Justizministerium zweifelt an einheitlichem Datenschutzstandard in Europa

Die Europäische Kommission hat in einer Stellungnahme (abrufbar bei netzpolitik.org) den Gesetzesentwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz  (BMJV) zur „Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten“ (PDF) inhaltlich bemängelt.

Die Kommission stört sich insbesondere an der in § 113b des Entwurfs vorgesehenen Pflicht, Vorratsdaten allein im Inland zu speichern:

dass der betreffende Entwurf einer Verordnung eine Verletzung von Artikel 56 AEUV sowie Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 95/46/EG darstellen würde.

Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 95/46/EG (die geltende Datenschutzrichtlinie) gibt vor, dass Mitgliedstaaten nicht den freien Verkehr personenbezogener Daten zwischen Mitgliedstaaten aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten beschränken oder untersagen dürfen. Noch deutlicher ist die Vorgabe in Erwägungsgrund 9 der Datenschutzrichtlinie. Danach dürfen die Mitgliedstaaten aufgrund des gleichwertigen Schutzes, der sich aus der Angleichung der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften ergibt, den freien Verkehr personenbezogener Daten zwischen ihnen nicht mehr aus Gründen behindern, die den Schutz der Rechte und Freiheiten natürlicher Personen und insbesondere das Recht auf die Privatsphäre betreffen.

Die Pflicht zur Inlandsspeicherung in § 113b des Entwurfs würde aber den freien Verkehr personenbezogener Daten nicht nur behindern, sondern in Bezug auf die Speicherung Vorratsdaten schlicht untersagen.

Zweck der Datenschutzrichtlinie ist es zum einen, die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen und insbesondere das Recht auf die Privatsphäre bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zu schützen und zum anderen den freien Verkehr von personenbezogenen Daten innerhalb der EU nicht zu behindern.

Gleichwertiger Schutz innerhalb der EU?

Die Datenschutzrichtlinie gibt also auf europäischer Ebene für die Mitgliedstaaten verbindlich vor, dass in ihrem Anwendungsbereich ein gleichwertiges Schutzniveau für personenbezogene Daten existiert. Personenbezogene Daten dürfen innerhalb der EU übermittelt werden, wenn für die Datenverarbeitung (hier die Übermittlung) selbst eine Einwilligung oder gesetzliche Grundlage (z.B. ein Vertrag) existiert.

Das BMJV sieht dies jedoch anders. Die Gesetzesbegründung verweist zur Beschränkung der ebenfalls beeinträchtigten Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) auf die Notwendigkeit,

um  die  grundrechtlichen  Erfordernisse  des  Datenschutzes  und der  Datensicherheit zu gewährleisten.

Also nutzt die Begründung genau jene Argumente, auf die man ausweislich des Wortlauts der Datenschutzrichtlinie eine Beschränkung des freien Flusses personenbezogener Daten eben gerade nicht stützen darf. Das BMJV zweifelt damit freilich auch ein einheitliches Schutzniveau für personenbezogene Daten innerhalb der EU insgesamt an.

Kein Vertrauen in die Arbeit von Aufsichtsbehörden in anderen Mitgliedstaaten

Die Gesetzesbegründung sägt jedoch sogar noch weiter an den eigentlich existierenden europäischen Standards:

Zudem hätten die mit der Überprüfung der Einhaltung der Sicherheitsstandards und des Datenschutzes befassten deutschen öffentlichen Stellen in anderen Mitgliedstaaten der EU  keine unmittelbaren und gleich wirksamen Möglichkeiten zur Prüfung.

Das stimmt. Deutsche Datenschutzbehörden könnten nicht in anderen EU-Ländern tätig werden und die Einhaltung des Datenschutzrechts prüfen. Zuständig wäre vielmehr die jeweilige nationale Aufsichtsbehörde. Doch scheint das BMJV auch kein Vertrauen in die Kompetenz und Prüfungen durch andere europäische Aufsichtsbehörden zu besitzen:

Angesichts des Umfangs der Prüfpflichten und der Tatsache, dass es sich nicht um eine einmalige Überprüfung eines Anbieters sondern um die Wahrnehmung dauerhafter Aufgaben (zum Beispiel bei der Anpassung der Sicherheitskonzepte an den jeweiligen Stand der Technik) handelt, erscheint dies aber zu wenig wirksam.

Mit „dies“ bezieht sich die Gesetzesbegründung auf die in der Datenschutzrichtlinie ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, dass eine Aufsichtsbehörde (etwa in Deutschland) eine andere Behörde in einem EU-Mitgliedstaat um Amtshilfe ersuchen kann, um hoheitliche Maßnahmen vorzunehmen oder die Einhaltung des Datenschutzrechts zu prüfen. Auch mit dieser Begründung verkehrt das BMJV die geltenden Prinzipien der Datenschutzrichtlinie in ihr Gegenteil. Das Instrument der Amtshilfe wird dort ja gerade vorgesehen, weil es eben möglich ist, dass eine nationale Aufsichtsbehörde nicht zuständig ist. Ein gleichwertiges Schutzniveau für personenbezogene Daten existiert aber dennoch (bzw. gerade auch deshalb) innerhalb der EU.

Zudem fragt man sich, welcher “Umfang” hier für die besondere Notwendigkeit einer Inlandsspeicherung und alleinigen Kontrolle durch deutsche Behörden spricht? Denn der in dem Gesetzesentwurf beschriebene Umfang an Pflichten in Bezug auf den Umgangt mit Daten und einzusetzende Datensicherheitsmaßnahmen ist kein anderer als jener, der für jedes normale Unternehmen gilt, wenn es personenbezogene Daten im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit verarbeitet.

Mögliche Folgen?

Denkt man die Argumentation im Gesetzesentwurf zu Ende, so würde dies bedeuten, dass kein einheitliches Schutzniveau für personenbezogene Daten innerhalb der EU besteht. Personenbezogene Daten dürften dann auch grundsätzlich nicht in andere Mitgliedstaaten übermittelt werden bzw. nur dann, wenn besondere Anforderungen erfüllt sind. Im Prinzip würde man, überspitzt formuliert, jeden Staat außerhalb Deutschlands zum „unsicheren Drittstaat“ deklarieren.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seiner Entscheidung zur Richtlinie zur Einführung der Vorratsdatenspeicherung (C-293/12) bemängelt, dass die fraglichen Daten nicht „im Unionsgebiet auf Vorrat gespeichert werden“. Eine Pflicht zur Speicherung allein in einem Mitgliedstaat, hat der EuGH jedoch nicht aufgestellt.

EuGH-Generalanwalt zur Frage des anwendbaren Datenschutzrechts und der Zuständigkeit von Datenschutzbehörden

Heute hat der Generalanwalt („GA“) am Europäischen Gerichtshof, Pedro Cruz Villalón, seine Schlussanträge in der Sache „Weltimmo“ (C-230/14) vorgelegt. In diesem Vorabentscheidungsersuchen geht es um zwei wichtige Fragen des europäischen Datenschutzrechts:

  1. Welches Recht ist innerhalb der EU anwendbar auf ein Unternehmen, mit alleinigem Sitz in einem Mitgliedstaat, das jedoch über Internetseiten Dienstleistungen auch in anderen Ländern anbietet?
  2. Welche Kompetenzen besitzen Datenschutzbehörden, wenn es darum geht, gegen Unternehmen vorzugehen, die nicht im Mitgliedstaat der Behörde niedergelassen sind und wenn nicht das Datenschutzrecht des Mitgliedstaates dieser Behörde anwendbar ist?

Zu der Vorlagefrage selbst und auch zu dem Sachverhalt habe ich bereits ausführlich berichtet. Ich möchte mich daher nachfolgend auf eine kurze Zusammenfassung der Feststellungen des Generalanwalts beschränken.

Zum anwendbaren Recht und zum Begriff der Niederlassung (Nr. 1)

In dem Verfahren geht es hinsichtlich des anwendbaren Rechts um Art. 4 Abs. 1 lit. a) der Datenschutz-Richtlinie (RL 95/46/EG, „DS-RL“) in dem es heißt:

Jeder Mitgliedstaat wendet die Vorschriften, die er zur Umsetzung dieser Richtlinie erlässt, auf alle Verarbeitungen personenbezogener Daten an: a) die im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung ausgeführt werden, die der für die Verarbeitung Verantwortliche im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats besitzt.

