohl die Werbeindustrie teilweise freiwillig Maßnahmen ergriffen hat, um Nutzer besser zu informieren (Icons auf der Webseite), wurden diese Hinweise von Verbrauchern kaum verstanden oder genutzt.

Danach befasst sich der Bericht mit Datendiensteanbietern, den sog. data brokers. Diese Unternehmen sammeln und analysieren Daten aus verschiedenen Quellen und bieten ihre Dienste (z. B. Nutzerprofile, Produktmarketing) anderen Unternehmen an, ohne jedoch meist direkten Kontakt mit den Verbrauchern zu besitzen. Vorteil ihrer Arbeit ist etwa die möglichst genaue Ausspielung von Werbung oder Anpassung von Angeboten auf die Bedürfnisse des Verbrauchers, was jedoch zugleich die machtvolle Möglichkeit bietet, Daten der Nutzer ohne ihr Wissen algorithmisch zu analysieren.

In diesem Zusammenhang geht der Bericht auf den Einsatz von Algorithmen und die Gefahr einer Diskriminierung der Betroffenen durch automatische Entscheidungen ein. Hier bestehe noch der Bedarf nach weiterer Offenheit der Analysemethoden und auch die Frage der Verantwortlichkeit für Entscheidungen von Algorithmen müsse untersucht werden. Betroffene sollten Zugang zu gespeicherten Informationen erhalten, um so etwa falsche Daten korrigieren zu können.

Durch den Trend, dass immer mehr Geräte Daten erzeugen und miteinander kommunizieren, wird das Prinzip der Datenminimierung an die Grenze seiner Belastbarkeit geführt, ja wenn nicht sogar obsolet. Daten, ob sie nun analog oder digital entstehen, werden analysiert und kombiniert. Aufgrund der geringen Kosten für Speicherplatz ist diese Entwicklung auch nicht unbedingt überraschend.

Der Bericht regt vor diesem Hintergrund dazu an, über die Wertigkeit der Einwilligung und vorheriger Informationen nachzudenken. Sich auf die Kontrolle der Datenerhebung und die Umstände der Speicherung zu fokussieren könnte für einen wirksamen Schutz der Privatsphäre nicht mehr ausreichend sein. Das Konstrukt der Einwilligung mag noch in der Beziehung zwischen dem Verbraucher und z. B. dem Webseitenbetreiber den nötigen Nutzen bringen, da hier eine direkte Verbindung besteht. Da Daten jedoch immer mehr von Dritten analysiert und gespeichert werden, sollte man darüber nachdenken, sich regelungstechnisch auf die Kontrolle des Datenumgangs fokussieren. Der Vorteil hiervon wäre unter anderem, dass die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung dann von dem Betroffenen (der heutzutage sowieso allenfalls eine deklaratorische Einwilligung abgibt, da er die Informationen der Datenverarbeitung erst gar nicht lies oder nicht versteht) auf die verarbeitende Stelle übergeht.

Fazit
Dies sind nur einige der in dem wirklich lesenswerten Bericht angesprochenen Themenfelder. Am Ende listet der Bericht seine konkreten Empfehlungen noch einmal auf. Darunter findet sich auch der Vorschlag, Ausländern in den USA dieselben oder zumindest ähnliche Rechte in Bezug auf ihre Daten einzuräumen, wie den amerikanischen Bürgern. Dieser Vorschlag ist gerade vor dem Hintergrund der andauernden Verhandlungen der EU mit den USA um ein Rahmenabkommen beim Datenschutz im Bereich der Strafverfolgung interessant. Denn dort war und ist bisher immer noch die Frage strittig, ob europäische Bürger Rechtsschutzmöglichkeiten in den USA erhalten sollen, wenn ihre Daten rechtswidrig verarbeitet wurden. Vielleicht zeichnet sich hier also ein Umdenken ab. Insgesamt stellt der Big Data Bericht sicherlich einen wichtigen Beitrag zur Diskussion um eine Regulierungsnotwendigkeit vor dem Hintergrund neuer technologischer Entwicklungen dar und sollte auch in Deutschland und Europa gelesen und berücksichtigt werden.

EU-Datenschützer: ICANN-Verträge verstoßen gegen Datenschutzrecht

Die Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) sieht sich weiterhin Kritik der europäischen Datenschutzbehörden ausgesetzt. Sowohl der Zusammenschluss der nationalen Behörden, die Art. 29 Datenschutzgruppe, als auch der Europäische Datenschutzbeauftragte (EDSB), Peter Hustinx, haben in Briefen (Brief der Art. 29 Gruppe, (PDF) / Brief des EDSB, (PDF) ) an die Organisation zum Ausdruck gebracht, dass die derzeit bestehenden vertraglichen Pflichten zum Umgang mit personenbezogenen Daten gegen europäisches Datenschutzrecht verstoßen.

