Datenschutzreform: Konzerninterne Datentransfers sollen erleichtert werden

Der Rat der Europäischen Union und insbesondere die Ratsarbeitsgruppe, die sich mit der Reform des europäischen Datenschutzrechts befasst (Dapix), sind in diesen Tagen nicht zu beneiden. Nach der Veröffentlichung von Verhandlungsdokumenten (auf statewatch.org und edri.org zu finden) zu den neuesten Änderungen an dem Entwurf für eine Datenschutz-Grundverordnung, ging ein Kritikgewitter auf die Dapix nieder (u.a. bei heise online, futurezone.at und Tagesspiegel).

Ob die Kritik berechtigt ist oder nicht, möchte ich hier nicht näher untersuchen. Mir ist bei einem flüchtigen Blick auf eines der betreffenden Dokumente (Kapitel 2, (Englisch) PDF) vielmehr ein aus der Praxis positiv zu bewertender Änderungsantrag aus Deutschland ins Auge gestochen.

In einem neuen Erwägungsgrund 38a schlägt Deutschland vor, dass in Zukunft Datenübermittlungen innerhalb von Unternehmensgruppen bzw. eines Konzerns, grundsätzlich aufgrund eines berechtigten Interesses der Verantwortlichen Stelle erlaubt sein sollen. Voraussetzung ist unter anderem, dass die Übermittlung für verwaltungsinterne bzw. administrative Zwecke erfolgt.

Das Thema des sog. Konzernprivilegs (bzw. sein Fehlen im Datenschutzrecht) wäre mit dieser Änderung zumindest eingeschränkt erledigt. Derzeit müssen auch Datentransfers in einer Unternehmensgruppe auf eine Einwilligung oder einen gesetzlichen Erlaubnistatbestand gestützt werden. Es existiert kein Privileg des konzerninternen Datentransfers. Es handelt sich datenschutzrechtlich um eine Übermittlung i.S.d. § 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG. Der deutsche Vorschlag würde nun zwar einem Datentransfers nicht seine Natur einer Übermittlung nach dem Gesetz nehmen (daher meine Wortwahl des eingeschränkten Konzernprivilegs). Jedoch wäre diese Übermittlung in bestimmten Fällen von vornherein erlaubt.

Einen ähnlichen Vorschlag, jedoch nicht nur in der Form eines Erwägungsgrundes, sondern direkt als einen neuen Art. 22 Abs. 3a, hat auch das Europäische Parlament in seiner Entschließung zur Datenschutz-Grundverordnung im März 2014 gemacht.

Was letztendlich von diesem Vorschlag der deutschen Delegation im Rat übrig bleibt, muss man abwarten. Denn über diesen Änderungsantrag dürfte noch nicht in Gänze zwischen den Mitgliedstaaten diskutiert worden sein. Sollte es ein solcher Erwägungsgrund jedoch in die Verhandlungen zwischen Kommission, Parlament und Rat schaffen, so stünden die Chancen aufgrund des ähnlichen Vorschlags aus dem Parlament, bestimmt nicht schlecht, dass wir am Ende zumindest ein „eingeschränktes Konzernprivileg“ erhalten.

Bundesregierung: Gesundheits-Apps der Versicherungen nur mit Einwilligung möglich

Das Thema Gesundheitsdaten und Apps macht auch vor der deutschen Politik nicht halt. Letzte Woche hatte ich bereits berichtet, dass die europäischen Datenschützer kürzlich eine Stellungnahme zum Datenschutz bei Lifestyle-Apps und die Verarbeitung von Gesundheitsdaten veröffentlicht haben. Mobile Geräte und Apps auf solchen Geräten, um den eigenen Tagesablauf aufzuzeichnen, werden jedoch nicht unbedingt nur aus einem Fitness- oder Lifestyle-Gesichtspunkt angeschafft. Auch Versicherungsunternehmen sind an den so gesammelten Gesundheitsdaten interessiert, etwa um die Verträge und Tarife passgenauer auf ihre Kunden abstimmen zu können.

Eine nun veröffentlichten Antwort (PDF) der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE im Bundestag, setzt sich ebenfalls genauer mit der Frage des Datenschutzes bei Gesundheits-Apps und den Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung durch Versicherungen auseinander.

Die grundsätzliche Aussage der Bundesregierung:

Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist die kontinuierliche Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten der Versicherten zu ihrem Gesundheitszustand durch private Krankenversicherungsunternehmen nur nach vorheriger ausdrücklicher Einwilligung der Versicherten zulässig.

Die Bundesregierung geht in ihrer Antwort noch etwas genauer auf die Anforderungen des hier einschlägigen § 4a Abs. 3 BDSG ein.

Bedarf für eine Gesetzesänderung sieht die Bundesregierung vor dem Hintergrund der laufenden Verhandlungen zur Datenschutz-Grundverordnung auf europäischer Ebene jedoch nicht. Man werde dort dafür eintreten, dass eine Einwilligung auch in Zukunft nur dann wirksam ist, wenn sie informiert und freiwillig erteilt wird. Darüber hinaus bestehe kein Bedarf, neue gesetzliche Regelungen zu treffen.

Interessant ist noch die Antwort der Bundesregierung auf die Frage, wie in Zukunft sichergestellt werden soll, dass Personen, die ein Angebot der Versicherungen zum Aufzeichnen ihrer Gesundheitsdaten über Apps bewusst nicht in Anspruch nehmen möchten, in der Folge nicht etwa höhere Versicherungsbeiträge zahlen müssen. Die Bundesregierung verweist darauf, dass § 203 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) abschließend regele, unter welchen Voraussetzungen die Beiträge in der privaten Krankenversicherung erhöht werden können. Eine Weigerung von Betroffenen, an erweiterten Datensammlungen bezüglich ihrer Gesundheit und ihres Lebenswandels durch Apps oder andere mobile Anwendungen teilzunehmen, erfülle die Voraussetzungen des § 203 VVG nicht.

Auch weist die Bundesregierung darauf hin, dass es sich bei den so gesammelten Gesundheitsdaten um sehr persönliche und sensible Informationen handeln kann. Laut der Antwort haben daher die Versicherungsunternehmen sicherzustellen, dass Aspekte der Datensicherheit ausreichend berücksichtigt werden und die im § 9 BDSG vorgegebenen technischen und organisatorischen Maßnahmen (wie z. B. durch Verwendung eines dem aktuellen Stand der Technik entsprechenden Verschlüsselungsverfahrens) getroffen werden, um etwa zu vermeiden, dass durch Fehler oder kriminelle Energie personenbezogene Daten über das Versicherungsunternehmen hinaus verbreitet werden können.