Zunächst stellt der GA fest, dass diese Vorschrift als Norm fungiert, die im Verhältnis der Mitgliedstaaten zueinander das anwendbare Recht bestimmt. Art. 4 Abs. 1 lit. a ist daher die entscheidende Vorschrift, die als Kollisionsnorm zwischen den Rechtsordnungen der verschiedenen Mitgliedstaaten das anwendbare Recht bestimmt. Mit dieser Aussage des GA wird meines Erachtens auch deutlich, dass eine Rechtswahl des Datenschutzrechts derzeit gerade nicht möglich ist. Welches nationale Datenschutzrecht bindend gilt, ergibt sich eben gerade aus der oben bezeichneten Kollisionsnorm.

Für die korrekte Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. a DS-RL kommt es entscheidend darauf an, wie der Begriff der „Niederlassung“ ausgelegt wird. So prüft dann auch der GA zunächst, ob Weltimmo eine Niederlassung auf ungarischem Staatsgebiet besitzt. In einem zweiten Schritt wird es um das Merkmal „im Rahmen der Tätigkeit“ gehen und die Frage zu beantworten sein, ob die Datenverarbeitung im Bereich der Tätigkeit dieser Niederlassung stattgefunden hat.

Zunächst geht der GA darauf ein, dass das Unionsrecht besonderen Wert auf einen Begriff der Niederlassung legt, die sich auf die effektive Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeiten und auf einen gewissen Grad an Beständigkeit stützt. Der GA schlägt vor, den Grad an Beständigkeit der Einrichtung als auch die effektive Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeiten unter Beachtung des besonderen Charakters dieser Tätigkeiten und der in Rede stehenden Dienstleistungen auszulegen.

Danach geht der GA speziell auf die Situation eines ausschließlich über das Internet tätigen Unternehmens ein.

Nach Ansicht des GA kann unter bestimmten Umständen ein Vertreter eines Unternehmens mit dauerhafter Präsenz und wenig mehr als einem tragbaren Computer eine ausreichende Struktur darstellen, um eine effektive, tatsächliche Tätigkeit mit einem ausreichenden Grad an Beständigkeit in einem anderen Mitgliedstaat durchzuführen, als jenem der Hauptniederlassung des Unternehmens. Daher sei es, laut dem GA, notwendig, bei der Bewertung dieser personellen und technischen Mittel sorgfältig die Eigenheiten von Unternehmen zu berücksichtigen, die Leistungen über das Internet anbieten, wobei auf die Besonderheiten der jeweiligen konkreten Situation einzugehen ist.

Zudem macht der GA weitere wichtige Anmerkungen, zu den gerade nicht mit in die Prüfung des anwendbaren Rechts einzubeziehenden Faktoren. So haben, meines Erachtens richtigerweise,

„der Ort, von dem aus die Daten eingegeben wurden, der Mitgliedstaat, auf den die Dienstleistungen ausgerichtet sind, die Staatsangehörigkeit der Betroffenen oder der Ort, an dem die Eigentümer des Unternehmens ihren Wohnsitz haben“

keinen direkten und entscheidenden Einfluss auf die Bestimmung des anzuwendenden Rechts.

Hinsichtlich des weiteren Merkmals von Art. 4 Abs. 1 lit. a DS-RL („im Rahmen der Tätigkeit“), verweist der AG vor allem auf das Urteil des EuGH in Sachen „Google Spain“ (C-131/12).

Für den GA ist jedoch klar, dass wenn die tatsächlichen Feststellungen ergeben sollten, dass Weltimmo ausschließlich in der Slowakei niedergelassen ist, auch nicht ungarisches Datenschutzrecht gelten kann. Selbst wenn Dienstleistungen in der Slowakei angeboten werden. Der GA dazu:

… in dem Sinne zu beantworten, dass Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 95/46 es der ungarischen Datenschutzbehörde verwehrt, das ungarische Recht auf einen für die Datenverarbeitung Verantwortlichen anzuwenden, der ausschließlich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist.

Diese Aussage, so sie denn der EuGH in seinem späteren Urteil bestätigen sollte, wäre für in der EU niedergelassene Unternehmen, die ihre relevante Hauptniederlassung in einem Land konzentrieren, besonders relevant.

Zur zuständigen Aufsichtsbehörde und zu den möglichen Aufsichtsmaßnahmen (Nr. 2)

Sodann geht der GA auf die Vorlagefrage ein, ob es denn möglich wäre, dass zwar slowakisches Datenschutzrecht anwendbar wäre, die ungarische Datenschutzbehörde dennoch Sanktionen verhängen oder die Rechtswidrigkeit der Datenverarbeitung feststellen könnte.

Bereits vorweg: der GA verneint diese Möglichkeit.

Der Kern der Frage, welche Kompetenzen mitgliedstaatliche Aufsichtsbehörden innerhalb der EU über Landesgrenzen hinweg ausüben können, ist von besonderer Praxisrelevanz und spielt auch im Rahmen der finalen Verhandlungen zur Datenschutz-Grundverordnung und dem sog. One stop shop eine wichtige Rolle. Immerhin geht es um das Handeln staatlicher Institutionen und die Ausübung hoheitlicher Befugnisse in anderen Mitgliedstaaten. So führt auch der GA aus:

In der Tat ist im Zusammenhang mit der Zuständigkeit öffentlicher Stellen und folglich mit der Ausübung öffentlich-rechtlicher Hoheitsbefugnisse, insbesondere der Sanktionsbefugnis, unbedingt von den Anforderungen auszugehen, die sich aus den Grundsätzen der territorialen Souveränität des Staates, der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und damit letztlich dem Begriff des Rechtsstaats ergeben.

Die Ausübung von Sanktionsgewalt kann, so der GA, grundsätzlich nicht außerhalb der gesetzlichen Grenzen stattfinden, in denen eine Behörde nach ihrem nationalen Recht ermächtigt ist. Eine Abweichung von dieser Regel scheint zumindest eine spezielle gesetzliche Grundlage zu erfordern, die die Anwendung des öffentlichen Rechts eines anderen Mitgliedstaats erlaubt und abgrenzt. Eine solche gesetzliche Regelung existiert derzeit jedoch nicht. Zu untersuchen ist hier insbesondere Art. 28 Abs. 6 S. 1 DS-RL. Dieser lautet:

Jede Kontrollstelle ist im Hoheitsgebiet ihres Mitgliedstaats für die Ausübung der ihr gemäß Absatz 3 übertragenen Befugnisse zuständig, unabhängig vom einzelstaatlichen Recht, das auf die jeweilige Verarbeitung anwendbar ist.

Der referenzierte Art. 28 Abs. 3 DS-RL listet verschiedene Rechte der Aufsichtsbehörde auf (Untersuchungsbefugnis, Einwirkungsbefugnis und Klagebefugnis). Jedoch gerade nicht die Sanktionsbefugnis. Zwar erlauben die Vorschriften der DS-RL nach Ansicht des GA, dass die Behörde eines Mitgliedstaats die in ihrem Hoheitsgebiet ausgeübten Tätigkeiten überwacht, und zwar auch dann, wenn das Recht eines anderen Mitgliedstaats anwendbar ist. Letztlich besitzen die Aufsichtsbehörden unabhängig vom im Einzelfall anzuwendenden Recht die Untersuchungs- und Einwirkungsbefugnisse, die in Art. 28 Abs. 3 DS-RL genannt sind, allerdings allein in der in ihrem nationalen Recht geregelten Form, im Bereich ihrer geografischen Zuständigkeit.

Möchte also eine Aufsichtsbehörde eines Mitgliedstaates, dessen Datenschutzrecht auf die betreffende Datenverarbeitung nicht anwendbar ist, auch Sanktionen gegen den Verantwortlichen verhängen, so kann sie dies nicht selbst tun. Jedoch hat sie die Möglichkeit, unter Berücksichtigung der Verpflichtung zur Zusammenarbeit der Datenschutzbehörden nach Art. 28 Abs. 6 DS-RL die Behörde des Mitgliedstaats, dessen Recht auf die Datenverarbeitung anwendbar ist, zu ersuchen, die eventuelle Feststellung eines Verstoßes gegen das anwendbare Recht und die eventuelle Verhängung von Sanktionen auf der Grundlage der eingeholten Informationen vorzunehmen. Die unzuständige Behörde besitzt nach Ansicht des GA also durchaus ein Grundgerüst an möglichen Handlungen, jedoch steht ihr nicht die Befugnis zu, eine Datenverarbeitung eines Verantwortlichen aus einem anderen Mitgliedstaat offiziell als rechtswidrig zu bescheiden oder etwa ein Bußgeld zu verhängen.

In Deutschland dürften diese Ausführungen insbesondere für Verfahren gegen Facebook interessant sein. Denn wenn irisches Datenschutzrecht gilt (also keine relevante Niederlassung in Deutschland existiert), so ist die irische Datenschutzbehörde nach Ansicht des GA zumindest für Sanktionen und die Feststellung von rechtswidrigen Verarbeitungen allein verantwortlich.

