Zum Like-Button Urteil in Düsseldorf: Wer ist denn nun für was verantwortlich?

Heute hat das Landgericht Düsseldorf in einem Verfahren zwischen der Verbraucherzentrale NRW und dem Unternehmen Fashion ID ein Urteil (pdf) zu datenschutzrechtlichen Fragen rund um den Facebook Like-Button gefällt (Az 12 O 151/15). Im Ergebnis wurde die Klage der Verbraucherschützer in weiten Teilen für begründet erachtet. Nachfolgend möchte ich kurz auf einige Aspekte des Urteils, teilweise auch kritisch, eingehen.

Das Unternehmen hatte auf seiner Webseite das bekannte Social Plugin eingebunden und hierauf in seiner Datenschutzerklärung, die über einen Link erreichbar war, hingewiesen. Zudem wurde dort darauf aufmerksam gemacht, dass Daten an Facebook übertragen werden und auf die Datenschutzerklärung von Facebook hingewiesen.

Personenbezug von IP-Adressen

Im Tatbestand führt das Gericht zunächst aus, dass es vorliegend um sog. Dynamische IP-Adressen geht. Nur dem jeweiligen Telekommunikationsunternehmen als Anbieter des Internetzugangs sei es möglich, Auskunft darüber zu erteilen, welchem Anschlussnehmer eine IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeordnet war.  Zudem geht das Gericht davon aus, dass beim Aufruf einer Webseite, die den Like-Button integriert hat, mindestens die IP-Adresse und der String des vom Webseitenbesucher genutzten Browsers an Facebook übermittelt werden.

Wichtig ist die Feststellung des Gerichts, dass diese Daten nicht vom Server des Webseitenbetreibers, sondern von dem Endgerät des Nutzers direkt an Facebook übermittelt werden.

In seinen Urteilsgründen geht das Gericht weiter davon aus, dass es Facebook zumindest mit Blick auf registrierte Mitglieder (seien diese ein- oder ausgeloggt, wenn sie die Webseite von Fashion ID besuchen) möglich sei, dieser IP-Adresse und anderen Informationen ein Mitglied zuzuordnen. Für Facebook handelt es sich also bei jenen Informationen, die über den Like-Button erhoben werden, um personenbezogene Daten.

Doch macht das Gericht hier nicht Halt, sondern geht, der sog. absoluten Theorie des Personenbezugs folgend, davon aus, dass damit die IP-Adresse auch für Fashion ID ein personenbezogenes Datum darstelle. Die Übermittlung der IP-Adresse stelle daher eine Übermittlung personenbezogener Daten dar.

Interessanterweise spricht das Gericht hier ausdrücklich von einer „Übermittlung“, obwohl zuvor festgestellt wurde, dass diese Übermittlung nicht, zumindest nicht technisch, durch den Webseitenbetreiber vorgenommen wird, sondern direkt zwischen dem Nutzer und Facebook erfolgt.

Webseitenbetreiber als datenschutzrechtlich verantwortliche Stelle

Danach stellt das Gericht fest, dass Fashion ID eine verantwortliche Stelle nach § 3 Abs. 7 BDSG ist. Es fragt sich jedoch: für was? Bzw. für welche konkreten Datenerhebungs-, – verarbeitungs- oder –nutzungsvorgänge?

Nach Auffassung des Gerichts ist der Begriff der „verantwortlichen Stelle“ weit auszulegen und der Webseitenbetreiber „beschafft“ personenbezogene Daten. Damit liegt eine datenschutzrechtlich relevante Erhebung (§ 3 Abs. 3 BDSG) vor. Diese Feststellung ist meines Erachtens von besonderer Relevanz für das weitere Studium des Urteils. Unter anderem auch deshalb, da später auf andere Verarbeitungsphasen abgestellt wird, was doch irritiert. Und zum anderen deshalb, weil ich eine datenschutzrechtliche Einwilligung konkret auf einen bestimmten Umgang mit personenbezogenen Daten beschränken muss. Unternehmen sollten also als Ergebnis zumindest wissen müssen, für welche Phase der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sie, nach Auffassung des LG Düsseldorf, verantwortlich sind.

Schon im nächsten Satz führt das Gericht darüberhinausgehend aus, dass das Unternehmen durch die Einbindung des Plugins die „Datenerhebung und spätere Verwendung der Daten“ durch Facebook ermögliche.

Zwei Kritikpunkte: Die „Ermöglichung“ einer Datenverarbeitung ist nicht von der Definition der verantwortlichen Stelle (§ 3 Abs. 7 BDGS) umfasst. Zudem scheint nun hier doch eine Datenerhebung durch Facebook im Raum zu stehen, obwohl zuvor die Erhebung durch den Webseitenbetreiber festgestellt wurde.

In einem weiteren Satz geht das Gericht dann davon aus, dass Fashion ID durch das Einbinden des Plugins an der unmittelbar „an der Erhebung durch Facebook“ mitwirke. Geht das Gericht also nun von einer alleinigen Verantwortlichkeit für die Erhebung, einer Mitverantwortlichkeit oder aber einer Verantwortlichkeit von Facebook aus? Dies wird leider nicht deutlich.