Jedoch sieht die Bundesregierung nicht nur die Versicherungen in der Pflicht, wenn es um den Einsatz neuer Techniken und Methoden geht, Gesundheitsdaten zu sammeln und auszuwerten. Laut der Antwort geht die Regierung davon aus, dass

Versicherte sich der besonderen Bedeutung ihrer Daten zum persönlichen Lebenswandel und ihrem Gesundheitsverhalten bewusst sind und daher sorgsam und zurückhaltend mit der Weitergabe entsprechender Informationen umgehen.

Verbandsklagerecht bei Datenschutzverstößen: Geplante Änderungen und offene Fragen

Gestern hat das Bundeskabinett den Entwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts (PDF) beschlossen. Nach der Gesetzesbegründung soll durch eine geplante Neuregelung des § 2 Abs. 2 UKlaG ausdrücklich geregelt werden, dass datenschutzrechtliche Vorschriften, welche die Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens von Auskunfteien, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken regeln, Verbraucherschutzgesetze im Sinne des § 2 Abs. 1 UKlaG sind (neuer § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG-E). Als Folge können dann anspruchsberechtigte Stellen (§ 3 UKlaG), wie etwa Verbraucherschutzverbände, Unterlassungs- und (ebenfalls neu geplant) Beseitigungsansprüche gegen Unternehmen geltend machen, die gegen Datenschutzvorschriften verstoßen, welche eine Datenverarbeitung zu oben benannten Zwecken regeln.

Zwei wichtige Änderungen
Einen ersten Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz hatte ich hier im Blog bereits im Juni 2014 veröffentlicht und umfassend besprochen.

Der nun verabschiedete Entwurf ist vor allem in zwei Punkten angepasst worden:

  • Die datenschutzrechtlichen Vorschriften, gegen die verstoßen werden muss, um anspruchsberechtigten Stellen eine Klagemöglichkeit zu eröffnen, wurden thematisch eingeschränkt. Ob diese Beschränkung ausreicht bzw. wie diese Beschränkung grundsätzlich zu beurteilen ist, kann man noch einmal vertiefter erörtern. Gerade der Begriff „zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken“ dürfte aufgrund seiner Unschärfe in der Praxis auf erhebliche Anwendungsschwierigkeiten stoßen.
  • Zudem soll ein neuer § 12a UKlaG-E eingeführt werden, der die Beteiligung der zuständigen Landesdatenschutzbehörden sicherstellen soll. Das Gericht hat nach dem Entwurf vor einer Entscheidung in einem Verfahren über einen Anspruch nach § 2 UKlaG, das eine Zuwiderhandlung gegen ein Verbraucherschutzgesetz nach § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG-E zum Gegenstand hat, die zuständige inländische Datenschutzbehörde zu hören.

Konformität mit Europarecht
Ich möchte mich nachfolgend noch kurz einer möglichen Europarechtswidrigkeit des Gesetzesentwurfs widmen. Bereits in meinem Beitrag zu dem ersten Entwurf, habe ich hier Probleme mit der Vereinbarkeit europäischen Rechts gesehen. Die Begründung zum neuen Gesetzesentwurf sieht diesen mit europäischem Recht vereinbar. Insbesondere weißt die Gesetzesbegründung darauf hin, dass mit Blick auf die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG der Europäische Gerichtshof zwar grundsätzlich von einer vollständigen Harmonisierung ausgehe. Dies beziehe sich allerdings nur auf das materielle Datenschutzrecht und nicht auf die Rechtsbehelfe und Sanktionen (Kapitel III). Der deutsche Gesetzgeber sieht konkret Kapitel III der Richtlinie 95/46/EG als nicht abschließend an. Die Mitgliedstaaten könnten daneben auch noch weitere Rechtsbehelfe zur Durchsetzung des Datenschutzrechts, insbesondere auch Verbandsklagen vorsehen.

Ob diese Ansicht zutreffend ist, möchte ich zumindest hinterfragen. So hat der Europäische Gerichtshof nämlich gerade mit Blick auf die benannten „Rechte“ und damit auch Rechtsbehelfe (also Instrumente, um diese Rechte durchzusetzen) ausdrücklich entscheiden (Urt. v. 6.11.2003, C-101/01, Rz. 95):

Wie sich insbesondere aus ihrer achten Begründungserwägung ergibt, bezweckt die Richtlinie 95/46, hinsichtlich der Rechte und Freiheiten von Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in allen Mitgliedstaaten ein gleichwertiges Schutzniveau herzustellen. (Hervorhebung durch mich)

Und weiter geht der EuGH darauf ein, dass Mitgliedstaaten durchaus in bestimmten Bereichen die Möglichkeit besitzen, besondere Regelungen zu schaffen. Jedoch stellt er auch klar (Rz. 97):

Von diesen Möglichkeiten muss aber in der in der Richtlinie 95/46 vorgesehenen Art und Weise und im Einklang mit ihrem Ziel Gebrauch gemacht werden“

Für mich jedoch besonders relevant in Bezug auf die Frage der Europarechtskonformität der geplanten Übertragung von Klagemöglichkeiten auf Verbände ist Art. 28 Abs. 4 DS-RL. Danach kann sich jede Person oder ein sie vertretender Verband zum Schutz der die Person betreffenden Rechte und Freiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten an jede Kontrollstelle mit einer Eingabe wenden (Hervorhebung durch den Autor). Verbände, die betroffene Personen vertreten, können sich also an die Datenschutzbehörden wenden. Dieses Recht steht auch den Betroffenen selbst zu.

Und die Datenschutzrichtlinie sieht eben eine solche Möglichkeit für Mitgliedstaaten nicht vor. Nach Art. 22 Richtlinie 95/46/EG haben Betroffene auch das Recht, bei der Verletzung der Rechte, die ihnen durch die für die betreffende Verarbeitung geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften garantiert sind, bei Gericht einen Rechtsbehelf einzulegen. Der Verband oder eine Vertretung der Betroffenen ist in diesem Zusammenhang in der Richtlinie 95/46/EG aber gerade nicht aufgeführt und die Möglichkeit für Mitgliedstaaten, ein Verbandsklagerecht zu schaffen, ist nicht vorgesehen. Dass eine solche Möglichkeit über die Vorgaben der Richtlinie 95/46/EG hinausgeht, kann man meines Erachtens auch daraus ableiten, dass Art. 28 Abs. 4 Richtlinie 95/46/EG die Verbände ausdrücklich anspricht und ihre Tätigkeit regelt. Danach kann sich jede Person oder ein sie vertretender Verband sich zum Schutz der die Person betreffenden Rechte und Freiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten an jede Kontrollstelle mit einer Eingabe wenden. Der Richtliniengeber hat also gerade nur einen Fall der Beteiligung von Verbänden geregelt und zwar jenen, dass diese Betroffene gegenüber einer Behörde vertreten. Nicht jedoch gegenüber einem Gericht.