Der GA führt abschließend aus:

Insbesondere müssen eine eventuelle Feststellung der Rechtswidrigkeit der Datenverarbeitung und die gleichfalls eventuelle Verhängung von Sanktionen, die sich daraus ergibt, in jedem Fall durch die Behörde des Staates erfolgen, dessen materielles Recht nach dem Anknüpfungskriterium von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie auf die Datenverarbeitung anwendbar ist.

All diese Fragen sind hiermit freilich nicht final entschieden. Das Urteil des EuGH steht noch aus. Die Thematik ist jedoch, wie erwähnt, von besonderer Praxisrelevanz und dürfte gerade auch im Trilog zur Datenschutz-Grundverordnung auf den Tisch kommen.

Gesetzentwurf: Grüne wollen Schufa und Co. strenger regulieren

Die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN hat im Bundestag ein Gesetz zur „Verbesserung der Transparenz und der Bedingungen beim Scoring (Scoringänderungsgesetz, PDF)“ eingebracht. Mit diesem Gesetz zur Änderung verschiedener Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) möchte die Fraktion laut der Gesetzesbegründung

„insbesondere die Transparenz des statistischen Analyseverfahrens beim Scoring“

grundlegend verbessern werden.

Die Ausgangslage
Der Gesetzesentwurf referenziert unter anderem auf eine Studie des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein und der GP Forschungsgruppe aus dem Jahre 2014. Beeinflusst ist der Gesetzesentwurf freilich auch durch ein Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) aus dem Jahre 2014 (VI ZR 156/13), in dem es um den Auskunftsanspruch von Prsonen gegenüber der SCHUFA ging und das Gericht entschied, dass

die sogenannte Scoreformel, also die abstrakte Methode der Scorewert berechnung

der Auskunft suchenden Person nicht mitzuteilen ist. Ebenso wenig erstrecke sich der Auskunftsanspruch auf solche Inhalte der Scoreformel, die als Geschäftsgeheimnisse schützenswert sind.

Der Gesetzesentwurf
Nachfolgend möchte ich knapp auf einige Änderungsvorschlage des Gesetzesentwurfs eingehen.

Es soll eine generelle Pflicht der Vorabkontrolle beim Angebot von Scoringverfahren eingefügt werden (§ 4d Abs. 5 S. 2 BDSG-E). Diese Pflicht soll, anders als die bestehende Vorabkontrollverpflichtung, unabhängig davon bestehen, ob eine gesetzliche Verpflichtung oder eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt oder die Verarbeitung für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich ist. Zuständig für die Vorabkontrollen ist innerhalb von Unternehmen, wie auch jetzt, der Datenschutzbeauftragte.

Die Informationspflichten im Rahmen der Meldepflicht (und damit des Verfahrensverzeichnisses) sollen um einen neuen Punkt erweitert werden (§ 4e Abs. 1 Nr. 10 BDSG-E). Nach der Nr. 10 sollen im Fall des Scoring „eine Beschreibung des wissenschaftlich anerkannten mathematischstatistischen Verfahrens sowie Angaben zu § 28b Nummer 4“ erfolgen. Nach dem Gesetzesentwurf liegt der Zweck der Meldung darin, die eine Prüfung der Zulässigkeit der beabsichtigten Verfahren zu ermöglichen. Nicht erwähnt wird in dem Entwurf jedoch eine Anpassung von § 4g Abs. 2 S. 2 BDSG, wonach der Datenschutzbeauftragte nur die Angaben nach § 4e Satz 1 Nr. 1 bis 8 auf Antrag jedermann in geeigneter Weise verfügbar machen muss. Informationen zum anerkannten mathematischstatistischen Verfahren sollen also nicht im öffentlichen Verfahrensverzeichnis erwähnt werden.

Natürlich soll auch der § 28b BDSG geändert werden, der derzeit die Zulässigkeit von Scoring-Verfahren regelt. § 28 BDSG gibt vor, was zur Berechnung des Wahrscheinlichkeitswertes genutzt und nicht genutzt werden darf. Nach dem neuen § 28b Abs. 1 Nr. 4 BDSG-E darf ein Wahrscheinlichkeitswert für ein bestimmtes zukünftiges Verhalten des Betroffenen erhoben oder verwendet werden, wenn

für die Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts zum Zwecke der Bonität keine Anschriftendaten, Daten aus sozialen Netzwerken, Daten aus Internetforen, Angaben zur Staatsangehörigkeit, zum Geschlecht, zu einer Behinderung oder Daten nach § 3 Absatz 9 genutzt werden.

Explizit soll also eine Verwendung von besonderen Arten personenbezogener Daten (z.B. Gesundheitsdaten) ebenso ausgeschlossen werden, wie ein Rückgriff auf Informationen aus „sozialen Netzwerken“ und „Internetforen“. Der Praktiker wird sich fragen: Was ist damit gemeint? Die Begründung definiert „Soziale Netzwerke“ und “Internetforen“ als

Plattformen, auf denen z.B. Kontakte, Meinungen, Interessen und das Einkaufsverhalten der betroffenen Personen mitgeteilt werden.

Plattformen auf denen Meinungen und Interessen mitgeteilt werden. Man möchte sich gar nicht ausmalen, was man (bei einer weiten Auslegung) alles hierunter fassen könnte.

Zudem soll eine neue § 28b Abs. 1 Nr. 5 BDSG-E eingefügt werden. Die Verwendung des Wahrscheinlichkeitswertes wird davon abhängig gemacht, dass

der Betroffene vor Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts über die vorgesehene Nutzung seiner Daten schriftlich unterrichtet worden ist. Die Unterrichtung ist zu dokumentieren. Soll die Unterrichtung zusammen mit anderen Erklärungen erfolgen, ist sie besonders hervorzuheben.

Dies bedeutet: bevor überhaupt irgendeine Datenverarbeitung hinsichtlich des Wahrscheinlichkeitswertes beginnen kann, muss der Betroffene schriftlich(!) informiert werden. Dies soll auch innerhalb von AGB möglich sein, jedoch dann deutlich hervorgehoben. Hier grüßt meines Erachtens der Medienbruch. Denn in dem bisher geltenden § 28b Nr. 4 BDSG ist auch allein von „Unterrichtung“ die Rede. Schriftlich muss diese nicht erfolgen.

Zudem soll ein neuer § 28b Abs. 2 BDSG-E vorgeben, dass das wissenschaftlich anerkannte mathematisch-statistische Verfahren muss dem Stand der Wissenschaft und Forschung entsprechen muss. Wie genau dieser Stand aussieht, dies überlässt der Gesetzesentwurf der Bundesregierung, die hierzu durch eine Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats Vorgaben machen kann.

Auch die Weite des Auskunftsanspruchs soll vergrößert werden. Nach dem neuen § 34 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BDSG-E ist Auskunft zu erteilen, über

die verwendeten Einzeldaten, die Gewichtung der verwendeten Daten, die verwendeten Vergleichsgruppen und die Zuordnung der betroffenen Personen zu den Vergleichsgruppen, die in die Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts einfließen.

Ein solcher Umfang des Auskunftsanspruches ist derzeit nicht vorgesehen.
U
nd noch eine weitere wichtige Änderung soll im Rahmen des Auskunftsanspruchs geregelt werden. § 34 Abs. 2 S. 2 BDSG-E sieht vor, dass der Zugang zu diesen Informationen nicht

unter Berufung auf das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis abgelehnt werden“

kann. Diese Änderung referenziert direkt auf das oben erwähnte Urteil des BGH, mit dem die Verfasser des Gesetzentwurfs nicht einverstanden sind und folglich eine gesetzgeberische Anpassung vorschlagen. Interessant ist folgende Klarstellung in der Gesetzesbegründung:

Verlangt werden kann nicht die Offenlegung … des zugrunde liegenden Algorithmus.

Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Unternehmen erkennt der Gesetzesentwurf nicht an. Auch ein unzulässiger Eingriff in das Grundrecht auf Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG der Scoring-Verwender lehnt die Gesetzesbegründung ab.

Der Gesetzesentwurf sieht noch weitere Änderungen vor. Unter anderem soll eine jährliche Auskunftspflicht (!) der Auskunfteien eingeführt werden.