Das LG Düsseldorf urteilt weiter, dass die „Erhebung der Daten zu deren Verwendung“ im „eigenen Tätigkeits- und Haftungsbereich“ des Unternehmens stattfinde. Auch hieraus ergibt sich meines Erachtens nicht klar, für welchen Vorgang das Unternehmen nun datenschutzrechtlich verantwortlich sein soll.

Dass Fashion ID keinen Einfluss auf die Verarbeitung der Daten hat, lässt das LG Düsseldorf nicht als Gegenargument gelten. Denn, so das Gericht, der „Vorgang“ wird durch die Einbindung des Codes in die eigene Webseite initiiert.

Rechtsgrundlage der … ja, was eigentlich?

Im nächsten Prüfungspunkt geht das Gericht auf die Frage der Zulässigkeit der „Datenübermittlung“ ein. Spätestens hier stellt sich mir die Frage, wie man nun auf die Phase der Übermittlung kommt, denn zuvor wurde noch über die „Erhebung“ diskutiert. Zudem möchte man fragen: welche Übermittlung? Vom Nutzer an Facebook?

Aus Sicht des LG Düsseldorf ist diese Datenübermittlung auf jeden Fall nicht auf § 15 TMG zu stützen. Denn die Datenübermittlung ist für den Betrieb der Webseite nicht erforderlich.

Danach prüft das Gericht eine „Datennutzung“, die nicht auf eine Einwilligung der Besucher gestützt werden könne. Hierunter scheint das LG Düsseldorf die Erhebung der Daten durch Fashion ID zu fassen.

Das Gericht erläutert nachfolgend die Anforderungen an eine Einwilligung nach § 13 Abs. 2 TMG. Nach Auffassung des Gerichts ist u.a. das Setzen eines Häckchens in einer Checkbox erforderlich, damit die Einwilligung eindeutig erteilt wird. Andere Gerichte, wie etwa das OLG Frankfurt am Main (hierzu mein Beitrag), sehen dies anders und lassen etwa für Cookies zu Werbezwecken ein opt-out als Form der Einwilligung ausreichen.

Ein Kommentar hierzu: wenn die Verbraucherzentrale NRW und das LG Düsseldorf für die Einbindung des normalen Like-Buttons tatsächlich eine Einwilligung nach § 13 Abs. 2 TMG fordern, frage ich mich, wie Webseitenbetreiber die übrigen Voraussetzungen der Norm erfüllen sollen. Gerade die Protokollierung und die jederzeitige Abrufbarkeit der Einwilligung durch den Nutzer werden wohl überhaupt nur möglich sein, wenn der Webseitenbetreiber noch mehr personenbezogene Daten sammelt und verarbeitet. Wie könnte die Erteilung der Einwilligung sonst protokollieren oder diese zum Abruf für jeden Nutzer bereithalten? Am Ende müsste der Webseitenbetreiber also eventuell, obwohl er daran gar kein Interesse hat, erst recht personenbezogene Daten erheben und verarbeiten.

Zudem stellt sich mir aus praktischer Sicht die einfache Frage, welchen konkreten Inhalt die hier geforderte Einwilligung denn nun haben soll. Bezieht sie sich auf die Erhebung, die Verarbeitung oder Nutzung? Bezieht sie sich auf diese Verarbeitungsvorgänge durch den Webseitenbetreiber oder durch Facebook? Wie kann ein Unternehmen eine konkret formulierte und auf bestimmt Zwecke festgelegte Einwilligungserklärung formulieren, wenn es selbst nicht weiß, für welche Zwecke die Daten bei Facebook genutzt werden?

Hinweise in der Datenschutzerklärung nicht ausreichend

Wie beschrieben hielt Fashion ID eine Datenschutzerklärung mit Informationen zum Like-Button vor. So, wie dies wohl derzeit auf deutschsprachigen Webseiten der Usus sein wird.

Dies reicht dem Gericht jedoch nicht aus. Denn der Hinweise auf die (ich gehe einmal davon aus) Erhebung erfolge so nicht „zu Beginn“ des Verarbeitungsvorgangs.

Fazit

In vielerlei Hinsicht lässt einen die Begründung des Gerichts zumindest innehalten oder die Stirn runzeln. Möchten Webseitenbetreiber die durch das Gericht aufgestellten Voraussetzungen erfüllen und dabei nicht auf Lösungen wie die 2-Klick-Lösung zurückgreifen, bleibt wohl nur ein Pop-Up oder Banner, welcher eine Einwilligungserklärung (mit opt-in check box) enthält. Die Einwilligung muss dann auch protokolliert und zum Abruf bereitgehalten werden. Man darf gespannt sein, ob dieses Urteil nicht eventuell in die nächste Instanz getragen wird.

Französische Datenschutzbehörde prüft Facebook – Analyse und Kritik

Am 8. Februar 2016 hat die französische Datenschutzbehörde (CNIL) bekannt gegeben, dass sie den Betreiber des sozialen Online-Netzwerks Facebook am 26. Januar 2016 durch ein förmliches Anschreiben dazu aufgefordert hat, mehrere Verstöße gegen das französische Datenschutzrecht innerhalb von drei Monaten abzustellen. Sollten nicht alle in dem Anschreiben (pdf; Englisch) beanstandeten Datenschutzverstöße innerhalb dieses Zeitraums abgestellt werden, so weist die Behörde darauf hin, dass es am Ende möglicherweise zu Sanktionen kommen könnte. Nachfolgend möchte ich auf einige Aspekte der Feststellung der französischen Datenschutzbehörde näher eingehen.