Die europäischen Datenschützer kritisieren Klauseln in Verträgen, welche sog. Domain Name Registrare auf der ganzen Welt mit der ICANN abschließen müssen. Die Registrare akkreditieren sich bei der ICANN und dürfen dann für ein bestimmtes Gebiet die Registrierung von Domain Namen durchführen (typische Beispiele für Deutschland sind etwa die Deutsche Telekom, 1&1 Internet oder united-domains AG). In den hierfür erforderlichen Akkreditierungsverträgen (RAA, Stand vom 27. Juni 2013) sind auch Bestimmungen enthalten, welche sich auf das Speichern personenbezogener Daten der Kunden der Registrare beziehen (siehe Nr. 3.4 des Vertrages sowie die Data Retention Specification (DRS), in denen die Datenarten genauer benannt werden). Diese Regelungen greifen die europäischen Datenschützer an.

Laut den Vorgaben der RAA besteht eine generelle Speicherpflicht von zwei Jahren für personenbezogene Daten der Kunden der Reistrare, welche einen Domain Namen registrieren (Nr. 3.4.3). Innerhalb dieses Zeitraums muss der Registrar diese Daten der ICANN nach einem begründeten Hinweis auch zugänglich machen.

Diese lange Speicherfrist hat bereits in der Vergangenheit Kritik hervorgerufen. Denn in Europa niedergelassene Registrare sind an europäisches Datenschutzrecht gebunden. Sie müssen sich daher beim Umgang mit personenbezogenen Daten an die Vorgaben der Datenschutz-Richtlinie (RL 95/46/EG, DS-RL) bzw. die jeweiligen nationalen Gesetze, und damit auch den Grundsatz der Zweckbindung (Art. 6 Abs. 1 b) DS-RL) und den Grundsatz der Datensparsamkeit/-minimierung (Art. 6 Abs. 1 f) DS-RL) halten.

Aus diesem Grund sieht die DRS (unter Nr. 2) die Möglichkeit vor, dass Registrare mit der ICANN abweichende Vereinbarungen in Bezug auf die Datenspeicherung vertraglich festlegen können, wenn eine Anwaltskanzlei oder eine anerkannte staatliche Stelle die Datenspeicherung für rechtswidrig erachtet. Für die Vereinbarung solcher Änderungen ist bei der ICANN zudem ein bestimmtes Verfahren vorgesehen. Das tatsächliche Probleme war jedoch, dass es verschiedene abweichende Vereinbarungen zwischen der ICAAN und europäischen Registraren gab, die sich inhaltlich nicht unbedingt decken müssen.

Hier wollte die Art. 29 Datenschutzgruppe ansetzen und die ICANN davon überzeugen, dass der bisherige Schriftverkehr zwischen beiden Institutionen als Leitlinie für europäische Anbieter angesehen werden sollte, wenn Abweichungen bei der Speicherpflicht von Daten vereinbart werden. Damit könnte für alle europäischen Registrare, die ja alle den Vorgaben der DS-RL unterliegen, ein einheitliches Verfahren mit denselben rechtlichen Vorgaben etabliert werden. Dies erkannte die ICANN jedoch bisher nicht an.

In letzter Zeit bemühte sich die ICAAN, auf die Kritik an der langen und aus Sicht der europäischen Datenschützer unverhältnismäßigen Speicherpflicht einzugehen. Denn das Problem für europäische Registrare ist offensichtlich. Sie sind vertraglich zu einer Speicherung gegenüber der ICANN verpflichtet, die jedoch durch die nationalen Datenschutzbehörden als rechtswidrig angesehen werden könnte. Die ICANN veröffentlichte daher im März 2014 einen Entwurf zur Spezifizierung der verschiedenen Datenarten, welche der Speicherfrist unterliegen, und welche Zwecke die Speicherung verfolgt (Data Retention Specification Data Elements and Legitimate Purposes, PDF). Dieser Entwurf sollte als Diskussionsgrundlage dienen. Der Brief des EDSB bezieht sich direkt auf diesen Entwurf.

Zwar erkennt der EDSB die Bemühungen der ICANN um Klarstellung und genauere Spezifizierung der Datenarten und Verarbeitungszwecke an. Dennoch sind aus seiner Sicht sowohl die Vorgaben der RAA als auch DRS mit europäischem Datenschutzrecht derzeit nicht vereinbar. Personenbezogene Daten sollten nur für die Zwecke der Vertragsdurchführung des Registrars mit seinen Kunden gespeichert werden und nicht etwa für andere Zwecke, wie z. B. um Betrug bei der Registrierung der Domain Namen vorzubeugen. Zudem sollten die Daten auch nur solange gespeichert werden, wie dies zur Durchführung des Vertrages absolut notwendig ist. Eine Speicherung für Zwecke der Kriminalitätsbekämpfung oder zur Durchsetzung von Urheberrechten sei damit nicht vereinbar.