Zudem soll eine Pflicht für die zuständigen Landesdatenschutzbehörden eingeführt werden, Unternehmen, die Scoring-Verfahren verwenden, mindestens einmal jährlich zu kontrollieren (§ 38 Abs. 1 S. 2 BDSG-E). Hierbei handelt es sich um eine „Sollpflichtprüfung“. Dies bedeutet, dass die Aufsichtsbehörden grundsätzlich prüfen müssen, es sei denn es liegen besondere Umstände vor. Bei der derzeitigen Ausstattung (finanziell als auch personell) der Behörden, darf man sich doch die Frage stellen, inwieweit eine solche Pflicht eventuell weite Teile einer Behörde binden und damit lähmen könnte. Denn eine Prüfung sollte wenn sie denn schon durchgeführt wird doch umfassend erfolgen und nicht etwa als eine Art „Feigenblatt“ dienen. Dies erfordert dann aber auch einigen Einsatz an Personal und Zeit.

Fazit
Es bleibt abzuwarten, inwieweit der vorliegende Gesetzesentwurf im Gesetzgebungsverfahren noch Änderungen erfahren wird und ob sich die Opposition hier gegenüber der Koalition durchsetzen kann. Zudem muss freilich auf die sich bereits abzeichnende Einigung bei der Datenschutz-Grundverordnung hingewiesen werden, die dann Gesetzesnormen schafft, die den hier entstehenden Regelungen grundsätzlich vorgehen.

Gericht: Namen und Kontaktdaten von Amtsmitarbeitern dürfen nicht im Internet veröffentlicht werden

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 25.03.2015 (Az. 5 B 14.2164) entschieden, dass personenbezogene Daten von Behördenmitarbeitern (etwa Name, Telefon- und Faxnummer) nicht einfach öffentlich im Internet von Dritten zum Abruf bereitgehalten werden dürfen. Es fehle diesbezüglich an einem berechtigten Interesse des Veröffentlichenden und auch das schutzwürdige Interesse des Betroffenen würde, wenn die Informationen ansonsten nicht öffentlich verfügbar sind, überwiegen.

Der Fall
Eine kommunale Wählervereinigung in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins, deren Zweck die Teilnahme an Kommunalwahlen ist, wendete sich gegen eine Anordnung des Bayerischen Landesamts für Datenschutzaufsicht (LDA) zur Löschung personenbezogener Daten. Grundlage dieser verwaltungsrechtlichen Anordnung gegen den Verein war, dass dieser auf seiner Homepage den E-Mail-Verkehr zwischen dem Vorstand und einer Angestellten im öffentlichen Dienst im Bürgerbüro des Umweltministeriums veröffentlichte. In der von dem Verein veröffentlichten Adresszeile und in der Signatur der E-Mails waren der Anfangsbuchstabe des Vornamens der Angestellten, ihr Nachname, ihre dienstliche E-Mailadresse, die um die letzten beiden Ziffern gekürzte Telefonnummer, die dienstliche Faxnummer und die Dienstadresse angegeben.

Die Entscheidung
Das Gericht entschied, dass sich der Kläger nicht auf das sogenannte Medienprivileg nach § 41 BDSG berufen kann und dass auch sonst keine Rechtsvorschrift ersichtlich sei, die die Nennung personenbezogener Daten Dritter auf der Homepage erlauben würde.

Veröffentlichung der Daten
Nach Ansicht des Gerichts wurden durch die Veröffentlichung des Mail-Verkehrs und der darin enthaltenen Informationen auf der Homepage die personenbezogenen Daten der Behördenmitarbeiterin in der Weise verarbeitet, das Dritte diese Daten einsehen oder abrufen konnten. Damit lag nach Auffassung des Gerichts eine Datenübermittlung nach § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 b) BDSG vor. Was das Gericht hier jedoch unbeachtet lässt ist, dass nach dem Gesetz diese Daten auch tatsächlich eingesehen oder abgerufen werden müssen („einsieht oder abruft“). Im Ergebnis liegt freilich dennoch eine Datenverarbeitung vor, sei es als Speicherung (§ 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 BDSG) oder in der Form der Weitergabe (§ 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 a) BDSG), denn für die Weitergabe reicht die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Informationen durch einen Dritten aus. Mit Blick auf die Veröffentlichung von Daten auf einer Internetseite entscheid dies der EuGH im Jahre 2003 (C-101/01) noch anders, wobei dieser Entscheidung wohl auch andere Erwägungen zugrundlagen. In der Google-Entscheidung (C-131/12) ging der EuGH jüngst relativ unproblematisch davon aus, dass die Darstellung von Ergebnislisten mit personenbezogenen Daten im Internet eine Weitergabe dieser Daten an Dritte darstellt.

Kein Medienprivileg
Der Verein brachte zu seiner Verteidigung unter anderem vor, dass sein Handeln unter das sog. Medienprivileg (§ 41 BDSG) fallen würde und er daher die Vorgaben des BDSG weitestgehend nicht zu beachten habe. Nach § 41 BDSG werden Unternehmen oder Hilfsunternehmen der Presse von den Bestimmungen des BDSG weitgehend freigestellt, soweit sie personenbezogene Daten ausschließlich zu eigenen journalistisch-redaktionellen oder literarischen Zwecken erheben, verarbeiten oder nutzen. Dieser Auffassung folgte das Gericht nicht:

Bei der vom Kläger durch seinen Vorstand betriebenen Webseite handelt es sich, wie ein Blick auf den in der Satzung des Vereins beschriebenen Vereinszweck eindeutig zeigt, nicht um eine Tätigkeit im Pressewesen, sondern um eine Tätigkeit in der kommunalen Parteipolitik.

Das Berichten zu einem bestimmten politischen Thema auf der Homepage über eigene Aktivitäten sei für den Verein daher nicht Zweck, sondern nur das Mittel zum eigentlichen Zweck des politisch tätigen Vereins gewesen. Einer Verarbeitung von Daten zu ausschließlich journalistisch-redaktionellen Zwecken fand daher nicht statt.

Auch hier könnte man die Wertung des Gerichts zumindest kritisch hinterfragen. Die im Datenschutzrecht vorgesehene Privilegierung von Datenverarbeitungen für ausschließlich journalistische Zwecke ist nämlich durchaus nicht im Sinne klassischer Pressearbeit zu verstehen. So hat bereits der EuGH festgestellt (C-73/07), dass Handlungen als journalistische Tätigkeiten eingestuft werden können,

wenn sie zum Zweck haben, Informationen, Meinungen oder Ideen, mit welchem Übertragungsmittel auch immer, in der Öffentlichkeit zu verbreiten. Journalistische Tätigkeiten sind nicht Medienunternehmen vorbehalten und können mit der Absicht verbunden sein, Gewinn zu erzielen.

Der EuGH legt die das Medienprivileg also durchaus weit aus. Dies ändert freilich nichts an der Voraussetzung, die Datenverarbeitung ausschließlich zu einem journalistischen Zweck, wie etwa die Verbreitung von Meinungen, vorzunehmen.

Keine gesetzliche Erlaubnis
Damit war klar, dass die Datenverarbeitung vollumfänglich in den Anwendungsbereich des BDSG fiel. Nach § 4 Abs. 1 BDSG war somit eine gesetzliche Erlaubnis oder die Einwilligung der Betroffenen erforderlich. Eine Einwilligung lag freilich nicht vor. Auch § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG, wonach das Übermitteln personenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig ist, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt, konnte vorliegend nicht zu einer Rechtmäßigkeit der Verarbeitung führen.

Das Gericht verneinte bereits das Vorliegen eines Interesses des Vereins, den Namen und die Kontaktdaten der Betroffenen konkret zu benennen. Eine solche Einschätzung hängt freilich immer sehr stark von den Umständen des Einzelfalls ab. Vorliegend besaß die Betroffene ersichtlich keine sachbearbeitende oder sonstwie herausgehobene Funktion. Sie hatte lediglich Fachinformationen von der zuständigen Fachabteilung an den Verein weitergeleitet. Es bestehe schlicht kein Zusammenhang zwischen dem veröffentlichten Inhalt der E-Mails und der Person der Betroffenen.

Das Gericht stellt zum Schluss zudem fest, dass selbst für den Fall, dass ein berechtigtes Interesse des Vereins bestanden hätte, das schutzwürdige Interesse der Betroffenen vorliegend überwogen hätte. Die Begründung ähnelt ein wenig derjenigen, die wir aus dem bereits oben einmal zitierten Google-Urteil des EuGH kennen. Nach dem Gericht handelte es sich insofern um einen nicht ganz unerheblichen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen, deren Daten zudem gerade nicht allgemein zugänglich waren. Diese Feststellung gelte auch für die im öffentlichen Dienst tätigen Mitarbeiter, die ohne ein überwiegendes berechtigtes Interesse mit ihren personenbezogenen Daten nicht einfach im Internet benannt werden dürften. Der für den Verein relevante Verwaltungsvorgang als solcher ließe sich zudem problemlos und ohne sachlichen Informationsverlust auch ohne Nennung personenbezogener Daten darstellen. So stellt das Gericht letztendlich fest:

Zusammengefasst wäre bei einer Interessenabwägung daher dem Interesse der Beigeladenen, ihre personenbezogenen Daten nicht weltweit abrufbar im Internet veröffentlicht zu sehen, der Vorrang einzuräumen.