Anwendbares Recht

Wenig überraschend geht die Behörde zunächst davon aus, dass auf die Datenverarbeitungen des Unternehmens französisches Datenschutzrecht anwendbar sei. „Wenig überraschend“ ist dies vor allem vor dem Hintergrund, dass der EuGH in seinen beiden Entscheidungen Google Spain (C-131/12) und Weltimmo (C-230/14) den Anwendungsbereich europäischen Datenschutzrechts sehr weit ausgedehnt hat.

In der Entscheidung „Weltimmo“, die aufgrund des eine Woche später gefällten Urteil zu Safe Harbor nur wenig Beachtung fand, konkretisierte EuGH die Anforderungen an das Vorliegen einer „Niederlassung“ im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Buchst a der Datenschutzrichtlinie (RL 95/46/EG). Meine Blogbeiträge sowohl zu dem Urteil als auch zu den entsprechenden Schlussanträgen findet man hier.

Mit dem ebenfalls für die Anwendbarkeit europäischen Datenschutzrechts relevanten Merkmal der Datenverarbeitung „im Rahmen der Tätigkeit“ eine Niederlassung, hat sich der EuGH in seinem „Google Spain“ Urteil auseinandergesetzt und auch dieses Tatbestandsmerkmal sehr weit ausgelegt.

Dem Grunde nach reicht dem Gericht für die Bejahung der Anwendbarkeit europäischen Datenschutzrechts (bzw. des jeweils nationalen Datenschutzrechts) eine untrennbare wirtschaftliche Verbundenheit zwischen der verantwortlichen Stelle und einer Niederlassung in einem Mitgliedstaat aus. Die Niederlassung muss nicht einmal selbst bei der untersuchten Datenverarbeitung mitwirken.

Vor allem stellte der EuGH auch darauf ab, dass eine nationale Niederlassung an der Generierung von Einnahmen für den Mutterkonzern beteiligt ist.

Hier stellt sich für mich die Frage, wie der Niederlassung zu beurteilen wären die überhaupt keine Einnahmen für ein Mutterkonzern in einem anderen Mitgliedstaat oder sogar außerhalb der EU generieren, sondern vielmehr nur Ausgaben produzieren. Man denke etwa an Repräsentanzen, die sich allein um die Öffentlichkeit Arbeit eines Unternehmens kümmern, zu Veranstaltungen einladen etc. da hier keine Einnahmen generiert werden, könnte man sich fragen, ob in einer solchen Situation das jeweils nationale Datenschutzrecht Anwendung findet.

Zurück zum Verfahren der französischen Datenschutzbehörde: aus einer gesamteuropäischen Betrachtungsweise lässt sich kritisch anmerken dass wir gerade in Deutschland völlig divergierende Gerichtsentscheidungen dazu haben, welches Datenschutzrecht nun konkret auf Facebook anwendbar ist (Kammergericht Berlin, Az. 5 U 42/12; Oberverwaltungsgericht Schleswig-Holstein: Az. 4 MB 10/13). Kritisieren lässt sich zudem, dass sowohl in den dortigen deutschen Verfahren, als auch jetzt im Verfahren der CNIL (zumindest soweit dies aus den veröffentlichten Dokumenten hervorgeht) ganz allgemein auf Datenverarbeitungen abgestellt wird, ohne diese einzelnen zu konkretisieren und jede Datenverarbeitung für sich zu betrachten. Meines Erachtens ist genau dieser Prüfung Schritt jedoch erforderlich. Für die Frage der Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung prüft man ja auch nicht alle Datenverarbeitungen auf einmal, sondern muss sich auf jede einzelne Verarbeitung konzentrieren. Warum soll in Bezug auf die Frage des anwendbaren Datenschutzrechts etwas anderes?

Interessanterweise stellt die CNIL zudem in ihrem Schreiben fest dass sowohl die Facebook Inc. als auch Facebook Irland Ltd. gemeinsam für die Verarbeitung verantwortliche darstellen würden. Auch diese Feststellung laufend diametral zu jenen von deutschen Gerichten. Mir geht es hier vor allen Dingen darum das Problem aufzuzeigen, in dem sich international agierende Unternehmen befinden. Nimmt man die in den europäischen Mitgliedstaaten vorherrschenden verschiedenen Feststellungen von Gerichten und Datenschutzbehörden zusammen, erscheint ein recht sicheres Wirtschaften nur schwer möglich, selbst wenn man einen dementsprechenden Anspruch an seine Tätigkeiten hat (was meines Erachtens stets der Fall sein sollte).

Zuletzt möchte ich mit Blick auf die Frage des anwendbaren Datenschutzrechts noch auf die kürzlich veröffentlichte überarbeitete Stellungnahme 179 (pdf) der Art 29 Datenschutzgruppe verweisen. In dieser analysiert das Gremium die oben genannten Entscheidungen des EuGH.