Fazit
Man wird abwarten müssen, wie der Gesetzentwurf im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren noch angepasst wird. Meines Erachtens bestehen jedoch nicht unbegründete Bedenken, dass hier eine Kollision mit europäischen Vorgaben existiert. Vielleicht muss diese Frage am Ende auch der Europäische Gerichtshof selbst entscheiden. Die Thematik an sich wird uns jedoch weiter beschäftigen, da die geplante Datenschutz-Grundverordnung ein Verbandsklagerecht vorsieht.

Datenschutzreform: Deutschland möchte Beschäftigtendatenschutz national regeln

Die Verhandlungen zur geplanten Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO, KOM (2012)11, PDF) gehen auch im Jahr 2015 weiter. Ziel der Verordnung stellt die Vereinheitlichung des europäischen Datenschutzrechts dar, wobei die DS-GVO anders als derzeit die Datenschutz-Richtlinie, zwingende, durch die Mitgliedstaaten nicht mehr in nationales Recht umzusetzende, Vorgaben machen würde.

Doch ob es am Ende tatsächlich bei solch durchgehenden und für die Mitgliedstaaten zwingeden Vorschriften in der DS-GVO bleibt, kann immer mehr bezweifelt werden. So zeigt sich in den Verhandlungen im Rat der Europäischen Union, dass große Sympathie dafür besteht, gerade im Bereich der öffentlichen Verwaltung sog. Öffnungsklauseln in die DS-GVO einzubauen, die den Mitgliedstaaten eine eigene nationale Ausgestaltungen der Regelungen zur Datenverarbeitung in bestimmten Themenfeldern, z. B. Steuern oder Sozialversicherungen, ermöglichen sollen.

Beschäftigtendatenschutz
Ein Dokument (PDF) aus dem November 2014 zeigt nun, dass Deutschland diese Möglichkeit von abweichenden nationalen Regelungen jedoch nicht nur für den öffentlichen Bereich favorisiert. Auch der Beschäftigtendatenschutz und der Umgang mit Arbeitnehmerdaten soll in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten selbstständig geregelt werden können, solange solche Regelungen noch dem grundsätzlichen Schutzniveau der DS-GVO entsprechen bzw. darüber hinausgehen.

Tarifverträge
Für die deutsche Delegation von besonderer Bedeutung ist dabei, dass auch zukünftig Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen als Grundlagen für Datenverarbeitungen innerhalb eines Unternehmens anerkannt werden. Unter dem geltenden deutschen Datenschutzrecht ist dies bereits der Fall. Derzeit lasse sich, so die deutschen Delegation, aus dem Entwurf der DS-GVO jedoch in keinster Weise ableiten, ob ein Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung auch in Zukunft als Grundlage einer Datenverarbeitung dienen können. Die EU-Kommission habe diesbezüglich zwar auf Art. 6 Abs. 1 c) DS-GVO (Verarbeitung zur Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung) verwiesen. Dieser Schluss ist für die deutsche Delegation jedoch nicht zwingend und weder aus dem Text der DS-GVO selbst, noch aus den Erwägungsgründen abzuleiten.

Einwilligung
Auch die Besonderheiten einer datenschutzrechtlichen Einwilligung des Arbeitnehmers in seinem Beschäftigungsverhältnis sollen stärker Berücksichtigung finden. Dazu schlägt die deutsche Delegation vor, dass in Zukunft das jeweilige nationale Datenschutzrecht die Anfroderungen festlegen kann, nach denen eine datenschutzrechtliche Einwilligung im Arbeitsverhältnis erteilt werden kann. Problematisch an derartigen Einwilligungen ist häufig ihre Wirksamkeit, da man an dem Erfordernis der „Freiwilligkeit“ einer solchen Willensbekundung im Zusammenhang mit einem Beschäftigungsverhältnis zweifeln kann.

Sollten sich solche Vorschläge im Ergebnis durchsetzen, wird man sich natürlich die Frage stellen müssen, inwiefern die angedachte europaweite Vereinheitlichung des Datenschutzrechts mit der DS-GVO noch erzielt werden kann. Denn viele nationale Spezialregelungen würden freileich dazu führen, dass man, trotz einer allgemeinen gemeinsamen und verbindlichen Grundlage, in der Praxis doch wieder verschiedene Vorgaben im Umgang mit personenbezogenen Daten innerhalb Europas zu beachten hätte.

Eine aktuelle Liste an den Verhandlungsdokumenten des Rates zur Datenschutz-Grundverordnung findet man hier im Blog.

Datenschutz-Deutschland: Geprägt von Uneinigkeit

Die Pressemitteilung der Landesbeauftragten für den Datenschutz und für das Recht auf Akteneinsicht in Brandenburg, dass Datenschutzverstöße von Kommunen im Rahmen des Einsatzes des Analysetools Google Analytics nach Überprüfungen abgestellt wurden, hat mich stutzig gemacht. Anhand dieses Beispiels „Google Analytics“ kann man jedoch erkennen, mit welchen tatsächlichen Schwierigkeiten sowohl Unternehmen als auch Behörden derzeit bei der Beachtung der gesetzlichen Vorgaben zum Datenschutz umgehen müssen, wenn sie weder völlig auf neue Technologien verzichten möchten, noch gesetzliche Standards völlig unbeachtet lassen wollen.

Einheitliche Position der Behörden
Für den privaten Bereich hatten sich alle deutschen Landesdatenschutzbehörden auf ein einheitliches Vorgehen in Sachen „Google Analytics“ verständigt. Unter Federführung des Hamburger Datenschützers wurde ein Verfahren mit Google abgestimmt, welches den (nach Ansicht der Behörden) datenschutzrechtskonformen Einsatz des Tools ermöglicht. Ein solches Ergebnis ist aus Sicht der Praxis und in diesem Fall der privatwirtschaftlichen Betreiber von Webseiten absolut zu begrüßen. Denn es wäre kaum verständlich und vermittelbar, warum etwa ein Unternehmen in Bayern Google Analytics nutzen dürfte und z. B. ein Unternehmen in Hessen nicht. Daneben könnten sich aus einer solchen Situation auch wirtschaftliche Nach- bzw. Vorteile für die Unternehmen ergeben, je nachdem in welchem Bundesland sie sitzen und welche Landesbehörde zuständig ist.