Fazit
In der Sache und auf der Grundlage der in diesem Einzelfall vorliegenden Umstände, ist das Urteil durchaus vertretbar. Insbesondere im Rahmen der Abwägung der Interessen der Beteiligten steckt jedoch oft ein gewisser Spielraum für Argumentationen, so dass ein Ergebnis kaum per se vorhersehbar erscheint.

Markenrecht: Schützt das Bankgeheimnis vor Ansprüchen des Rechteinhabers?

In Deutschland existiert kein (zumindest kein unmittelbar) gesetzlich festgeschriebenes Bankgeheimnis. Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind jedoch Bankinstitute unter Umständen berechtigt, in Zivilprozesse die Auskunft über bestimmt Informationen zu verweigern (den Bankinstituten steht ein Zeugnisverweigerungsrecht zu). Daher spricht man zumindest von einem „mittelbar“ existierenden Bankgeheimnis.
Doch wie verhält sich das Bankgeheimnis zu Rechtsansprüchen von Dritten, die diese gegenüber Kunden der Bank besitzen und durchsetzen möchten, dazu jedoch Gewissheit erlangen müssen, wer der Inhaber eines Bankkontos ist?

Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof (BGH) im Jahre 2013 dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Beantwortung vorgelegt (Rechtssache C-580/13). Hierüber hatte der Kollege Thomas Stadler in seinem Blog berichtet.

Worum geht es: Der exklusive Lizenzinhaber einer Marke (an dem Parfum „Davidoff Hot Water“) kaufte auf einer Internetauktionsplattform einen gefälschten Parfumflakon. Den Preis hierfür zahlte der Lizenzinhaber auf ein Bankkonto bei einer Sparkasse ein. Nachdem der Inhaber des Verkäuferkontos angab, nicht den in Rede stehenden Verkauf getätigt zu haben, wandte sich der Lizenzinhaber an die Sparkasse, um zu erfahren, wer denn hinter dem Bankkonto steckt. Damit machte der Lizenzinhaber einen gesetzlich in § 19 Abs. 2 MarkenG festgeschriebenen Auskunftsanspruch geltend, der wiederum auf Art. 8 der europäischen Richtlinie 2004/48 (PDF) beruht. Die Sparkasse weigerte sich, mit Verweis auf § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, die Auskunft zu erteilen.

Das Urteil des EuGH steht noch aus, jedoch hat nun der zuständige Generalanwalt am EuGH seine Stellungnahme abgegeben und seine Entscheidungsempfehlung ausgesprochen. Kurz gesagt: die vorbehaltlose Verweigerung der Auskunftserteilung mit Verweis auf das Bankgeheimnis ist ohne eine gerichtliche Prüfung nicht mit EU-Recht vereinbar.

Art. 8 RL 2004/48 sieht vor, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, „dass die zuständigen Gerichte im Zusammenhang mit einem Verfahren wegen Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums auf einen begründeten und die Verhältnismäßigkeit wahrenden Antrag des Klägers hin anordnen können, dass Auskünfte über den Ursprung und die Vertriebswege von Waren oder Dienstleistungen, die ein Recht des geistigen Eigentums verletzen, von dem Verletzer und/oder jeder anderen Person erteilt werden“. Diese Auskunft erstreckt sich auch auf Namen und Adresse der Vertreiber und Verkaufsstellen.

Nach Ansicht des Generalanwalts hat die Weigerung der Auskunftserteilung durch die Sparkasse die Einschränkung von zwei europäischen Grundrechten zur Folge: das Recht auf geistiges Eigentum (Art. 17 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) und das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf nach Art. 47 der Charta, welches gerade ein notwendiges Instrument zum Schutz des ersteren Grundrechts darstellt. Auf Seiten des Bankinstituts stehe hingegen das Recht der Bankkunden auf Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 der Charta), welches die Bank durch das Bankgeheimnis zumindest mittelbar zu schätzen versuche.

Art. 52 Abs. 1 der Charta enthält die Voraussetzungen, unter denen die Einschränkung eines Grundrechts rechtmäßig erfolgen kann. Die Grundrechtseinschränkung muss gesetzlich vorgesehen sein, den Wesensgehalt der betroffenen Rechte und Freiheiten achten und schließlich geeignet und erforderlich sein, um die verfolgte Zielsetzung zu erreichen, sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

Art. 52 Abs. 1 der Charta bestimmt außerdem, dass die Grundrechtseinschränkung den „Wesensgehalt“ des oder der betroffenen Grundrechte achten muss. Hier bestehen für den Generalanwalt „die größten Zweifel“ vor allem hinsichtlich des Rechts des Lizenznehmers auf einen wirksamen Rechtsbehelf.

Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes, den die Lizenznehmerin der verletzten Marke verlangt, scheint in Deutschland unter Umständen wie im vorliegenden Fall ausschließlich davon abzuhängen, dass das Bankinstitut, von dem die Auskunft begehrt wird und das vertraglich gegenüber seinen Kunden zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, aus welchem Grund auch immer darauf verzichtet, vom Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO Gebrauch zu machen.

Des Weiteren prüft der Generalanwalt, ob es unter den Umständen des vorliegenden Falles geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist, den Lizenznehmer unter Hinweis auf das Bankgeheimnis die Ausübung seines Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf zu versagen.

Von besonderer Bedeutung ist für den Generalanwalt die Frage, ob die Einschränkung der Grundrechte erforderlich ist. Die Einschränkung der Grundrechte sei hier nur dann erforderlich, wenn der verfolgte Zweck (Schutz der Kundendaten durch die Bank) nicht auch durch eine Maßnahme erreicht werden kann, die diese Rechte in geringerem Maß einschränkt. Insoweit müsse nach dem Generalanwalt geprüft werden, ob die Daten, die von der Sparkasse verlangt werden, möglicherweise auf einem anderen Weg oder aus einer anderen Quelle als über das Bankinstitut erlangt werden können. In jedem Fall müsse das nationale Gericht im Rahmen dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung alle betroffenen Grundrechte berücksichtigen und in der Folge eine Abwägung kollidierender Grundrechte vornehmen.

Gutachten des Europäischen Parlaments: Voraussetzungen für eine zulässige Vorratsdatenspeicherung

Wie geht es weiter mit einer Vorratsdatenspeicherung in Deutschland? Welche Möglichkeiten bestehen für den nationalen Gesetzgeber, neue Gesetze zu erlassen, nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) im April 2014 die EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung für unwirksam erklärt hat (C 293/12)? Ist eine nationale „VDS“ überhaupt möglich?

Antworten auf einige dieser Fragen versucht ein Gutachten des juristischen Dienstes des Europäischen Parlaments aus dem Dezember 2014 (PDF) zu geben. Das Gutachten wurde aufgrund von mehreren Fragen des Ausschusses für Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres (LIBE) verfasst. Das Gutachten hat einen Umfang von 27 Seiten und soll hier nicht in Gänze besprochen werden. Nachfolgend nur zu einigen, gerade aus der Sicht des deutschen Gesetzgebers relevanten, Aussagen.

Vorschriften zur Speicherung von Daten bei der Nutzung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste auf Vorrat fallen in den Anwendungsbereich von Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58/EG (in der Fassung der RL 2009/136/EG, PDF) und müssen zunächst die gesetzlichen Vorgaben dieser Vorschrift erfüllen. Ein durch gesetzliche Vorschriften zur Speicherung von Daten stattfindender Eingriff in die Rechte der Betroffenen ist danach dann erlaubt,

sofern eine solche Beschränkung gemäß Artikel 13 Absatz 1 der Richtlinie 95/46/EG für die nationale Sicherheit, (d. h. die Sicherheit des Staates), die Landesverteidigung, die öffentliche Sicherheit sowie die Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten oder des unzulässigen Gebrauchs von elektronischen Kommunikationssystemen in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, angemessen und verhältnismäßig ist.