Insbesondere gehen die Datenschützer darin begrüßenswerte weise auch davon aus, dass es ein Fehler wäre, wenn man die Entscheidungen des EuGH zu weit auslegen und zu dem Schluss kommen würde,  dass die Existenz jeglicher Niederlassung die nur im entferntesten mit einer Datenverarbeitung der verantwortlichen Stelle zu tun hat zur Anwendbarkeit europäischen Datenschutzrechts führen würde.

Insbesondere stellt die Art. 29 Datenschutzgruppe auch heraus, dass der EuGH in seiner “Google Spain” Entscheidung zu Begründung anführt, dass Betroffene in der EU ansonsten den durch die Datenschutzrichtlinie gewährten Schutz verlieren würden. Dieses Argument, so die Datenschützer, würde jedoch in dem Fall, in dem eine verantwortliche Stelle in einem EU Mitgliedstaat sitzt, nicht greifen. Denn in einem solchen Fall würde stets europäisches Datenschutzrecht anwendbar sein. Es käme nur auf die Frage an, welches nationale Recht.

Zuletzt noch der Hinweis auf eine weitere Feststellung der Art 29 Gruppe in ihrer neuen Stellungnahme: allein eine gesellschaftsrechtliche Verbundenheit zwischen einem Mutterunternehmen und einer Niederlassung in einem europäischen Mitgliedstaat reicht für sich betrachtet noch nicht aus, um das jeweilige Datenschutzrecht zur Anwendung zu bringen. Genau mit diesem Argument hatte jedoch das Kammergericht in Berlin das deutsche Datenschutzrecht für anwendbar erklärt.

Datenverarbeitung für Werbezwecke

Des Weiteren bemängelt die CNIL, dass Facebook personenbezogenen Daten von Mitgliedern für Werbezwecke verarbeitete und dafür keine Rechtsgrundlage vorliege. Eine vorherige Einwilligung der betroffenen Nutzer liege nicht vor. Damit kommen im Ergebnis als Grundlage der Verarbeitung nur ein Vertrag oder aber die berechtigten Interessen von Facebook in Betracht wenn die schutzwürdigen Interessen des Betroffenen nicht überwiegen würden.

Hinsichtlich einer Verarbeitung für vertragliche Zwecke stellt die CNIL fest, dass die Nutzung der Daten für Werbezwecke gerade nicht der Durchführung des Vertrages mit den Betroffenen diene. Die Datenverarbeitung sei nur einen Nebenzweck, um vertragliche Pflichten zu erfüllen. Zudem führen die französischen Datenschützer an, dass Nutzer die Möglichkeit hätten der Verarbeitung ihrer Daten für Werbezwecke zu widersprechen (opt-out). Dies würde dafür sprechen, dass sie Datenverarbeitung für Werkezwecke nicht für die Durchführung des Nutzungsvertrages mit dem Betroffenen erforderlich ist.

Hier stellt sich freilich aus Praxis sich die Frage, ob man dann als Unternehmen in Zukunft einfach vertraglich die Verarbeitung für Werbezwecke gegenüber dem Nutzer regeln und diese zum Vertragsinhalt machen sollte. Zudem würde man dann eben keine Widerspruchsmöglichkeit anbieten. Nach der Argumentation der CNIL, könnte die Datenverarbeitung dann ja eventuell zulässig sein. Auf die Frage, wie dies dann mit Vorgaben wie jener des § 28 Abs. 4 BDSG in Einklang gebracht werden kann, möchte ich hier nicht näher eingehen.

Auch lehnt die CNIL die Datenverarbeitung auf der Grundlage berechtigter Interessen von Facebook ab. Dies soll nur möglich sein, wenn Nutzer Kontrolle darüber haben, wie personenbezogene Daten genutzt werden und sie ihre Rechte effektiv ausüben können. Dies sei hier jedoch nicht gegeben.

Besondere Arten personenbezogener Daten

Im Profil bei Facebook können Nutzer unter anderem Informationen über ihre religiöse Einstellung oder auch ihre sexuelle Orientierung angeben. Bei diesen Arten von Informationen handelt es sich umso genannte besondere Arten personenbezogener Daten (§ 3 Abs. 9 BDSG), deren Verarbeitung nach den gesetzlichen Vorgaben nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen möglich ist.

Was man hierbei beachten sollte ist, dass Datenschutzbehörden den Begriff der besonderen Arten personenbezogenen Daten grundsätzlich sehr weit auslegen und hierunter viel mehr Informationen fallen, als vielen vielleicht bewusst ist. So geht etwa die Art. 29 Gruppe in einer Stellungnahme zur Verarbeitung von Gesundheitsdaten bei der Nutzung von Apps (pdf) davon aus, dass die Information, dass jemand einer Brille trägt ein solches besonderes Datum darstellt. Das bedeutet: ein Foto, auf dem jemand eine normale Brille trägt, würde auch unter diese Kategorie fallen. In der Stellungnahme kommen die Datenschützer der Art 29 Gruppe im Prinzip zu dem Ergebnis, dass eigentlich nur eine Einwilligung die Datenverarbeitung für solche Fälle (Apps, Internet, etc.) rechtfertigen kann. Meinen Beitrag zu der erwähnten Stellungnahme findet man hier und hier einen weiteren zu einer Einschätzung durch die Bundesregierung.