Aber: der öffentliche Bereich
Die angesprochene Mitteilung der Landesdatenschutzbeauftragten aus Brandenburg betrifft nun aber öffentliche Stellen. Hier gelten (teilweise) andere Datenschutzgesetze als im privatwirtschaftlichen Bereich. Einige sind aber auch gleich, gerade was die hier in Rede stehenden Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 TMG betrifft (vgl. etwa 16. Tätigkeitsbericht des Sächsischen Datenschutzbeauftragten, S. 122, PDF). Nach Aussage in der Pressemitteilung der Landesdatenschutzbeauftragten in Brandenburg schließt der „Einsatz von Google Analytics durch öffentliche Stellen in Brandenburg“ die Möglichkeit des datenschutzgerechten Betriebes von Internetangeboten aus. Man geht also von der absoluten Unzulässigkeit aus.

Doch warum soll hier etwas anderes gelten, als im privaten Bereich? Können öffentliche Stellen nicht auf die durch die Datenschutzbehörden mit Google ausgehandelten Kriterien zurückgreifen? Auch der Landesdatenschützer in Hessen geht von der Unzulässigkeit des Einsatzes von Google Analytics durch öffentliche Stellen aus. Grund hierfür ist oft, dass im öffentlichen Datenschutzrecht spezielle Anforderungen an die Auftragsdatenverarbeitung gestellt werden, die Google nicht erfüllen kann. Auf der anderen Seite ging bereits im Jahre 2010 der Bayerischen Landesbeauftragten für den Datenschutz davon aus, dass Google Analytics auch durch Behörden grundsätzlich rechtskonform eingesetzt werden kann. In einer Pressemitteilung, die im Rahmen der Prüfung bayerischer Behörden entstand, führt er aus:

Bei der Anfang November durchgeführten Nachprüfung hat sich gezeigt, dass nunmehr nur noch 159 bayerische Behörden Google Analytics einsetzen. 25 dieser Behörden tun dies in Verbindung mit einer Anonymisierungsfunktion, eine datenschutzkonforme Vorgehensweise ist danach zumindest möglich. (Hervorhebung durch mich).

Der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz geht davon aus, dass für öffentliche Stellen in Hamburg andere rechtliche Voraussetzungen und zusätzliche Anforderungen gelten, die einen Einsatz von Google Analytics oder anderer Tracking-Dienste nur eingeschränkt ermöglichen (PDF). Ausgeschlossen ist der Einsatz danach aber nicht, wie sich etwa am Beispiel der Webseite des Hamburger Senats zeigt, auf der Google Analytics zum Einsatz kommt.

Quintessenz
Was möchte ich mit diesen Feststellungen sagen? Offensichtlich ist man sich bezüglich der Voraussetzungen des Einsatzes von Google Analytics in den Datenschutzbehörden in Deutschland uneins, was jedoch leider für den praktischen Umgang mit den Datenschutzgesetzen ein erhebliches und Rechtsunsicherheit schaffendes Problem darstellen kann. Gerade wenn solche landesspezifischen Abweichungen im Bereich der Durchsetzung des Datenschutzrechts in der Privatwirtschaft entstehen. Nach dem Motto: „Warum dürfen die Bayern das und wir nicht?“. Im konkreten Fall betrifft es beispielhaft das Thema „Google Analytics“ und den öffentlichen Bereich. Doch abweichende Rechtsanschauungen und damit einhergehend eine abweichende Rechtsdurchsetzung (immerhin mit der Möglichkeit Bußgelder zu verhängen), treten ebenso im privatwirtschaftlichen Bereich zu Tage. Man muss daher im Interesse aller Beteiligten hoffen, dass ein einheitliches Vorgehen der Aufsichtsbehörden in Zukunft, ja wenn nicht sogar eine gesetzliche Pflicht (man denke an die Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung zum sog. „one-stop-shop“) zum kohärenten Vollzug der Datenschutzgesetze, die Regel sein wird.

Neues Urteil des EuGH zur internationalen Zuständigkeit bei Urheberrechtsverletzungen im Internet

Mit Urteil vom 22. Januar 2015 (C-441/13) hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) über die Auslegung von Art. 5 Abs. 3 der Verordnung 44/2001 (EuGVVO) zur internationalen Zuständigkeit von Gerichten bei Urheberrechtsverletzungen entschieden, dass im Fall der Geltendmachung einer Verletzung von Urheber? und verwandten Schutzrechten durch die Veröffentlichung von geschützten Lichtbildern auf einer Website, das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk diese Website zugänglich ist.

Sachverhalt
Frau Hejduk (die Klägerin des Ausgangsverfahrens), eine professionelle Architektur-Fotografin und Urheberin von Lichtbildwerken, hatte Bauten des österreichischen Architekten Georg W. Reinberg abgelichtet. Herr Reinberg soll im Rahmen einer von EnergieAgentur (ein deutsches Unternehmen; die Beklagte des Ausgangsverfahrens) veranstalteten Tagung diese Fotografien zur Illustration seiner Bauten verwendet haben, wozu er aufgrund einer Vereinbarung mit Frau Hejduk auch berechtigt war. EnergieAgentur soll jedoch anschließend diese Bilder ohne Zustimmung von Frau Hejduk und ohne Anführung einer Urheberbezeichnung auf ihrer Website (einer deutschen Homepage mit einer „.de“ Kennung) zum Abruf und Download bereitgehalten haben. Frau Hejduk verklagte das Unternehmen nun vor den österreichischen Gerichten, welche dem EuGH die Frage vorlegten, ob sie in dieser Situation überhaupt zuständig seien.

Entscheidung
Der EuGH stellt zunächst fest, dass Art. 5 Abs. 3 EuGVVO grundsätzlich eng auszulegen sei. Es handele sich um eine Ausnahme von dem in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellten Grundsatz, der die Zuständigkeit den Gerichten des Mitgliedstaats zuweist, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat. Danach führt das Gericht aus, dass nach seiner Rechtsprechung mit der Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht“ in Art. 5 Nr. 3 EuGVVO sowohl der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs als auch der Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens gemeint ist. Im Ergebnis kann der Beklagte nach Wahl des Klägers vor dem Gericht eines dieser beiden Orte verklagt werden kann.

Daneben muss beachtet werden, dass Urheberrechte zwar einheitlich in Europa in allen Mitgliedstaaten zu schützen sind, dass sie jedoch dem sog. Territorialitätsprinzip unterliegen. Dies bedeutet, dass Urheberrechte in jedem der Mitgliedstaaten nach dem dort anwendbaren materiellen Recht verletzt werden.

Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens
Danach macht sich der EuGH an die genauere Auslegung von Art. 5 Abs. 3 EuGVVO. Zunächst befasst sich der Gerichtshof mit dem zweiten möglichen Anknüpfungspunkt einer gerichtlichen Zuständigkeit, dem Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens. Dieses ist in dem vorliegenden Fall jedoch für die Begründung der Zuständigkeit des österreichischen Gerichts nicht maßgeblich. Denn in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem die Verletzung von Urheberrechten durch die ohne Zustimmung des Urhebers erfolgte Veröffentlichung von Lichtbildern auf einer bestimmten Website im Raum steht, ist als das entscheidende „ursächliche Geschehen“ das Auslösen des technischen Vorgangs anzusehen, der zum Erscheinen der Lichtbilder auf dieser Website führt. Der EuGH führt aus, dass eine etwaige Verletzung der Urheberrechte durch das Verhalten des Inhabers dieser Website ausgelöst wird. Hieraus folge, dass das ursächliche Geschehen am Sitz des Unternehmens eintritt (hier: Deutschland) und damit keine Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründet werden konnte.

Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs
Danach prüft das Gericht die zweite Alternative für eine internationale Zuständigkeit, ob nämlich das österreichische Gericht über eine Anknüpfung an die Verwirklichung des geltend gemachten Schadenserfolgs zuständig sein kann. Hierfür muss bestimmt werden, wann ein Schaden in einem anderen Mitgliedstaat als dem verwirklicht oder zu verwirklichen droht, in dem das deutsche Unternehmen die Entscheidung, die Fotografien auf seiner Website zu veröffentlichen, getroffen und durchgeführt hat. Die Klägerin machte geltend, dass ihre Urheberrechte durch die Veröffentlichung ihrer Lichtbilder auf der Website von EnergieAgentur verletzt worden seien.

Der EuGH bestätigt zunächst, dass die von Frau Hejduk geltend gemachten Rechte in Österreich geschützt sind. Das beklagte deutsche Unternehmen führte jedoch in Bezug auf die Gefahr, dass der Schadenserfolg in einem anderen Mitgliedstaat als dem seines Sitzes eintritt, aus, dass seine Website, auf der die streitigen Lichtbilder veröffentlicht worden seien und die unter einem nationalen deutschen Top-Level-Domain-Namen, d. h. „.de“, betrieben werde, nicht auf Österreich ausgerichtet sei, so dass der Schadenserfolg nicht in diesem Mitgliedstaat eingetreten sei.

Diesem Argument stellt sich der EuGH jedoch entgegen. Es ergebe sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht verlangt, dass die fragliche Website auf den Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts „ausgerichtet“ ist.

Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ergibt sich der Schadenserfolg bzw. die Gefahr seiner Verwirklichung somit daraus, dass die Lichtbilder, an denen die von Frau Hejduk geltend gemachten Rechte bestehen, über die Website von EnergieAgentur in dem Mitgliedstaat des vorlegenden Gerichts zugänglich sind.

(Hervorhebung durch mich)

Zuletzt stellt der Gerichtshof klar, dass das angerufene österreichische Gericht in Anknüpfung an den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs nur für die Entscheidung über den Schaden zuständig ist, der im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats verursacht worden ist, zu dem es gehört.

USA: Obama kündigt neue Gesetze zur IT-Sicherheit und zum Datenschutz an

Im Rahmen eines Besuchs bei der amerikanischen Federal Trade Commission (FTC), hat Präsident Obama mehrere Initiativen angekündigt, um zukünftig sowohl die IT-Sicherheit bei Unternehmen und Behörden zu erhöhen als auch den Schutz personenbezogener Daten in den USA zu stärken.

Zu den vorgeschlagenen Initiativen und Maßnahmen hat das Weiße Haus ein übersichtliches „Fact Sheet“ veröffentlicht.

Datensicherheit
So beinhaltet das Maßnahmenpaket unter anderem den Gesetzesvorschlag für den „Personal Data Notification & Protection Act“. Dieser Vorschlag hat vor allem die Datensicherheit und ganz konkret Sicherheitsverletzungen im Auge. Mit dem Gesetz sollen die Pflichten von Unternehmen im Fall der Verlustes oder widerrechtlichen Zugriffs auf Daten klarer gefasst werden. Kunden sollen danach innerhalb von 30 Tagen benachrichtigt werden, wenn es zu einer Sicherheitsverletzung kommt. Auf der anderen Seite sollen die Neureglungen einen einheitlichen, nationalen Standard und damit eine Erleichterung in der täglichen Praxis für Unternehmen darstellen.

Datenschutz bei Schülern
Anders als in Europa wird in den USA der Datenschutz sektoral geregelt. Es gibt also spezielle Gesetze, welche den Umgang mit personenbezogenen Daten in einer besonderen Situation oder etwa in einem Wirtschaftszweig regeln. Präsident Obama kündigt den Entwurf für ein neues Gesetz an, welches den Schutz von personenbezogenen Daten sicherstellen soll, die im Zusammenhang mit dem Unterricht an Schulen und Bildungseinrichtungen erhoben wurden. Der „Student Digital Privacy Act“. Danach soll es Unternehmen verboten werden, personenbezogene Daten von Schülern oder Studenten an Dritte zu anderen Zweck zu verkaufen, die nicht mit dem Bildungsauftrag im Zusammenhang stehen. Auch personalisierte Werbung auf der Grundlage der im Zusammenhang mit der Ausbildung und dem Unterricht erhobenen Daten soll ausgeschlossen werden. Dennoch soll eine Datenverarbeitung für wichtige Forschungsinitiativen, etwa um die Lernergebnisse zu verbessern, möglich sein. Auch die Anstrengungen von Unternehmen zur kontinuierlichen Verbesserung der Wirksamkeit technischer Lernmittel und hiermit im Zusammenhang stehende Datenverarbeitungen sollen nicht behindert werden.

Verbraucherschutz im Internet
Daneben möchte Präsident Obama wichtige Grundprinzipien bei dem Umgang mit personenbezogenen Daten von Nutzern im Internet gesetzlich festschreiben. Hierzu soll auf der bereits im Jahr 2012 vorgestellten „Consumer Privacy Bill of Rights“ (PDF) aufgebaut werden. Zu den Grundprinzipien der Datenverarbeitung gehören nach diesem Gesetzesvorschlag u. a. die individuelle Kontrolle über personenbezogene Daten, die Transparenz in Bezug auf die Erhobenen Daten und deren Verwendung sowie eine Zweckbestimmung der Datenverarbeitung, dass also Daten nicht für gänzlich andere bzw. mit dem Erhebungszweck unvereinbare Zwecke genutzt werden. Diese Prinzipien sind den Europäern aus der geltenden Datenschutzrichtlinie und den nationalen Gesetzen bereits bekannt. Nach einer Phase der öffentlichen Konsultation zu einem überarbeiteten Gesetzesentwurf soll dieser neue Gesetzestext in den USA nun innerhalb von 45 Tagen vorgestellt werden.