Interessanterweise geht der EDSB in seinem Brief auch direkt auf die kürzlich ergangene Entscheidung des EuGH zur Vorratsdatenspeicherung ein. Er weist darauf hin, dass eine Speicherung geschäftlicher Verkehrsdaten für Zwecke der Bekämpfung schwerer Kriminalität erforderlich sein kann, die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung jedoch die Vorgaben der Verhältnismäßigkeit nicht beachtete. Hieraus schließt Hustinx, dass die Voraussetzungen für eine Speicherung von Daten auf Vorrat in der EU in Zukunft besonderer Prüfung und rechtlichen Herausforderungen unterliegen werden.

Europäische Datenschützer: Vorschläge zur Verbesserung von Safe Harbor

Die Vertreter der europäischen Datenschutzbehörden (Art. 29 Gruppe) haben Justizkommissarin Viviane Reding in einem Brief ihre Verbesserungsvorschläge (PDF) zur Überarbeitung der Safe Harbor Entscheidung der Europäischen Kommission übersendet. Derzeit wird diese Entscheidung, welche bestimmte Prinzipien zur Übermittlung von personenbezogenen Daten von Europa in die USA für teilnehmende amerikanische Unternehmen aufstellt, vor dem Hintergrund der Snowden-Enthüllungen überarbeitet. Die Kommission hatte dem amerikanischen Handelsministerium hierfür im November 2013 bereits 13 konkrete Vorgaben gemacht (Mitteilung der Kommission, COM(2013) 847, PDF), welche bis zum Sommer 2014 umgesetzt werden sollen. Im nachfolgenden möchte ich einige der Vorschläge der Art. 29 Gruppe ansprechen.

Zur Not: Aussetzen

Die Art. 29 Gruppe stellt zunächst klar, dass die Gewährleistung eines angemessenen Schutzniveaus unter Safe Harbor für die Daten europäischer Bürger derzeit fraglich erscheint. Sie begrüßt die Entscheidung der Kommission, Safe Harbor neu zu verhandeln und auch die 13 bereits identifizierten Änderungsvorgaben. Sollte der Überarbeitungsprozess jedoch zu keinem positiven Ergebnis gelangen, dann sprechen sich die Datenschützer für eine Aussetzung von Safe Harbor aus. Zudem verweisen sie auf die stets bestehende Möglichkeit für nationale Datenschutzbehörden, einzelne Datentransfers in die USA zu unterbinden.

Anwendbares Recht
Die Art. 29 Gruppe schlägt vor, in Safe Harbor klarzustellen, dass amerikanische Unternehmen, die keine Niederlassung in der EU besitzen, sich auch dann an europäisches (nationales) Datenschutzrecht halten müssen, wenn sie personenbezogene Daten in einem Mitgliedstaat erheben und hierzu auf Mittel zurückgreifen, welche in dem Mitgliedstaat belegen sind.

Anmerkung: Die Datenschutzbehörden verstehen unter diesen „Mitteln“ etwa PCs auf denen Cookies platziert werden. Die vorgeschlagene Änderung dient wohl vor allem der Information der amerikanischen Unternehmen, die eventuell davon ausgehen, dass sie europäische Vorgaben nicht zu beachten haben.

Transparenz
Wirtschaftszweige, welche nicht der Zuständigkeit der amerikanischen FTC und damit der Überwachung der Einhaltung der Safe Harbor Prinzipien unterliegen, sollten deutlicher hervorgehoben werden. Die online auf der Webseite des amerikanischen Handelsministeriums abrufbaren Zertifikate der teilnehmenden Unternehmen sollten genauer Auskunft darüber geben, welche Datenarten vom Zertifikat erfasst werden und welche Einheiten eines Konzerns umfasst sind.
Teilnehmende Unternehmen sollten Informationen zum Datenschutz und zur Einhaltung der Safe Harbor Prinzipien im Internet deutlicher und verständlicher präsentieren. Zudem sollten Betroffene deutlich auf ihr Auskunftsrecht und wie sie dieses ausüben können, hingewiesen werden. Auch die Aufgaben der verschiedenen beteiligten staatlichen Institutionen und ihre Befugnisse sollten in der Safe Harbor Entscheidung klarer festgelegt werden.

Rechtsschutz
Betroffenen sollte das Recht eingeräumt werden, vor einem zuständigen nationalen Gericht in der EU Klage gegen ein amerikanisches Unternehmen auf Schadenersatz erheben zu können, wenn eine rechtwidrige Datenverarbeitung vorliegt. Zudem sollten die amerikanischen Unternehmen dazu angehalten werden, europäische Anbieter zur außergerichtlichen Streitbeilegung zu wählen. Derzeit müssten viele Betroffene sich mit amerikanischen Anbietern einer solchen Streitbeilegung auseinandersetzen, was jedoch Schwierigkeiten bei der Rechtsdurchsetzung mit sich bringe.
Unabhängig davon sollte für Betroffene das Recht vorgesehen werden sich stets an die für sie zuständige nationale Datenschutzbehörde wenden und ihre Beschwerde dort einbringen zu können. Zudem sollten die Regeln zu Verantwortlichkeit der teilnehmenden amerikanischen Unternehmen deutlicher ausgestaltet werden.