Die CNIL verlangt in ihrem Anschreiben, dass eine Einwilligung für die Verarbeitung dieser Arten von Daten überhaupt nur dann wirksam abgegeben werden könnte, wenn ein Kästchen durch den Nutzer angeklickt wird. Erst dann sei die Voraussetzung erfüllt, dass die betroffene Person „ausdrücklich in die Verarbeitung der genannten Daten eingewilligt“ (so in Art. 8 Abs. 2 Buchst a) Datenschutzrichtlinie) habe.

Ausdrücklich verneint die französische Datenschutzbehörde das Vorliegen einer Einwilligung durch den Nutzer, wenn dieser freiwillig die betroffenen Daten in seinem Profil eingegeben und dann zur Ansicht freigegeben bzw. hochgeladen hat. Warum es sich hierbei nicht um eine ausdrückliche Einwilligung handeln soll, kann ich jedoch nicht ganz nachvollziehen.

Natürliche stets Voraussetzung, dass der Nutzer zuvor weiß, in Wasser einwilligt, um welche Daten es sich handelt und für welche Zwecke diese Daten genutzt werden. Ist diese Voraussetzung jedoch gegeben, und gibt der Nutzer in Kenntnis dieser Informationen freiwillig derartige Daten an und führt dann noch aktiv eine entsprechende Handlung aus, wie etwa den Klick auf einen Button, um die Daten im Profil anzeigen zu lassen, lässt sich meines Erachtens durchaus argumentieren, dass eine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Hier zeigt sich leider einmal mehr ein in der Praxis bekanntes Problem bei dem Versuch, datenschutzrechtlich sicher zu handeln: die geltenden Vorgaben sind teilweise schlicht realitätsfern und werden in der Masse einfach nicht mehr beachtet. Ich persönlich kann mich zum Beispiel nicht entsinnen, dass sich eine den Anforderungen der französischen Datenschützer entsprechende Einwilligung abgeben musste, als ich mein Profilbild bei Twitter hochgeladen habe. Genau dieses Argument habe ich auch gegenüber der Abgeordneten im europäischen Parlament, Frau Birgit Sippel, im Rahmen einer Diskussion auf Twitter entgegengehalten. Nachfolgend Auszüge aus der Diskussion:

Zuletzt sei noch der Hinweis gestattet, dass die europäischen Datenschützer in ihrer Stellungnahme 187 (pdf) festgestellt haben, dass in der Online-Umgebung eine ausdrückliche Einwilligung durch die Verwendung elektronischer oder digitaler Signaturen gegeben werden. Sie kann abhängig vom Zusammenhang aber auch durch anklickbare Schaltflächen, das Versenden einer bestätigenden E-Mail, das Anklicken von Icons usw. erteilt werden.

Warum soll es aber dann nicht ausreichen, wenn man im Profil bei Facebook seine Daten ausfüllt und danach auf eine Schaltfläche klickt, um diese hochzuladen? Die Anforderung der französischen Datenschutzbehörde ist ja, dass zusätzlich zu diesem aktiven Verhalten noch in jedem Falle eine Checkbox vorgehalten werden muss die auch noch einmal aktiv angeklickt werden muss. Endeffekt verlangen die Datenschützer damit zwei aktive, ausdrückliche Handlungen.

Schwaches Passwort

Zudem kritisiert die französische Datenschutzbehörde die Vorgaben für das Passwort bei dem sozialen Netzwerk. Dieses muss dort aus mindestens 6 Zeichen, einer Zahl und einem Buchstaben bestehen. Diese Anforderung ist nach Auffassung der CNIL jedoch keine ausreichende Daten Sicherheitsmaßnahme und verstößt gegen Vorgaben französischen Rechts. Unweigerlich möchte man sich natürlich fragen, wie viele Unternehmen im Internet gegen diese Vorgabe wohl verstoßen. Hinsichtlich dieser Beanstandung verweist die französische Datenschutzbehörde zudem darauf, dass ein entsprechender Verstoß mit einer Strafe in Höhe von bis zu 1.5 Mio EUR geahndet werden kann.

Datentransfers in Drittstaaten

Auch bemängelt die CNIL, dass Facebook, zumindest nach eigener Aussage gegenüber der Behörde im Rahmen der Prüfung, immer noch personenbezogene Daten auf der Grundlage der Angemessenheitsentscheidung der Europäischen Kommission zu Safe Harbor übermitteln würde. Da diese Angemessenheitsentscheidung seit dem entsprechenden Urteil des EuGH jedoch nicht mehr existiert, kann dieses Instrument richtigerweise nicht mehr für Datentransfers genutzt werden. Des Weiteren nutze Facebook jedoch auch Standardvertragsklauseln als Grundlage einer Datenübermittlung in Drittstaaten. Im Ergebnis wird man hier eine genauere Untersuchung, die ja gerade auch im Land im Rahmen der Beschwerde von Max Schrems läuft, abwarten müssen.