Bundesverwaltungsgericht: Urteil zur Zulässigkeit des KFZ-Kennzeichen-Scannings im Volltext

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 22.10.2014 (Az. 6 C 7.13), wonach ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung beim automatisierten Scannen von KFZ-Kennzeichen durch die Polizei nicht vorliegt, wenn die Anonymität des Inhabers nicht aufgehoben wird, ist nun im Volltext (PDF) verfügbar. Gegen das Urteil wurde Verfassungsbeschwerde eingelegt (Meldung bei heise online), so dass sich in einem nächsten Schritt das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit der Frage des Datenschutzes beim Kennzeichen-Scannen befassen wird. Dies im Übrigen nicht zum ersten Mal. Im Jahre 2008 erklärte das BVerfG zwei landesgesetzliche Bestimmungen aus Schleswig-Holstein und Hessen für nichtig (Urteil v. 11.3.2008, Az. 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07).

Einige Anmerkungen zu dem nun veröffentlichten Urteil des BVerwG.

Die Szenarien
In dem Urteil wird zunächst gut verständlich dargestellt, um welche Situationen des Scannens von KZF-Kennzeichen es in dem zu entscheidenden Fall überhaupt ging. Das Gericht unterscheidet im Prinzip drei Szenarien:

1) Ergibt sich beim Datenabgleich mit Fahndungsdateien kein Treffer auf dem jeweiligen Rechner, wird das aufgenommene Kennzeichen nach dem Abgleich automatisch aus dem Arbeitsspeicher des Rechners gelöscht.

2) Im Fall einer vom System festgestellten Übereinstimmung zwischen dem erfassten Kennzeichen und den Fahndungsdateien wird der Treffer temporär in der Datenbank auf dem Rechner gespeichert und entweder gleichzeitig über eine Datenleitung an den Zentralrechner der Einsatzzentrale des jeweils zuständigen Polizeipräsidiums übermittelt oder auf dem mobilen Rechner (Notebook) vor Ort am Bildschirm aufgezeigt. Es erfolgt dann jeweils durch die zuständigen Polizeibeamten eine visuelle Kontrolle. Erweist sich der Treffer (mangels Übereinstimmung) als Fehlermeldung, gibt der Beamte auf dem Rechner den Befehl, den gesamten Vorgang zu entfernen.

3) Im Trefferfall startet der Polizeibeamte eine manuelle Abfrage bei der betreffenden Fahndungsdatei, speichert dann den Vorgang bzw. die Daten und veranlasst gegebenenfalls weitere polizeiliche Maßnahmen.

Personenbezug eines KFZ-Kennzeichens?
Das BVerwG geht relativ pauschal davon aus, dass es sich bei einem KFZ-Kennzeichen um ein personenbezogenes Datum handelt. Laut dem Gericht ist dies

als personenbezogenes Datum in den Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung einbezogen. Zwar offenbart die Buchstaben-Zahlen-Kombination, aus der es besteht, aus sich heraus noch nicht diejenige Person, der das Kennzeichen als Halter zu zuordnen ist. Diese Person ist jedoch durch Abfragen aus dem Fahrzeugregister (vgl. §§ 31 ff. StVG) bestimmbar.

Leider lässt sich dieser Aussage nicht genau entnehmen, welcher Auffassung das BVerwG in Bezug auf den in der juristischen Lehre und Praxis geführten Streit bei der Auslegung des Wortes „bestimmbar“ zuneigt. Einige Stimmen vertreten die absolute Perspektive bei der Auslegung der „Bestimmbarkeit“. Es würde danach für einen Personenbezug ausreichen, wenn irgendeine beliebige Stelle auf der Welt die Zuordnung der betreffenden Information zu einer natürlichen Person herstellen könnte. Es wäre unerheblich, wer genau diese Zuordnung vornehmen kann und ob die in Rede stehende Stelle die Mittel hierfür besitzt. Auf der anderen Seite wird ein relativer Ansatz vertreten. Danach muss man stets auf die tatsächlich verantwortliche Stelle und die ihr rechtmäßig zur Verfügung stehenden und vernünftigerweise einzusetzenden Mittel abstellen.

Der Aussage des BVerwG nach könnte man zunächst davon ausgehen, dass das Gericht den absoluten Ansatz vertritt. Diese Mutmaßung wird jedoch entkräftet, wenn das Gericht am Ende seines Urteils bereits einen Eingriff (!; nicht etwa erst eine Verletzung) in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ablehnt, wenn der Polizeibeamte in Szenario 2 lediglich kurzzeitig die Buchstaben-Zahlen-Kombination (also das Kennzeichen) wahrnimmt, jedoch

seinerseits nicht über die rechtliche Befugnis verfügt – und auch der Sache nach keinen Anlass hätte -, eine Abfrage aus dem Fahrzeugregister vorzunehmen. Die Anonymität des Inhabers bleibt folglich gewahrt.

Dem Beamten ist es in diesem Fall gerade nicht möglich, den Personenbezug herzustellen. Er dürfte es auch nicht. Eine solche Auslegung und die Ablehnung eines Eingriffs in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung würden eher für den relativen Ansatz sprechen.

Keine belanglosen Daten
Eindeutig ist das BVerwG in Bezug auf die Definition des Schutzumfangs des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, wobei es hier auch auf das BVerfG verweist. Nach dem Gericht gibt es

unter den Bedingungen der elektronischen Datenverarbeitung kein schlechthin, also ungeachtet des Verwendungskontextes, belangloses personenbezogenes Datum mehr.

Kein Eingriff in Szenarien 1 und 2
In den oben beschriebenen Szenarien 1 und 2 verneint das BVerwG die Eingriffsqualität des Scannens und Abgleichens der Kennzeichen. In Szenario 2 wird nach dem Urteil zwar das erfasste Kennzeichen durch den Polizeibeamten zur Kenntnis genommen. Der Polizeibeamte beschränkt sich jedoch auf die Vornahme dieses Abgleichs und löscht den Vorgang umgehend, wenn der Abgleich negativ ausfällt.

Nur in Szenario 3 erkennt das BVerwG die Eingriffsqualität an. Bei einem „echten Treffer“ werde die Eingriffsschwelle überschritten. Denn durch die vorgesehene manuelle Abfrage aus der Fahndungsdatei werde die Identität des Kennzeicheninhabers gelüftet. Vorliegend konnte es in der Person des Klägers jedoch nicht zu so einem echten Treffer kommen, denn sein KFZ-Kennzeichen war nicht im Fahndungsbestand gespeichert. Nach dem BVerwG muss die bloße Eventualität, es könnte zukünftig zu einer solchen Speicherung kommen, jedoch außer Betracht bleiben.