Gebühren
Derzeit verlangen einige der Anbieter einer außergerichtlichen Streitbeilegung noch Gebühren, wenn sich europäische Nutzer an sie wenden. Die Art. 29 Gruppe fordert, dass diese Gebühren abgeschafft werden müssen.

Zugang durch US-Behörden
Ausnahmen von der Einhaltung der in Safe Harbor aufgestellten Prinzipien sollten eingeschränkt werden. Zudem ist es der Art. 29 Gruppe wichtig, dass das aus dem europäischen Recht bekannte Notwendigkeits- und Verhältnismäßigkeitsprinzip für Ausnahmen Anwendung findet. Die Möglichkeit zur Aussetzung von Datentransfers sollte deutlicher umschrieben werden.
Zudem schlagen die Datenschützer vor, dass der Begriff der „Verarbeitung personenbezogener Daten“ in Safe Harbor definiert wird und zwar in Form der europäischen Idee. Denn in den USA zählt die Erhebung von Daten noch nicht zur „Verarbeitung“, in Europa jedoch schon. Daher greifen in den USA Schutzmechanismen für eine Verarbeitung personenbezogener Daten erst nach der Stufe der Erhebung dieser Daten ein.

Weitergabe der Daten
Nach den bestehenden Prinzipien darf ein Unternehmen die ihm übermittelten Daten nur an Dritte weitergeben, wenn es Grundsätze der Informationspflicht und der Wahlmöglichkeit anwendet. Wenn Daten an einen Dritten weitergeben werden sollen, der im Auftrag und auf Anweisung tätig ist, kann dies etwa dann geschehen, sofern der Dritte selbst Safe Harbor angehört. Die Art. 29 Gruppe möchte diese Voraussetzung grundsätzlich auf jeden Dritten erstrecken, also auch auf solche Stellen, die selbst Verantwortliche sind und nicht im Auftrag handeln. Zudem sollten Dritte, die im Auftrag handeln, verpflichtend einen Vertrag mit der übermittelnden Stelle abschließen müssen.

Fazit
Es wurden hier nur einige Vorschläge der Art. 29 Gruppe angesprochen. Viele dieser Vorschläge decken sich bereits mit denjenigen der Kommission, einige gehen darüber hinaus. Die Verhandlungen mit den USA scheinen derzeit konstruktiv zu verlaufen, wie Paul Nemitz, Direktor der Direktion C der Generaldirektion Justiz, kürzlich in einer Anhörung (PDF) durch das britische Oberhaus (House of Lords) zum Thema Safe Harbor berichtete.

TTIP und Datenschutz: Bundesregierung gegen Senkung der EU-Standards

Auf eine kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE im Bundestag (BT-Drs. 18/1056, PDF) mit dem Titel „EU-USA-Freihandelsabkommen und Datenschutz“, hat die Bundesregierung ihre Sichtweise zu einer möglichen Einbeziehung von Fragen des Datenschutzrechts in die Verhandlungen dargelegt.

Die Bundesregierung betont mehrmals, dass die geltenden EU-Datenschutzstandards im Rahmen des Freihandelsabkommens (TTIP) nicht abgesenkt werden dürfen. Allgemeine Fragen des Datenschutzrechts sollten vielmehr in den dafür bereits bestehenden oder geplanten speziellen Instrumenten verhandelt werden. In dem geplanten Datenschutzrahmenabkommen zwischen der EU und den USA zur Regelung der Datenübermittlung und -verarbeitung im Zusammenhang mit der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit. Aber auch im Rahmen der Überarbeitung der Safe Harbor-Entscheidung (also zur Frage von Datenübermittlungen in die USA durch private Unternehmen) und bei der Fortentwicklung des EU-Datenschutzrechts (also der geplanten Datenschutz-Grundverordnung).

Vor allem Drittstaatentransfers und diesen zugrunde liegende Voraussetzungen dürften nicht durch mögliche Verhandlungen im Rahmen des TTIP beeinträchtigt werden.

Zudem stellt die Bundesregierung klar:

Allgemeine oder konkrete Datenschutzfragen sind gegenwärtig nicht Gegenstand der TTIP-Verhandlungen. Das hohe Datenschutzniveau in Europa steht nach Auffassung der Bundesregierung nicht zur Disposition.

Ob konkrete Datenschutzfragen, also vor allem für spezielle Bereiche, wie etwa den E-Commerce, wirklich nicht behandelt werden, mag man jedoch bezweifeln. Denn auf einer Informationsseite des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie zum TTIP (die meines Erachtens recht gut über das Thema informiert), wird zum Thema Datenschutz explizit festgestellt:

Auch Fragen des Datenschutzes beim Dienstleistungshandel, bei E-Commerce oder im IKT-Bereich werden mit dem Ziel einer gemeinsamen Verständigung angesprochen.

Völlig ausgeklammert scheinen daher Fragen des Datenschutzes nicht zu sein. Auch wenn man freilich nicht weiß, in welcher Tiefe das Datenschutzrecht hier behandelt und tatsächlich über Anpassungen nachgedacht wird.