Zudem setzen nationale Vorschriften, die sich auf die Erlaubnis des Art. 15 Abs. 1 der RL 2002/58/EG stützen, europäisches Recht um. Als Folge müssen sich die nationalen Regelungen an den Vorgaben der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-Charta, PDF) messen lassen. Insbesondere Art. 7 (Achtung des Privat- und Familienlebens) und 8 (Schutz personenbezogener Daten) sowie Art. 52 Abs. 1 (Tragweite und Auslegung der Rechte und Grundsätze) der EU-Charta sind insofern durch den nationalen Gesetzgeber zu beachten. Bei der Auslegung dieser Artikel ist dann auch das Urteil des EuGH zur Unwirksamkeit der Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung und sind die konkreten Vorgaben des Gerichtshofs zu beachten. Hierzu gehören insbesondere:

  • klare und präzise Regeln für die Tragweite und die Anwendung der fraglichen Maßnahme vorsehen und
  • Mindestanforderungen aufstellen, so dass die Personen, deren Daten auf Vorrat gespeichert wurden, über ausreichende Garantien verfügen, die einen wirksamen Schutz ihrer personenbezogenen Daten vor Missbrauchsrisiken sowie vor jedem unberechtigten Zugang zu diesen Daten und jeder unberechtigten Nutzung ermöglichen und
  • Bestimmungen zu entwickeln, die zu gewährleisten vermögen, dass sich der Eingriff tatsächlich auf das absolut Notwendige beschränkt.

Das Gutachten des juristischen Dienstes geht jedoch nicht davon aus, dass nationale Regelungen zur Vorrastdatenspeicherung per se unzulässig wären. Die Verfasser gehen ausdrücklich davon aus, dass bestehende Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung durchaus beibehalten werden können, wenn sie denn die Vorgaben der jeweiligen europäischen Richtlinie und der EU-Charta (unter Berücksichtigung der Auslegung durch den EuGH) erfüllen.

Das Gutachten geht zudem auf die Frage ein, inwieweit das Urteil sowohl bestehende internationale Abkommen zum Datenaustausch oder zur Datenspeicherung berührt und wie die Vorgaben des EuGH bei sich derzeit in Verhandlung befindenden Gesetzesvorhaben (Stichwort „Fluggastdaten“) zu berücksichtigen sind. Das Gutachten ist durchaus lesenswert und zeigt außerdem interessante Parallelen zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auf.

Abmahnung bei Datenschutzverstößen: Bundesrat nimmt Stellung und will noch mehr (Update)

Am 4. Februar 2015 hat das Bundeskabinett den Entwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts (PDF) beschlossen. Ich berichtete hierzu im Blog. Im Rahmen des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens, hat sich nun auch der Bundesrat mit dem Gesetzesentwurf zu befassen und wird auf seiner nächsten Sitzung am 27. März 2015 über die eigenen Empfehlungen hierzu beraten.

Die Empfehlungen des federführenden Rechtsausschusses, des Ausschusses für Agrarpolitik und Verbraucherschutz, des Ausschuss für Innere Angelegenheiten und des Wirtschaftsausschusses wurden nun veröffentlicht (BR-Drs. 55/1/15, PDF) und bergen einige Überraschungen. Das Dokument enthält die Vorschläge jedes Ausschusses und es werden nicht alle dort aufgeführten Vorschläge in die finale Stellungnahme des Bundesrates aufgenommen, da sich die Vorschläge teilweise auch ausschließen. Dennoch möchte ich nachfolgend auf einige der Empfehlungen der Ausschüsse eingehen, gerade weil auch völlig neue Vorschläge gemacht werden.

Kein genereller Anspruch auf Beseitigung
Der Wirtschaftsausschuss gibt zu bedenken (Ziff. 5), dass bislang kein Bedarf für einen Beseitigungsanspruch im Unterlassungsklagengesetz (UKlag) gesehen wurde und dieser nun im Rahmen des Gesetzesentwurfs neu eingeführt werden soll. Sollte der Beseitigungsanspruch generell und nicht nur spezifisch für Verstöße gegen das Datenschutzrecht eingeführt werden, bestünde vielmehr die Gefahr, dass die Unternehmen in diesem Bereich weitgehenden Forderungen ausgesetzt werden, deren finanzieller und organisatorischer Aufwand in keinem Verhältnis zu der begangenen Verletzung des Verbraucherschutzes stünden.

Erweiterung des Verletzungstatbestandes in § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG
Der Ausschuss für Agrarpolitik und Verbraucherschutz schlägt vor (Ziff. 6), den Wortlaut der vorgeschlagenen Nr. 11 auf jenen des ursprünglichen Referentenentwurfs zu ändern und damit zu erweitern. Es soll dann heißen:

11. die Vorschriften, die für die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer gelten.

Dem Ausschuss für Verbraucherschutz ist dabei ein Dorn im Auge, dass der Gesetzesentwurf der Bundesregierung den Anwendungsbereich der Nr. 11 grundsätzlich auf Vorschriften beschränkt, „welche die Zulässigkeit regeln“. Zur Begründung führt der Ausschuss aus, dass insbesondere Verstöße gegen die Rechte der betroffenen Verbraucherinnen und Verbraucher auf Benachrichtigung, Auskunft, Berichtigung, Löschung oder Sperrung nach den §§ 33, 34 und 35 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) erfasst werden sollten. Auch die Beschränkung der vorgeschlagenen Nr. 11 auf Datenverarbeitungen zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens einer Auskunftei, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken kritisiert der Ausschuss.

Im Ergebnis strebt man hier also erneut jene unbestimmte Ausweitung der Vorschrift an, die bereits nach Veröffentlichung des Referentenentwurfs kritisiert und im Gesetzesentwurf folgerichtig nicht übernommen wurde.

Dieser Vorschlag des Ausschusses für Verbraucherschutz konkurriert mit einem Vorschlag des Ausschuss für Wirtschaft (Ziff. 7), der darum bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, wie die datenschutzrechtlichen Vorschriften, die für eine Verbandsklage in Betracht kommen sollen, konkretisiert und weiter eingegrenzt werden können. Der im Gesetzesentwurf verwendete Begriff der “vergleichbaren kommerziellen Zwecke” erscheint nämlich zu weitgehend. Denn haben Unternehmen Kontakt mit Verbrauchern, ist eigentlich per se von einer kommerziellen Verarbeitung von Daten auszugehen. Wäre dann also praktisch jede Datenverarbeitung eines Unternehmens mit Bezug zu einem Verbraucher eine solche für „vergleichbare kommerzielle Zwecke“? Der Anwendungsbereich ist für den Wirtschaftsausschuss damit unklar und stellt für die Unternehmen eine Rechtsunsicherheit dar.

Gefahr paralleler Rechtstreitigkeiten durch Verbraucherverbände und Datenschutzbehörden
Der Innen- als auch der Wirtschaftsausschuss (Ziff. 11) möchten im weiteren Gesetzgebungsverfahren die Pflicht für Gerichte zur Anhörung der zuständigen Datenschutzbehörde um eine Verpflichtung der anspruchsberechtigten Stellen ergänzen. Danach soll die zuständige Datenschutzaufsichtsbehörde bereits vor außergerichtlicher Geltendmachung oder vor Klageerhebung unterrichtet und angehört werden. Die Datenschutzbehörden besitzen schließ0lich auch einen gesetzlichen Beratungsauftrag, auch für Unternehmen (§ 38 Abs. 1 S. 2 BDSG). Dieser Beratungsauftrag sowie das Vertrauen von Unternehmen in die Verbindlichkeit von Aussagen der Datenschutzaufsichtsbehörden würden nach Ansicht der beiden Ausschüsse erheblich geschwächt, wenn Aufsichtsbehörden bei ihrer Beratungstätigkeit keine Kenntnis von etwaigen durch die Verbände eingeleiteten, gleich gelagerten Parallelverfahren hätten.

Neu: Einführung eines allgemeinen Koppelungsverbots im BDSG
Sowohl der Rechtsausschuss als auch der Innenausschuss (Ziff. 12) schlagen völlig unabhängig von dem ursprünglichen Gesetzesentwurf eine Anpassung des § 28 Abs. 3b BDSG vor. Es soll ein allgemeines Koppelungsverbots im Datenschutzrecht eingeführt werden. Derzeit sieht § 28 Abs. 3b BDSG noch vor, dass die verantwortliche Stelle den Abschluss eines Vertrags nicht von einer Einwilligung des Betroffenen abhängig machen darf, wenn dem Betroffenen ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen ohne die Einwilligung nicht oder nicht in zumutbarer Weise möglich ist.

Der letzte Teil des Satzes soll nun jedoch gestrichen werden: „Die verantwortliche Stelle darf den Abschluss eines Vertrags nicht von einer Einwilligung des Betroffenen nach Absatz 3 Satz 1 abhängig machen.”