IT-Sicherheitsgesetz: Geplante Änderungen und Auswirkungen für Webseitenbetreiber

Am 17.12.2014 hat die Bundesregierung den Entwurf für ein Gesetz zur Erhöhung der Sicherheit informationstechnischer Systeme (IT-Sicherheitsgesetz, PDF) beschlossen. Nach der Pressemitteilung des federführend zuständigen Bundesinnenministeriums, werden in den Entwurf, zur Steigerung der IT-Sicherheit im Internet, die Anforderungen an Diensteanbieter im Telekommunikations- und Telemedienbereich erhöht. Sie sollen künftig Sicherheit nach dem jeweiligen Stand der Technik bieten.

Geplant sind auch Änderungen des Telemediengesetzes (TMG), welches im Grundsatz für alle Webseiten oder andere Internetangebote, aber etwa auch Apps gilt. Die Begründung des Gesetzentwurfes führt einleitend zu den vorgeschlagenen Anpassungen des TMG aus, dass wegen der zunehmenden Verbreitung von Schadsoftware über Telemediendienste, die bestehenden Pflichten für Telemediendiensteanbieter, die ihre Telemedien geschäftsmäßig anbieten, um technische und organisatorische Maßnahmen zum Schutz vor unerlaubten Zugriffen, der personenbezogenen Daten und vor Störungen ergänzt werden.

Nach dem Entwurf des IT-Sicherheitsgesetzes wird in § 13 TMG ein neuer Absatz 7 eingefügt (nachfolgend § 13 Abs. 7 TMG-E), der folgenden Wortlaut hat:

(7) Diensteanbieter haben, soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist, im Rahmen ihrer jeweiligen Verantwortlichkeit für geschäftsmäßig angebotene Telemedien durch technische und organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass

1. kein unerlaubter Zugriff auf die für ihre Telemedienangebote genutzten technischen Einrichtungen möglich ist und

2. diese
a) gegen Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten und
b) gegen Störungen, auch soweit sie durch äußere Angriffe bedingt sind,

gesichert sind. Vorkehrungen nach Satz 1 müssen den Stand der Technik berücksichtigen. Eine Maßnahme nach Satz 1 ist insbesondere die Anwendung eines als sicher anerkannten Verschlüsselungsverfahrens.

„Geschäftsmäßig“
Die neuen Verpflichtungen zur Implementierung technischer und organisatorischen Maßnahmen sollen nur für „geschäftsmäßig angebotene Telemedien“ gelten. Nach der Gesetzesbegründung ist ein Angebot dann geschäftsmäßig, „wenn es auf einer nachhaltigen Tätigkeit beruht, es sich also um eine planmäßige und dauerhafte Tätigkeit handelt“. Bei gegen Entgelt angebotenen Telemedien ist diese Voraussetzung regelmäßig erfüllt. Die Begründung führt beispielhaft „werbefinanzierte Webseiten“ an. Ausdrücklich ausgeschlossen von dem Anwendungsbereich des neuen § 13 Abs. 7 TMG-E soll jedoch das „nicht-kommerzielle Angebot von Telemedien durch Private und Idealvereine“ sein. Daher dürfte etwa ein privat betriebener Blog nicht der neuen Pflicht unterliegen, selbst wenn dieser mit gewisser Nachhaltigkeit und auch planmäßig betrieben wird. Denn nach der Gesetzesbegründung reicht es für die Nicht-Anwendbarkeit des neuen Abs. 7 aus, dass das Angebot nicht-kommerziell durch einen Privaten betrieben wird.

Zumutbarkeit von Schutzmaßnahmen
Nach dem geplanten Abs. 7 müssen Diensteanbieter (also etwa Webseitenbetreiber von Onlineshops) kumulativ (!) sicherstellen, dass 1) kein unerlaubter Zugriff auf die für ihre Telemedienangebote genutzten technischen Einrichtungen möglich ist, 2) diese gegen Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten und 3) gegen Störungen, auch soweit sie durch äußere Angriffe bedingt sind, gesichert sind. Die drei Schutzpflichten sind mit dem Wort „und“ verbunden, woraus sich eine notwendige Erfüllung aller drei Voraussetzungen ergibt. Ein Diensteanbieter wird sich also grundsätzlich nicht darauf berufen können, er habe seinen Dienst doch besonders gegen unerlaubte Zugriffe geschützt und dass dies ausreichen müsse.

Da der damit einhergehende tatsächliche Aufwand für Diensteanbieter, je nach den bereits implementierten Schutzmaßnahmen, nicht unerheblich sein dürfte, sieht Abs. 7 jedoch als Tatbestandsvoraussetzung ebenso das Kriterium der „Zumutbarkeit“ für den Diensteanbieter vor. Die entsprechenden Vorkehrungen müssen für den konkreten Diensteanbieter technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar sind. Zu hohe Umsetzungskosten stellen daher etwa ein Kriterium dar, welcher der Webseitenbetreiber rechtmäßigerweise anführen darf, um nur diejenigen technischen und organisatorischen Maßnahmen umzusetzen, die er sich auch wirklich leisten kann. Der Betreiber einer Webseite oder eine anderen Internetdienstes ist also nicht dazu verpflichtet, sein Unternehmen mit finanziellen Verlusten zu belasten, die das Angebot selbst unrentabel machen würde oder gar seine Existenz gefährden. Laut der Begründung des Gesetzentwurfes müssen die „Kosten in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Schutzzweck stehen“.

Pflicht zur Anpassung von Kooperationsverträgen?
Im Hinblick auf Webseiten führt die Begründung des Gesetzentwurfes aus, dass es ein wesentliches Ziel des neuen Abs. 7 ist, das unbemerkte Herunterladen von Schadsoftware beim Besuch einer präparierten Webseite zu unterbinden. Webseitenbetreiber sollten daher regelmäßig die für die Erstellung und den Betrieb der Webseite verwendete Software aktualisieren, da hierdurch die Sicherheit erhöht werde.