Hat der EuGH die Cloud für tot erklärt?

In seinem gestrigen Urteil (Az. C?293/12 und C?594/12) zur Vereinbarkeit der Vorgaben der Richtlinie 2006/24 (VDS-RL, PDF) zur Vorratsdatenspeicherung, hat sich der EuGH naturgemäß mit den einzelnen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie in nationalstaatliches Recht befasst. Die Richtlinie wurde, in ihrer jetzigen Ausformung, für nichtig erklärt (siehe hierzu die Urteilsbesprechung bei Hans Peter Lehofer), da die derzeit geltenden Vorgaben unverhältnismäßige Eingriffe in die europäischen Grundrechte auf Privatsphäre (Art. 7 Charta der Grundrechte der EU, Charta) und auf den Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 Charta) zur Folge hätten. Bisher kaum Beachtung scheinen jedoch einige, meines Erachtens für das allgegenwärtige Cloud Computing wichtige, Ausführungen des Gerichts gefunden zu haben.

In seinem Urteil prüft der EuGH ab Rz. 56 die Verhältnismäßigkeit der Vorgaben der VDS-RL im engeren Sinne. Die dort erlaubten Eingriffe in Grundrechte müssen auf das absolut notwendige Maß beschränkt sein. In Rz. 65 kommt das Gericht zu dem Schluss:

Somit ist festzustellen, dass die Richtlinie einen Eingriff in diese Grundrechte beinhaltet, der in der Rechtsordnung der Union von großem Ausmaß und von besonderer Schwere ist, ohne dass sie Bestimmungen enthielte, die zu gewährleisten vermögen, dass sich der Eingriff tatsächlich auf das absolut Notwendige beschränkt.

Maßnahmen zur Datensicherheit
„Gut“, möchte man denken. Damit ist die Prüfung abgeschlossen. Doch das Gericht fügt seiner Begründung noch drei weitere Randziffern (66-68) an. In diesen befasst es sich, freilich zunächst auch mit Blick auf die VDS-RL, mit der Sicherheit und dem Schutz von gespeicherten Daten. Der EuGH stellt fest, die VDS-RL keine ausreichenden Bestimmungen enthalte, dass die auf Vorrat gespeicherten Daten wirksam vor Missbrauchsrisiken sowie vor jedem unberechtigten Zugang zu ihnen und jeder unberechtigten Nutzung geschützt sind (Rz. 66).

Solche Vorgaben zum Schutz personenbezogener Daten und gerade auch in Bezug auf Maßnahmen zur Gewährung der Datensicherheit kennen wir aus der Datenschutz-Richtlinie, 95/46/EG (DS-RL, PDF). Dort bestimmt Art. 17 DS-RL entsprechende Pflichten für die verantwortliche Stelle. Im Falle einer Auftragsdatenverarbeitung, wenn also die tatsächlichen Verarbeitungsprozesse von einem Dritten wahrgenommen werden, bestimmt Art. 17 Abs. 2 DS-RL, dass die verantwortliche Stelle nur solche Auftragnehmer auswählen darf, die technische Sicherheitsmaßnahmen bereithalten. Zudem muss sich der Verantwortliche hiervon auch selbst überzeugen. Art. 17 Abs. 3 DS-RL bestimmt zudem, dass auch den Auftragsdatenverarbeiter selbst Pflichten zur Datensicherheit nach dem für ihn geltenden nationalen Datenschutzrecht treffen.

Cloud Computing
Diese Konstellation, die Datenverarbeitung durch einen Auftragnehmer, ist das typische Beispiel, welches den meisten Cloud Computing-Lösungen zugrunde liegt. Man nehme etwa den Anbieter eines Internet-Speicherdienstes: Der Anbieter der Cloud ist der Auftragsdatenverarbeiter (er selbst sitzt z. B. in den USA, seine Server stehen auf der ganzen Welt), der Kunde ist die verantwortliche Stelle (ob diese rechtliche Einschätzung in der heutigen Zeit noch angemessen erscheint, soll hier nicht diskutiert werden; sie ist nicht unumstritten, wird so aber etwa von der Art. 29 Datenschutzgruppe vertreten, siehe Stellungnahme WP 196, PDF).

Zurück zum Urteil des EuGH. Auch das Gericht verweist für erforderliche Sicherheitsmaßnahmen auf die Vorgaben des Art. 17 DS-RL (Rz. 67), deren Einhaltung, wir erinnern uns an das Beispiel, der Kunde des Speicherdienstes zu prüfen hätte und der Speicherdienst als Auftragnehmer auch selbst einsetzen müsste. Doch nun wird es interessant und relevant.

Datenspeicherung in Drittstaaten
Der EuGH kritisiert in Rz. 68, dass die VDS-RL im Rahmen der erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen keine Vorgaben dazu macht, dass die Daten nur innerhalb des Unionsgebietes gespeichert werden dürfen. Hieraus folgert das Gericht, dass

es nicht als vollumfänglich gewährleistet angesehen werden kann, dass die Einhaltung der in den beiden vorstehenden Randnummern angesprochenen Erfordernisse des Datenschutzes und der Datensicherheit, wie in Art. 8 Abs. 3 der Charta ausdrücklich gefordert, durch eine unabhängige Stelle überwacht wird.