Die mit diesem Vorschlag für die Einführung eines allgemeinen Koppelungsverbots verbundene Einschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit der Unternehmen erscheint für die Ausschüsse gerechtfertigt. Der Vorschlag zur entsprechenden Anpassung des BDSG ist jedoch nicht neu. Bereits im Rahmen der letzten BDSG-Novelle wurde ein solches allgemeines Kopplungsverbot durch den Bundesrat vorgeschlagen (BR-Drs. 4/09), jedoch am Ende nicht in das Gesetz aufgenommen.

Neu: Auskunftsrecht für Betroffene von Persönlichkeitsrechtsverletzungen
Der Rechtsausschuss schlägt zudem apart von den Anpassungen des Gesetzesentwurfs vor (Ziff. 15), dass im weiteren Gesetzgebungsverfahren geprüft werden möge, ob zur Umsetzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 1. Juli 2014 (Az. VI ZR 345/13) eine Ermächtigungsgrundlage geschaffen werden sollte, aufgrund derer ein von einer im Internet begangenen Persönlichkeitsrechtsverletzung Betroffener gegenüber dem Telemediendienstanbieter Auskünfte über die Nutzerdaten des Persönlichkeitsrechtsverletzers erlangen kann. Der BGH hatte in diesem Urteil entschieden, dass ein Geschädigter mangels datenschutzrechtlicher Ermächtigungsgrundlage im Sinne des § 12 Abs. 2 TMG keinen Anspruch gegenüber einem Online-Bewertungsportal auf Auskunft über Namen und Anschrift desjenigen Nutzers habe, der in dem Portal unwahre und damit unzulässige Tatsachenbehauptungen über ihn aufstellt (hierzu der Kollege Thomas Stadler in seinem Blog). Der Portalbetreiber als Dienstanbieter i. S. d. TMG ist nach der Rechtsprechung daher nicht befugt, ohne die Einwilligung des Nutzers Auskünfte über dessen personenbezogene Daten zu erteilen. Für den Rechtsausschuss ist das Fehlen des Auskunftsanspruchs bedenklich und stellt eine Regelungslücke dar, welche durch den Gesetzgeber geschlossen werden muss.

Fazit
Die Ausschüsse im Bundesrat scheinen den Gesetzesentwurf genutzt zu haben, um nicht nur an dem Entwurf selbst inhaltlich Anpassungen vorzuschlagen, sondern auch noch weitere datenschutzrechtliche Themen, die eventuell schon etwas länger auf der gesetzgeberischen To-Do-Liste stehen, in das Gesetzgebungsverfahren einzuführen. Ob ein solches Vorgehen, unabhängig von der inhaltlichen Diskussion, in jeder Hinsicht begrüßenswert erscheint, mag man positiv oder negativ beantworten. Innenminister de Maizère hat erst letzte Woche angekündigt, dass man die Verhandlungen zur europäischen Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) bis Juni im Rat abschließen möchte, um dann die Verhandlungen mit dem Parlament und der Kommission aufzunehmen. Wenn dann etwa im Jahre 2015 die Datenschutz-Grundverordnung verbindliches Recht in Europa wird, so müssen sich deutsche Regelungen zum Datenschutz an diesen Vorgaben messen lassen und werden aufgrund des Vorrangs des EU-Rechts im Zweifel unwirksam sein. Auch in der DS-GVO soll es etwa Vorgaben für ein Verbandsklagerecht von Verbraucherorganisationen geben. Die genauen Voraussetzungen und die Reichweite des Klagerechts ist derzeit aber noch umstritten. Bestehende deutsche Regelungen, die nun auf die schnelle noch ins Gesetz gegossen werden, würden dann jedoch ihre Wirksamkeit verlieren. Man würde also gesetzliche Vorgaben mit bereits jetzt bekannter Haltbarkeit schaffen. Der Sinn hinter einem solchen Vorgehen erschließt sich mir nicht unbedingt.

Update vom 27.3.2015:
Heute hat der Bundesrat über die oben erwähnten Ausschussempfehlungen abgestimmt. In der angenommenen Stellungnahme des Bundesrates (BR-Drs. 55/15(B)) sind die von mir oben angesprochenen Änderungswünsche, insbesondere die “Rückkehr” zum Referentenentuwrf, das Kopplungsverbot und der Vorschlag zur Einführung eines Auskunftsanspruchs im TMG, enthalten. Es bleibt abzuwarten, wie und ob die vom Bundesrat vorgeschlagenen Änderungen im weiteren Gesetzgebungsverfahren Bestand haben werden.

Berliner Datenschutzbeauftragter: Safe Harbor am Ende?

Am 28. Januar 2015 wurde der 9. Europäische Datenschutztag gefeiert. Die deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden nahmen dies bei der von Ihnen gemeinsam in Berlin initiieren Veranstaltung zum Anlass, um zuvor auf einer Pressekonferenz Kritik an der derzeitigen Praxis von Datentransfers in die USA zu üben (vgl. die Meldung bei heise online).

Nach Auffassung der deutschen Behörden können Datenübermittlungen in die USA nicht mehr ohne weiteres auf das bestehende Instrument „Safe Harbor“ gestützt werden. Hierbei handelt es sich um eine Entscheidung der Europäischen Kommission, die Unternehmen, welche sich einem freiwilligen Selbstzertifizierungssystem unterwerfen, ein angemessenes Datenschutzniveau bescheinigt und damit auch Übermittlungen personenbezogener Daten an diese Unternehmen aus der Europäischen Union gestattet (zu Safe Harbor hatte ich bereits früher einmal gebloggt).

Die deutschen Behörden haben nach der Safe Harbor Entscheidung unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis, einzelne Datenübermittlungen in die USA zu untersagen, insbesondere wenn die Vorgaben der Entscheidung systematisch verletzt werden würden. Aus Sicht der deutschen Aufsichtsbehörden sind die Voraussetzungen derzeit erfüllt. Aus diesem Grund wurden in Berlin und Bremen auch entsprechende Verwaltungsverfahren eingeleitet, die konkrete und laufende Datenübermittlungen unterbinden sollen. Diese laufen gegenwärtig noch und sind nicht abgeschlossen.

Der Berliner Datenschutzbeauftragte, Dr. Dix, hat im Rahmen der Veranstaltung am 28. Januar 2015 in Berlin einen Vortrag zum gegenwärtigen Stand von Safe Harbor aus Sicht der Aufsichtsbehörden gehalten. Dieser Vortrag ist nun kostenlos abrufbar (PDF) und durchaus interessant zu lesen, auch wenn man freilich nicht jeder in dem Beitrag vertretenen Ansichten folgen muss.

Wie es mit Safe Harbor weitergeht, bleibt abzuwarten. Das Vorabentscheidungsersuchen des irischen High Court an den EuGH im Verfahren zwischen Max Schrems und der irischen Datenschutzbehörde, dürfte die nächste wichtige Wegmarke darstellen.

Verbandsklagerecht bei Datenschutzverstößen: Geplante Änderungen und offene Fragen

Gestern hat das Bundeskabinett den Entwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts (PDF) beschlossen. Nach der Gesetzesbegründung soll durch eine geplante Neuregelung des § 2 Abs. 2 UKlaG ausdrücklich geregelt werden, dass datenschutzrechtliche Vorschriften, welche die Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens von Auskunfteien, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken regeln, Verbraucherschutzgesetze im Sinne des § 2 Abs. 1 UKlaG sind (neuer § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG-E). Als Folge können dann anspruchsberechtigte Stellen (§ 3 UKlaG), wie etwa Verbraucherschutzverbände, Unterlassungs- und (ebenfalls neu geplant) Beseitigungsansprüche gegen Unternehmen geltend machen, die gegen Datenschutzvorschriften verstoßen, welche eine Datenverarbeitung zu oben benannten Zwecken regeln.

Zwei wichtige Änderungen
Einen ersten Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz hatte ich hier im Blog bereits im Juni 2014 veröffentlicht und umfassend besprochen.

Der nun verabschiedete Entwurf ist vor allem in zwei Punkten angepasst worden:

  • Die datenschutzrechtlichen Vorschriften, gegen die verstoßen werden muss, um anspruchsberechtigten Stellen eine Klagemöglichkeit zu eröffnen, wurden thematisch eingeschränkt. Ob diese Beschränkung ausreicht bzw. wie diese Beschränkung grundsätzlich zu beurteilen ist, kann man noch einmal vertiefter erörtern. Gerade der Begriff „zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken“ dürfte aufgrund seiner Unschärfe in der Praxis auf erhebliche Anwendungsschwierigkeiten stoßen.
  • Zudem soll ein neuer § 12a UKlaG-E eingeführt werden, der die Beteiligung der zuständigen Landesdatenschutzbehörden sicherstellen soll. Das Gericht hat nach dem Entwurf vor einer Entscheidung in einem Verfahren über einen Anspruch nach § 2 UKlaG, das eine Zuwiderhandlung gegen ein Verbraucherschutzgesetz nach § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG-E zum Gegenstand hat, die zuständige inländische Datenschutzbehörde zu hören.