Was mich persönlich jedoch verblüfft hat, ist, dass die Entscheidung der CNIL bzw. das vorliegende Anschreiben auf den 26. Januar 2016 datiert. Nach eigener Aussage (Pressemitteilung vom 16. Oktober 2015,  pdf) wollten die europäischen Datenschutzbehörden, deren Vorsitz gerade die Leiterin der CNIL inne hat, Unternehmen jedoch bis Ende Januar (also bis zum 31. Januar 2016) Zeit geben, Datentransfers in die USA auf entsprechende neue Grundlagen zu stützen. Auch der Hamburgische Beauftragte für den Datenschutz hatte im November 2015 informiert (pdf), dass Unternehmen, die Daten auf der Grundlage der ungültigen Angemessenheitsentscheidung zu Safe Harbor übermitteln, „ab Februar 2016 mit Maßnahmen durch die Aufsichtsbehörden rechnen“ müssen. Die damals aufgestellte Übergangsfrist scheint also daher eher eine grobe Richtschnur gewesen und von den Aufsichtsbehörden unterschiedlich in der Praxis umgesetzt worden zu sein.

Ausblick

Auch in Deutschland kämpft Facebook derzeit an mehreren Datenschutzfronten. In Hamburg ist vor dem Verwaltungsgericht ein Verfahren zur Frage der Klarnamenpflicht in dem sozialen Netzwerk anhängig. Am 25. Februar 2016 findet die Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zur Frage statt, ob Fanpage Betreiber datenschutzrechtlich verantwortlich sind.

Vernetzte Fahrzeuge: Möchte die Bundesregierung den Datenschutz verschärfen?

Am heutigen Freitag soll im Bundestag über einen Antrag der Fraktionen der CDU/CSU und SPD mit dem Titel „Intelligente Mobilität fördern – Die Chancen der Digitalisierung für den Verkehrssektor nutzen“ (BT-Drs. 18/7362, pdf) abgestimmt werden.

In diesem Antrag befasst sich die Bundesregierung unter anderem auch mit dem Thema Datenschutz (ab S. 5) und wie mit personenbezogenen Daten, die beim Einsatz verletzter Fahrzeuge entstehen, in Zukunft umgegangen und wie diese geschützt werden sollen. Die in dem Antrag zum Ausdruck gebrachten Forderungen bzw. Wünsche werfen jedoch einige Fragen mit Blick auf die geltende Rechtslage im Datenschutzrecht auf.

Nach dem Antrag sollen personenbezogene Daten, die vom Fahrzeug erzeugt werden, nur

mit Zustimmung des Betroffenen und bestehend auf einer gesetzlichen Grundlage pseudonymisiert erhoben werden dürfen, so dass u.a. die Erstellung von Bewegungsprofilen mit einem direkten Personenbezug nicht möglich ist.

Vor dem Hintergrund des geltenden Rechts, dass personenbezogene Daten, auf die sich die Bundesregierung hier ausdrücklich bezieht, dann verarbeitet werden dürfen, soweit dies ein Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift erlaubt oder aber der Betroffene selbst eingewilligt hat (§ 4 Abs. 1 BDSG), irritiert die Formulierung, dass personenbezogene Daten mit Zustimmung des Betroffenen und (!) auf einer gesetzlichen Grundlage erhoben werden dürfen. Den gesetzlichen Vorgaben hätte es jedoch entsprochen, wenn das Wort „und“ durch ein oder ersetzt worden wäre. Die Bundesregierung scheint hier den Wunsch zu äußern, dass sowohl eine Einwilligung vorliegen als auch eine gesetzliche Grundlage einschlägig sein muss, damit personenbezogene Daten überhaupt erst erhoben werden dürfen.

Hierbei kann es sich freilich auch um ein Versehen oder eine zu strenge Auslegung am Wortlaut meinerseits handeln. Sollte die Bundesregierung jedoch tatsächlich kumulativ eine Einwilligung als eine gesetzliche Grundlage für die Datenverarbeitung erforderlich halten, so dürfte dies gegen europäisches Recht verstoßen.

Der europäische Gerichtshof hat bereits im Jahre 2011 (C-468/10 und C-469/10) zu Art. 7 der Datenschutzrichtlinie (RL 95/46 EG), der die möglichen Grundlagen einer Datenverarbeitung festlegt, entschieden, dass die Mitgliedstaaten weder neue Grundsätze in Bezug auf die Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten neben Art. 7 der Richtlinie 95/46 einführen, noch zusätzliche Bedingungen stellen dürfen, die die Tragweite eines der sechs in diesem Artikel vorgesehenen Grundsätze verändern würden. Möchte die Bundesregierung jedoch kumulativ sowohl die Einwilligung als auch eine gesetzliche Erlaubnis für die Zulässigkeit des Umgangs mit personenbezogenen Daten im vernetzten Fahrzeug vorsehen, dürfte dies eine zusätzliche Bedingungen im Sinne des Urteils des europäischen Gerichtshofs darstellen. Die Erfüllung von zwei möglichen Zulässigkeitsalternativen würden verpflichtend zusammengefasst.