Der in dem Zitat angesprochene Art. 8 Abs. 3 Charta bestimmt, dass die Einhaltung der Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten durch eine unabhängige Stelle überwacht werden müssen. In der Praxis sind dies in Europa die Datenschutzbehörden.

Was bedeutet diese Aussage nun? Der EuGH scheint der Auffassung zu sein, dass Daten, welche auf Servern in Drittstaaten gespeichert werden, nicht dem Schutzniveau des Art. 8 Charta entsprechend geschützt werden können. Dies deshalb, weil in dem jeweiligen Drittstaat möglicherweise keine unabhängige Stelle existiert, welche die Einhaltung der Vorgaben zum Datenschutz und zur Datensicherheit überwacht. Nun mag man einwenden, dass es ja gerade für Fälle der Übermittlung von Daten in Drittstaaten etwa Standardvertragsklauseln gibt oder auch Angemessenheitsbeschlüsse der Kommission, die einem Drittstaat (oder einem gewissen Wirtschaftsbereich) ein angemessenes Schutzniveau bescheinigen. Auf diese Instrumente scheint das Gericht aber überhaupt nicht abzustellen. Sein Verweis bezieht sich vielmehr auf das Vorhandensein einer unabhängigen Stelle im Sinne des Art. 8 Abs. 3 Charta. Diese Überwachung durch unabhängige Datenschutzbehörden ist für den EuGH entscheidend.

Hiergegen mag man ins Feld führen, dass es ja auch in Drittstaaten unabhängige Behörden gibt, welche die Einhaltung des dortigen Datenschutzrechts überwachen. Doch auch diesbezüglich scheint der EuGH den Grundrechtsschutz des Art. 8 Charta äußerst streng zu nehmen, denn er führt aus:

Eine solche Überwachung auf der Grundlage des Unionsrechts ist aber ein wesentlicher Bestandteil der Wahrung des Schutzes der Betroffenen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten.

Das Gericht knüpft das Erfordernis der Überwachung durch eine unabhängige Stelle an die „Grundlage des Unionsrechts“. Es mag also durchaus unabhängige Datenschutzbehörden in Drittstaaten geben. Diese überwachen die Einhaltung von Vorgaben zur Datensicherheit und zum Datenschutz jedoch grundsätzlich nicht auf Grundlage des Unionsrechts. Vielmehr gilt für diese Behörden ihr jeweils nationales Recht. Ebenso muss für europäische Datenschutzbehörden festgestellt werden, dass diese ihre Überwachungsmaßnahmen nicht in Drittstaaten ausdehnen können. Sie sind hinsichtlich ihrer öffentlich-rechtlichen Befugnisse vielmehr territorial beschränkt. Man könnte sich nun fragen, wann denn überhaupt eine Behörde auf der Grundlage des Unionsrechts die Einhaltung von Datenschutz- und Datensicherheitsstandards in einem Drittstaat wirksam überwachen kann?

Lösungen und Konsequenzen
Als einziger Ansatzpunkt würde mir einfallen, dass man z. B. Angemessenheitsbeschlüsse (wie etwa Safe Harbor) oder auch Standardvertragsklauseln als eine solche Grundlage des Unionsrechts ansieht, nach deren Vorgaben der Verarbeiter im Drittstaat handeln muss. Freilich wird hierdurch nicht das Problem gelöst, dass eine europäische Datenschutzbehörde nicht im Drittstaat hoheitlich tätig werden kann, also dort nicht direkt auf „Grundlage des Unionrechts“ überwachen kann.

Denn die Safe Harbor-Entscheidung, ebenso wie die Standardvertragsklauseln der EU sehen für Kontrollstellen die Möglichkeit vor, Datenübermittlungen in ein Drittland auszusetzen. Also gegen den Verantwortlichen in der EU vorzugehen. Dies jedoch nicht etwa dann, wenn die Behörde den Auftragnehmer in dem Drittstaat selbst kontrolliert und etwa Mängel bei der Datensicherheit festgestellt hat. Die Befugnisse der europäischen Behörden greifen dann, wenn feststeht, dass der Verarbeiter in dem Drittstaat die an ihn gestellten Vorgaben (sei es aus Vertragsklauseln oder Angemessenheitsbeschlüssen) nicht einhalten kann. Für Informationen hierzu ist die jeweilige europäische Behörde aber freilich auf Angaben Dritter angewiesen, also etwa von Behörden in dem Drittstaat oder des für die Datenverarbeitung Verantwortlichen selbst. Gut möglich, dass diese „mittelbare“ Überwachung ausreicht, um den Vorgaben des EuGH gerecht zu werden. Hierfür spricht meines Erachtens auch, dass der europäische Gesetzgeber die Datenschutz-Richtlinie mit entsprechenden Mechanismen zur Übermittlung und Speicherung von Daten in Drittstaaten ausgestaltet hat. Wohl wissend, dass nationale Behörden dann nur begrenzte Prüfmöglichkeiten besitzen. Und auch der EuGH selbst hat etwa in seinem Lindqvist-Urteil (Az. C-101/01) darauf hingewiesen, dass für die Mitgliedstaaten und die Kommission gewisse Pflichten zur Kontrolle solcher Datenübermittlungen bestehen (Rz. 63 ff.). Jedoch hat er diese Übermittlung nicht kategorisch ausgeschlossen oder von einer direkten Einflussnahmemöglichkeit europäischer Behörden abhängig gemacht (auch wenn die Frage der Voraussetzungen der Datenübermittlung dort nicht direkt Gegenstand der gerichtlichen Prüfung war und daher nicht vertieft wurde). Dennoch verbleibt ein gewisses Unwohlsein, welches sich vor allem aus der Deutlichkeit der Aussage des EuGH ergibt.