Häufig finanzieren Webseitenbetreiber ihr Angebot mit Werbeanzeigen. Der Inhalt der Werbebanner ist jedoch meist nicht ein originär eigener. Vielmehr wird dieser über Dritte, etwa die Betreiber von Werbenetzwerken, bezogen. Der Webseitenbetreiber hat also auf den Inhalt der Werbebanner meist keinen direkten, insbesondere technischen Einfluss (außer das Banner komplett zu entfernen). Es besteht jedoch technisch die Möglichkeit, dass über die Werbeanzeigen schädliche Inhalte geladen werden. Auch in dieser Konstellation sieht der Gesetzesentwurf den Webseitenbetreiber jedoch zumindest in einer Teilpflicht. Gegen das Laden und Einspeisen schädlicher Skripte oder von Software über Drittinhalte innerhalb des eigenen Angebotes, sind nach der Begründung des Gesetzesentwurfs „organisatorische Vorkehrungen zu treffen“. Nach Auffassung der Bundesregierung gehört hierzu beispielsweise, dass Werbedienstleister, denen Werbefläche eingeräumt wird, vertraglich zu notwendigen Schutzmaßnahmen verpflichtet werden.

Bußgeldbewährung
Ein fahrlässiger oder vorsätzlicher Verstoß gegen § 13 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 a) TMG-E (nicht die Nr. 2 b)) soll zudem eine Ordnungswidrigkeit darstellen (§ 16 Abs. 2 Nr. 3 TMG) und nach § 16 Abs. 3 TMG die Möglichkeit eines Bußgeldes in Höhe von 50.000 EUR nach sich ziehen. Beachtlich ist insofern, dass damit nicht nur das komplette Fehlen von technischen und organisatorischen Maßnahmen eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Die Begründung des Gesetzesentwurfs spricht ausdrücklich davon, dass „damit auch der Einsatz technischer und organisatorischer Maßnahmen durch den Diensteanbieter, die nicht den Stand der Technik berücksichtigen“ bußgeldbewährt sein soll.

Hamburger Datenschützer: Datenschutzverstöße sollten generell abmahnbar sein

Der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit (HmbBfDI), Prof. Dr. Caspar, hat sich in einer Stellungnahme (PDF) zur Anhörung der Monopolkommission zur Vorbereitung eines Sondergutachtens zum Wettbewerb auf digitalen Märkten, zu Fragen im Schnittfeld zwischen Datenschutz- und Wettbewerbsrecht geäußert. Zum einen geht es hierbei um marktbeherrschende Stellungen von Unternehmen, die diese möglicherweise auch durch Datenschutzverstöße erlangen, festigen oder ausbauen. Zum anderen äußert sich der HmbBfDI kritisch zu dem (immer noch umstrittenen Verhältnis) zwischen Wettbewerbsrecht und dem Datenschutzrecht, vor allem inwiefern Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorgaben durch Wettbewerber nach dem UWG abgemahnt werden können.

Marktmacht und Datenschutz
Laut der Stellungnahme des HmbBfDI tendiert eine Datenmacht dazu, die Marktmacht von Unternehmen zu festigen. Prof. Caspar kritisiert mit Blick auf die großen Anbieter von sozialen Netzwerken und Suchmaschinen, dass für die Nutzer, anders als bei der Wahl eines Telekommunikationsanbieters, ein Anbieterwechsel nur unter Verlust der gesammelten Kontakte und der eigenen Daten möglich sei. Es bestehe zumeist keine Durchlässigkeit hin zu anderen Dienstleistern auf dem Markt. Der Datenschützer begrüßt daher den in der geplanten europäischen Datenschutz-Grundverordnung geplanten Ansatz, ein Recht auf „Datenportabilität“ einzuführen. Die Möglichkeit, die eigenen Daten beim Anbieterwechsel mitzunehmen, könne nach Ansicht von Prof. Caspar wesentlich dazu beitragen, den Wettbewerb auf digitalen Märkten zu stärken. Auch eine Interoperabilität zwischen den verschiedenen Anbietern fordert der Datenschutzbeauftragte.

Intransparente Strukturen
Zudem kritisiert Prof. Caspar, dass Marktmacht und Datenmacht gleichsam durch intransparente Strukturen der von den Unternehmen verfolgten Geschäftsmodelle begünstigt werden. Er bezieht sich in seiner Stellungnahme etwa auf die Betreiber von Suchmaschinen und die „von außen nicht ohne weiteres nachvollziehbare Platzierung in den Trefferlisten“. Im Prinzip wäre es seiner Ansicht nach erforderlich, dass die Suchalgorithmen offengelegt werden. Auch eine andere, kurzfristig zu erreichende Verbesserung schlägt er vor: durch die Vorgabe einer farbigen Unterlegung von konzerneigenen Angeboten bei den Suchtreffern würde eine größere Transparenz für Nutzer hergestellt.

Unter der Überschrift der „intransparenten Strukturen“ bemängelt Prof. Caspar zudem die Schwierigkeit für Nutzer zu erkennen, „ob und zu welchen Zwecken die Verwendung der von ihnen zur Verfügung gestellten persönlichen Daten durch die Internetdienstleister erfolgt“. Beispielhaft geht er bei seiner Stellungnahme auf die Datenschutzbestimmungen von Netflix ein. Diesen attestiert er eine „schwammige Zweckbindungsbestimmung“ und einen erweiternden Zusatz, „der die Datenschutzfunktion weitgehend ad absurdum führt“. Diese von Prof. Caspar bemängelte, fehlende Transparenz werde seiner Einschätzung nach „von marktrelevanten Unternehmen nicht zuletzt zur Festigung und Ausdehnung der eigenen Markt- und Datenmacht genutzt“.

Datenschutzwidrige Praxis und Wettbewerbsrecht
Auch geht der Datenschutzbeauftragte darauf ein, dass (vermeintliche) datenschutzwidrige Praktiken seiner Ansicht nach zu einem Wettbewerbsvorteil führen können. Gerade auf digitalen Märkten wirke sich die Nichtbeachtung von Vorgaben des Datenschutzes auch auf die Wettbewerbspositionen der Marktteilnehmer aus. Das bisherige Nebeneinander zwischen Wettbewerbs-und Datenschutzrecht erschwere es Wettbewerbern jedoch bislang, Datenschutzverstöße über das UWG erfolgreich und rechtssicher geltend zu machen. Die Rechtsprechung und Literaturmeinungen zu dieser Thematik gehen auseinander. Erforderlich für ein Vorgehen nach dem UWG ist der Verstoß gegen eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Jedoch existieren beispielsweise divergierende Gerichtsentscheidungen zu der Frage, ob ein Verstoß gegen die Regelung des § 4 Abs. 1 BDSG (der eine Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur erlaubt, soweit dies nach dem BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift gestattet ist oder der Betroffene eingewilligt hat) auch einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht darstellt.

Prof. Caspar fordert daher in seiner Stellungnahme, dass in Zukunft darüber nachgedacht werden sollte, „den Verstoß gegen Datenschutzregeln mit einem Wettbewerbsverstoß gleichzusetzen“. Hierzu bedürfe es jedoch einer Initiative des Gesetzgebers.