Unklar ist zudem, wie sich die Vorgabe der Bundesregierung, dass per se bereits nur pseudonymisierte Daten erhoben werden dürfen, mit der geplanten Vorgabe verhält, dass hierfür sowohl eine Einwilligung als auch eine gesetzliche Erlaubnis erforderlich ist. Zwar wird heute bereits vielfach davon ausgegangen, dass es sich auch bei pseudonymisierten Daten weiterhin um personenbezogene Daten handelt. Jedoch wird gerade der Umgang mit Daten unter einem Pseudonym, insbesondere auch wenn es sich um Fälle handelt die von der Bundesregierung im Antrag angesprochen werden, nämlich wenn Nutzungsprofile erstellt werden, gesetzlich privilegiert. So erlaubt § 15 Abs. 3 TMG die Erstellung von Nutzungsprofilen unter Verwendung eines Pseudonyms für Zwecke der Werbung, Marktforschung oder auch zur bedarfsgerechten Gestaltung von Telemedien ohne vorherige Einwilligung. Dem Nutzer muss nur die Gelegenheit gegeben werden, der Datenverarbeitung im Nachhinein zu widersprechen. Gerade wenn man sich das vernetzte Fahrzeug anschaut, welches sich immer mehr zu einem rollenden Telemediendienst wandelt, stellt sich daher die Frage, ob die Bundesregierung eine Verschärfung der geltenden Vorgaben auch bezüglich des Erstellens von Nutzungsprofilen unter einem Pseudonym plant.

Des Weiteren weist die Bundesregierung in ihrem Antrag darauf hin, dass den Betroffenen die wichtigsten Informationen zum Umgang mit personenbezogenen Daten einfach formuliert bereitgestellt werden müssen. Diese Vorgabe ist nicht unbedingt neu, denn bereits derzeit müssen Informationen zur Datenverarbeitung etwa nach § 13 Abs. 1 TMG oder § 4 Abs. 3 BDSG.

Zudem sieht der Antrag der Bundesregierung vor, dass der Fahrer und/oder Fahrzeughalter selbst entscheiden dürfen sollte,

wer Zugriff auf seine personenbezogenen Daten hat. Deshalb bedarf das Auslesen bzw. Übermitteln dieser Daten aus dem Fahrzeug einer Erlaubnis. Die „Aktivierung/Deaktivierung“ der Datenu?bermittlung muss jederzeit möglich und einfach auszuführen sein.

Auch diese Forderung ist dem Grunde nach erst einmal keine Änderung zu geltenden Rechtslage. Denn wie bereits beschrieben, bedarf eine Datenverarbeitung (damit auch eine Erhebung im Wege des Zugriffs) entweder der Einwilligung oder eines gesetzlichen Erlaubnistatbestandes. Eine Verschärfung würde sich jedoch dann ergeben, wenn die Aussagen der Bundesregierung dahin zu verstehen sind, dass mit dem „selbst entscheiden dürfen“ stets eine Einwilligung des Betroffenen gemeint ist. Man könnte jedoch eventuell auch davon ausgehen, dass diese Erlaubnis bereits bei Vertragsabschluss, etwa beim Kauf des Fahrzeugs, erteilt wird. Zudem spricht die Bundesregierung in ihrem Antrag von „einer“ Erlaubnis und nicht „seiner“. Unter „einer Erlaubnis“ kann man auch gesetzliche Grundlagen verstehen.

Der nachfolgende Zusatz jedoch, dass die Aktivierung bzw. Deaktivierung einer Datenübermittlung jederzeit möglich sein muss, spricht erneut für das zwingende Erfordernis einer Einwilligung des Betroffenen die durch die zuvor beschriebene Aktivierung bzw. Deaktivierung ausgeübt wird. Da diese „jederzeit“ ausgeübt können werden soll, kann es sich auch nicht um eine zuvor erteilte Einwilligung, etwa beim Kauf des Autos handeln.

Insgesamt stellen sich nach kurzer Analyse dieses Antrags der Bundesregierung doch einige Fragen und man wird abwarten müssen, in welcher Form die Bundesregierung eine Umsetzung dieses Antrags plant. Sollte es ja noch zu den oben besprochenen Verschärfungen kommen, habe ich Zweifel, ob diese einer Prüfung aus europarechtlicher Sicht standhalten würden. Dies gilt auch, wenn in ca. zwei Jahren die neue Datenschutz Grundverordnung wirksam wird.

Das Thema Datenschutz und vernetzte Fahrzeuge ist derzeit nicht nur im Parlament von Interesse. Diese Woche haben sich die Landesdatenschutzbeauftragten in Deutschland und der Verband der Automobilindustrie auf eine gemeinsame Leitlinie (pdf) bei der Anwendung und Auslegung des geltenden Datenschutzrechts mit Blick auf die Nutzung vernetzter Fahrzeuge geeinigt (hierzu mein englischer Blogbeitrag).

Bundesregierung zum Safe Harbor-Urteil: Einwilligung und Standardvertragsklauseln weiter möglich

Wie geht es mit Datentransfers nach Amerika nach dem sog. „Safe Harbor-Urteil“ des Europäischen Gerichtshofs weiter? In der Antwort auf eine Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag (BT-Drs. 18/7134, PDF) setzt sich die Bundesregierung mit den Auswirkungen der Safe Harbor-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Oktober 2015 auseinander und legt insbesondere ihre Ansicht zu Rechtmäßigkeit von Datenübermittlung auf der Grundlage alternativer, gesetzlich vorgesehene Mechanismen dar.