Ausblick
Die Ausführungen des EuGH zur Datenspeicherung in Drittstaaten sind durchaus bemerkenswert. Dies gerade vor dem Hintergrund der anhaltenden Diskussion um ein „Schengen-Routing“ und dem sog. Datenprotektionismus in Folge der Enthüllungen um die Überwachungstätigkeiten von Geheimdiensten. Wie dargestellt liegt die Konstellation der Speicherung von Daten in Drittstaaten vor allem auch dem Cloud Computing zugrunde. Ist die Cloud deshalb tot? Ich denke nicht. Denn die Ausführungen des EuGH sind dafür wohl von zu allgemeiner Natur. Dennoch stellen sich Fragen: Sollte eine Speicherung von personenbezogenen Daten in Ländern außerhalb der EU nun (unabhängig von der rechtlichen Grundlage der Übermittlung) nicht mehr möglich sein? Oder etwa nur wenn sich der Datenverarbeiter behördlichen Maßnahmen europäischer Stellen freiwillig unterwirft? Reicht die beschriebene „mittelbare“ Überwachungsmöglichkeit und dem folgend etwa Maßnahmen gegen den Verantwortlichen in der EU aus? Sollte dem nicht so sein, dann wäre dies ein Schritt zurück, hinter die Intention der geltenden DS-RL und würde der digitalen Wirtschaft und damit auch unserem täglichen Umgang mit Internetdiensten einen Bärendienst erweisen.

Handelsvertreter der USA kritisiert Pläne zum „Schengen“-Routing

Der Handelsvertreter der Vereinigten Staaten von Amerika (United States Trade Representative) hat sich in einem am 4. April vorgestellten Bericht zu Handelsschranken im Bereich der Telekommunikation (PDF) gegen Pläne in der Europäischen Union ausgesprochen, das sog. „Schengen“-Routing für Daten voranzutreiben. Dabei geht es bekanntlich um die Idee, Datenpakete, die als Start- und Zielpunkt europäische IP-Adressen besitzen, nicht über andere Länder außerhalb der EU zu transportieren. Öffentlichkeitswirksam stellt sich vor allem die Deutsche Telekom hinter diese Pläne. Auch die Politik hatte sich dem Thema bereits angenommen.

In seinem Bericht kritisiert der amerikanische Handelsvertreter (der in der Regierung von Präsident Obama Mitglied von Kabinettsrang ist), dass solche europäischen Datennetzwerke möglicherweise zu einem tatsächlichen Ausschluss oder einer Ungleichbehandlung gegenüber ausländischen Diensteanbietern führen können.

Der Handelsvertreter bezieht sich in seinen Anmerkungen auch direkt auf die Deutsche Telekom, die ein „Schengen“-Routing vor allem mit Verweis auf den Datenschutz begründe und zudem die Aufhebung der Safe Harbor Entscheidung der Europäischen Kommission fordere. Amerika und Europa teilten in Bezug auf den Schutz personenbezogener Daten dieselben Interessen. Die von der Deutschen Telekom und anderen Vertretern vorgeschlagene „drakonische Herangehensweise“ an dieses Thema stellt aus der Sicht des Handelsvertreters jedoch nichts anderes dar, als protektionistische Vorteile für Telekommunikationsanbieter, die ihren Sitz der Europa haben.

Das „Schengen“-Routing behindert aus Sicht des Handelsvertreters mögliche Innovationen und könnte gerade ausländische Anbieter davon abhalten, ihre Dienste in Europa anzubieten. Zudem stelle sich bei einem solchen verpflichtenden innereuropäischen Routing die Frage nach der Einhaltung von internationalen Handelsverpflichtungen der Europäischen Union in Bezug auf internetbasierte Diensten.

UN Menschenrechtsausschuss kritisiert NSA Überwachung

In der Zeit vom 10. bis zum 28. März 2014 hat der Menschenrechtsausschuss der Vereinten Nationen während seiner 110. Sitzung unter anderem auch den Landesbericht der USA zur Einhaltung des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (ICCPR) begutachtet. Am 14. März wurden dazu auch Vertreter der amerikanischen Regierung direkt angehört und befragt (hier der Bericht der Sitzung vom 14. März).