Konformität mit Europarecht
Ich möchte mich nachfolgend noch kurz einer möglichen Europarechtswidrigkeit des Gesetzesentwurfs widmen. Bereits in meinem Beitrag zu dem ersten Entwurf, habe ich hier Probleme mit der Vereinbarkeit europäischen Rechts gesehen. Die Begründung zum neuen Gesetzesentwurf sieht diesen mit europäischem Recht vereinbar. Insbesondere weißt die Gesetzesbegründung darauf hin, dass mit Blick auf die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG der Europäische Gerichtshof zwar grundsätzlich von einer vollständigen Harmonisierung ausgehe. Dies beziehe sich allerdings nur auf das materielle Datenschutzrecht und nicht auf die Rechtsbehelfe und Sanktionen (Kapitel III). Der deutsche Gesetzgeber sieht konkret Kapitel III der Richtlinie 95/46/EG als nicht abschließend an. Die Mitgliedstaaten könnten daneben auch noch weitere Rechtsbehelfe zur Durchsetzung des Datenschutzrechts, insbesondere auch Verbandsklagen vorsehen.

Ob diese Ansicht zutreffend ist, möchte ich zumindest hinterfragen. So hat der Europäische Gerichtshof nämlich gerade mit Blick auf die benannten „Rechte“ und damit auch Rechtsbehelfe (also Instrumente, um diese Rechte durchzusetzen) ausdrücklich entscheiden (Urt. v. 6.11.2003, C-101/01, Rz. 95):

Wie sich insbesondere aus ihrer achten Begründungserwägung ergibt, bezweckt die Richtlinie 95/46, hinsichtlich der Rechte und Freiheiten von Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten in allen Mitgliedstaaten ein gleichwertiges Schutzniveau herzustellen. (Hervorhebung durch mich)

Und weiter geht der EuGH darauf ein, dass Mitgliedstaaten durchaus in bestimmten Bereichen die Möglichkeit besitzen, besondere Regelungen zu schaffen. Jedoch stellt er auch klar (Rz. 97):

Von diesen Möglichkeiten muss aber in der in der Richtlinie 95/46 vorgesehenen Art und Weise und im Einklang mit ihrem Ziel Gebrauch gemacht werden“

Für mich jedoch besonders relevant in Bezug auf die Frage der Europarechtskonformität der geplanten Übertragung von Klagemöglichkeiten auf Verbände ist Art. 28 Abs. 4 DS-RL. Danach kann sich jede Person oder ein sie vertretender Verband zum Schutz der die Person betreffenden Rechte und Freiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten an jede Kontrollstelle mit einer Eingabe wenden (Hervorhebung durch den Autor). Verbände, die betroffene Personen vertreten, können sich also an die Datenschutzbehörden wenden. Dieses Recht steht auch den Betroffenen selbst zu.

Und die Datenschutzrichtlinie sieht eben eine solche Möglichkeit für Mitgliedstaaten nicht vor. Nach Art. 22 Richtlinie 95/46/EG haben Betroffene auch das Recht, bei der Verletzung der Rechte, die ihnen durch die für die betreffende Verarbeitung geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften garantiert sind, bei Gericht einen Rechtsbehelf einzulegen. Der Verband oder eine Vertretung der Betroffenen ist in diesem Zusammenhang in der Richtlinie 95/46/EG aber gerade nicht aufgeführt und die Möglichkeit für Mitgliedstaaten, ein Verbandsklagerecht zu schaffen, ist nicht vorgesehen. Dass eine solche Möglichkeit über die Vorgaben der Richtlinie 95/46/EG hinausgeht, kann man meines Erachtens auch daraus ableiten, dass Art. 28 Abs. 4 Richtlinie 95/46/EG die Verbände ausdrücklich anspricht und ihre Tätigkeit regelt. Danach kann sich jede Person oder ein sie vertretender Verband sich zum Schutz der die Person betreffenden Rechte und Freiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten an jede Kontrollstelle mit einer Eingabe wenden. Der Richtliniengeber hat also gerade nur einen Fall der Beteiligung von Verbänden geregelt und zwar jenen, dass diese Betroffene gegenüber einer Behörde vertreten. Nicht jedoch gegenüber einem Gericht.

Fazit
Man wird abwarten müssen, wie der Gesetzentwurf im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren noch angepasst wird. Meines Erachtens bestehen jedoch nicht unbegründete Bedenken, dass hier eine Kollision mit europäischen Vorgaben existiert. Vielleicht muss diese Frage am Ende auch der Europäische Gerichtshof selbst entscheiden. Die Thematik an sich wird uns jedoch weiter beschäftigen, da die geplante Datenschutz-Grundverordnung ein Verbandsklagerecht vorsieht.

IT-Sicherheitsgesetz: Bundesrat übt Kritik und sieht Gefahr der Vorratsdatenspeicherung

Im Dezember 2014 hat die Bundesregierung den Entwurf für das sog. IT-Sicherheitsgesetz beschlossen. Der Gesetzesentwurf (PDF) sieht vor allem Änderungen im BSI-Gesetz vor und möchte den Betreibern „kritischer Infrastrukturen“ gewisse Pflichten zum Schutz der informationstechnischen Systeme auferlegen. In diesem Zuge werden jedoch auch Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes (TKG) und des Telemediengesetzes (TMG) geändert. Zu den möglichen Änderungen für Webseitenbetreiber hatte ich bereits einen Beitrag geschrieben.

Nun hat der für das IT-Sicherheitsgesetz im Bundesrat federführend zuständige Ausschuss für Innere Angelegenheiten seine Empfehlungen zu möglichen Anpassungen des Gesetzesentwurfs vorgelegt (PDF).

Präzisierung für mehr Rechtssicherheit
Laut der Beschlussempfehlung begrüßt der Bundesrat die „Initiative der Bundesregierung zur Verbesserung der IT-Sicherheit von Unternehmen und zum verstärkten Schutz der Bürgerinnen und Bürger im Internet“. Jedoch sieht die Empfehlung des Ausschusses auch vor, dass der Bundesrat im weiteren Gesetzgebungsverfahren dafür Sorge tragen soll, dass zur Schaffung von Planungs- und auch Rechtssicherheit eine weitere Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen erfolgt. Laut der Empfehlung gilt dies vor allem für die Begriffe „Kritische Infrastrukturen“, die Definition der Meldeschwelle für Telekommunikationsunternehmen und den Begriff „Stand der Technik“. Gerade eine Einstufung als Betreiber einer kritischen Infrastruktur könne nämlich gravierend wirtschaftliche Folgen nach sich ziehen.

Regelungen zum Schutz der Meldedaten

Zudem sieht die Empfehlung vor, dass der Bundesrat darauf achten möge, „dass eindeutige und transparente Regelungen getroffen werden, die einen angemessenen Schutz und eine sinnvolle Verwendung der umfangreichen Datenmengen sicherstellen“, die das BSI aufgrund der vorgesehenen Meldepflicht erhält. Laut der vorgeschlagenen Begründung des Ausschusses zu seiner Empfehlung beantwortet der Gesetzentwurf nicht die Frage, wie das BSI mit diesen Datenmengen in Zukunft umgehen will.

Gefahr der Vorratsdatenspeicherung
Nach dem im Gesetzentwurf vorgeschlagenen § 100 Abs. 1 TKG-E sollen Telekommunikationsanbieter die gesetzliche Erlaubnis erhalten, Nutzungsdaten „zum Erkennen, Eingrenzen und Beseitigen von Störungen sowie von Missbrauch seiner für Zwecke seines Telemedienangebots genutzten technischen Einrichtungen“ zu erheben und zu verwenden. Der federführende Ausschuss ist hier in seiner Empfehlung klar:

Bei der damit eingeführten Speicherbefugnis handelt es sich im Kern um eine weitreichende Vorratsdatenspeicherung, für die unter anderem das Bundesverfassungsgericht und der Europäische Gerichtshof enge Grenzen gesetzt haben.

(Hervorhebung durch mich)

Der Ausschuss erkennt in dieser Möglichkeit der Speicherung von Nutzungsdaten jedoch keine Verbesserung der Informationssicherheit. Vielmehr geht er davon aus, dass die Speicherung

zu einer weiteren Gefahrenquelle werden

könnte.