Nun hat der Menschrechtsausschuss, der die Einhaltung der unter dem ICCPR garantierten Rechte kontrollieren soll, seinen (noch unbearbeiteten) Bericht in Bezug auf Amerika und auch die Tätigkeit der NSA veröffentlicht.

Danach ist der Ausschuss in Bezug auf die Überwachung der Kommunikation (innerhalb und außerhalb der USA) im Interesse der nationalen Sicherheit besorgt, welche durch die NSA sowohl durch das massenhafte Sammeln von Telefonmetadaten erfolgt (Abschnitt 215 des Patriot Act), als auch insbesondere die Sammlung von Daten bei US-Unternehmen durch das PRISM Programm (unter Abschnitt 702 des FISA Amendment Act) und das Anzapfen von Internetkabeln in Amerika unter dem Programm UPSTREAM. Diese Programme “wirken sich negativ” auf den Schutz der Privatsphäre aus (Anmerkung des Autors: der Schutz vor einer Überwachung des Privatlebens wird durch Art. 17 ICCPR garantiert). Des Weiteren kritisiert der Ausschuss, dass bis vor kurzem die Auslegung sowie Entscheidungen des zuständigen Gerichts (FISC) zum Großteil geheim gehalten wurden. Hierdurch wurde es von Überwachungsmaßnahmen betroffenen Personen nicht möglich gemacht, über die rechtlichen Grundlagen genaue Kenntnis zu erlangen. Nach der Ansicht des Ausschusses besteht zudem die Besorgnis, dass das derzeitige System der Kontrolle der Tätigkeiten der NSA nicht ausreicht, um die Rechte der Betroffenen wirksam zu schützen. Auch kritisiert der Ausschuss, dass trotz der geplanten Reformen der Schutz für Personen, die keine amerikanischen Staatsbürger sind, nur begrenzt gegeben ist. Zudem merkt der Ausschuss an, dass betroffene Personen im Falle des Missbrauchs der Überwachungsmaßnahmen, keine effektiven Rechtsschutzmöglichkeiten besitzen.

Der Ausschuss empfiehlt der amerikanischen Regierung daher (unter anderem):

  • Alle erforderlichen Maßnahmen zu unternehmen um sicherzustellen, dass die Überwachungsaktivitäten, sowohl innerhalb und außerhalb von Amerika, in Einklang mit Art. 17 ICCPR stehen. Insbesondere sollte sichergestellt werden, dass Eingriffe in das Recht auf Privatsphäre die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, Gesetzmäßigkeit und Erforderlichkeit beachten, die unabhängig von der Nationalität und dem Aufenthaltsort der Betroffenen.
  • Jeder Eingriff in das Recht auf Privatleben, den Schutz der Familie und der eigenen Wohnung muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, welche öffentlich zugänglich ist und die bestimmt, dass das Sammeln, der Zugang und die Nutzung von Kommunikationsdaten nur zu bestimmten Zwecken erfolgt.
  • Davon Abstand zu nehmen, eine verpflichtende Vorratsdatenspeicherung durch Dritte einzuführen.
  • Sicherzustellen, dass betroffenen Personen Zugang zu wirksamen Rechtsmitteln gegen rechtswidrige Überwachungsmaßnahmen besitzen.

Der UN Menschenrechtsausschuss findet klare Worte, um die Überwachungstätigkeit der NSA und das derzeit bestehende System in den USA als mit dem garantierten Schutz unter dem ICCPR unvereinbar zu erklären. Insbesondere der Hinweis darauf, dass Amerika keine Vorratsdatenspeicherung einführen solle (was jedoch derzeit als Reform in Bezug auf die Telefonmetadaten geplant wird), ist deutlich. Das Grundproblem in der vorliegenden Situation ist jedoch, dass die amerikanische Regierung stets argumentiert, dass die Rechte des ICCPR von ihr nur auf dem eigenen Hoheitsgebiet eingehalten werden müssten. Daher wird die Reform wohl auch nur für die Telefondaten amerikanischer Bürger gelten. Eine Bindung an die durch den ICCPR garantierten Rechte außerhalb des eigenen Staatsgebietes lehnt die amerikanische Regierung ab. Die Frage der extraterritorialen Geltung des ICCPR ist nicht unumstritten, jedoch geht auch der UN Menschrechtsausschuss davon aus, dass die Pflichten für Staaten, welche sich aus dem ICCPR ergeben, nicht auf das eigene Hoheitsgebiet beschränkt sind. Sie gelten vielmehr immer dann, wenn ein Staat effektive Kontrolle über Personen ausübt, was etwa im Fall von Entführungen durch Geheimdienste im Ausland bejaht wird, aber auch bei einer elektronischen Überwachung der Kommunikation (vgl. hierzu etwa die Ausführungen von Prof. Scheinin im LIBE Ausschuss des Europäischen Parlaments, PDF).