Richtigerweise stellt die Bundesregierung unter anderem klar, dass für Datenübermittlungen in die USA (nach der Ungültigkeit von Safe Harbor) alternative Rechtsgrundlagen in Betracht kommen.

Dies sind neben vertraglichen Regelungen wie den Standardvertragsklauseln verbindliche Unternehmensregelungen oder die in der Richtlinie 95/46 EG bzw. § 4c des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) genannten Ausnahmetatbestände.

Derzeit verhandelt die europäische Kommission mit der amerikanischen Regierung über eine Nachfolgeregelung zu Safe Harbor. Die europäischen Datenschutzbehörden haben den Verhandlungsparteien eine Frist bis Anfang Februar 2016 gesetzt. Danach, so die Aufsichtsbehörden, würden internationale Transfer in die USA verstärkt kontrolliert werden. In ihrer Antwort legt die Bundesregierung dar, dass sie das Ziel der Europäischen Kommission, zeitnah ein neues Safe-Harbor-Abkommen zu erreichen, um Rechtssicherheit sowohl für Verbraucher als auch für die Wirtschaft zu schaffen, unterstützt. Zudem ist sie der Auffassung, dass eine Nachfolgeregelung für Safe Harbor durchaus möglich ist, wenn diese den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs gerecht wird.

Mit Blick auf die behördliche Kontrolle und Durchsetzung des Datenschutzrechts verweist die Bundesregierung hinsichtlich der personellen, materiellen und finanziellen Ausstattung der Landesdatenschutzbehörden auf die Zuständigkeit der Länder. Was die Bundesbeauftragte für den Datenschutz betrifft, so ist die Bundesregierung der Ansicht,

dass die Bundesbeauftragte für Datenschutz und die Informationsfreiheit finanziell, personell und technisch ausreichend ausgestattet ist.

Zudem äußert sich die Bundesregierung zu den Anforderungen an eine datenschutzrechtliche Einwilligung für Datentransfers nach Amerika. Eine solche, ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilte Einwilligung der betroffenen Person, ermöglicht eine Übermittlung personenbezogener

Daten in Drittstaaten, in denen kein angemessenes Datenschutzniveau im Sinne der europäischen Datenschutzrichtlinie gewährleistet ist. Aus diesem Grund sieht die Bundesregierung keine Veranlassung,

die gesetzlichen Reglungen über die Einwilligung bei der Übermittlung von personenbezogenen Daten in Drittstaaten zu ändern. Datenschutzrechtliche Einwilligung ist also auch nach Ansicht der Bundesregierung in Zukunft ein taugliches Mittel, um Datentransfers nach Amerika zu legitimieren.

Die Fragesteller möchten zudem wissen, ob die Bundesregierung eine Gesetzesinitiative plane, um dem Urteil des Gerichts entsprechend, den Datenschutzbehörden ein Klagerecht gegen (Angemessenheits-) Entscheidungen der Kommission einzuräumen. Eine solche mögliche Gesetzesänderung möchte die Bundesregierung, insbesondere im Zusammenhang mit den erforderlichen Rechtsänderungen nach dem Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung, überprüfen.

Des Weiteren ist die Bundesregierung der Auffassung,

dass die EU-Standardvertragsklauseln sowie die verbindlichen Unternehmensregeln (BCRs) weiterhin als Rechtsgrundlage für einen legalen Datentransfer in die USA verwendet werden können.

Zudem führt sie aus, dass die Standardvertragsklauseln nur vom EuGH für ungültig oder nichtig erklärt werden können. Die jeweils zuständigen Datenschutzbehörden können die Rechtmäßigkeit einer Datenübermittlung auf der Grundlage alternativer Instrumente im Einzelfall aber jederzeit überprüfen.

Von einer raschen Überarbeitung der derzeit geltenden Standardvertragsklauseln geht die Bundesregierung nicht aus. Vielmehr ist sie der Ansicht, dass die Europäische Kommission nach Erlass der Datenschutz-Grundverordnung die Standardvertragsklauseln überprüfen wird.

Auch auf mögliche Auswirkungen des Urteils auf  TTIP und CETA geht die Bundesregierung ein. Hierbei verweist sie darauf, dass die Europäische Kommission in ihrer handelspolitischen Strategie

Bekräftigt habe, dass Vorschriften über die Verarbeitung personenbezogener Daten nicht Gegenstand der Verhandlungen über Handelsabkommen sind und von diesen nicht berührt werden. Nach Auffassung der Bundesregierung hat das Safe Harbor-Urteil daher keine konkreten Konsequenzen für die Verhandlungen über TTIP oder CETA.

OLG Frankfurt: Einsatz von Cookies für Werbezwecke erfordert kein Opt-in

Das OLG Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 17.12.2015 (Az.: 6 U 30/15) über die Wirksamkeit der im Rahmen eines Gewinnspiels im Internet eingeholten Einwilligung in die Datenverarbeitung für Werbezwecke mittels Cookies entschieden. (Hinweis: JBB Rechtsanwälte waren an dem Rechtsstreit als Verfahrensbevollmächtigte beteiligt).

Das Urteil ist insbesondere deshalb interessant, weil es sich unter anderem mit der Frage auseinandersetzt, ob die sogenannte ePrivacy- oder Cookie-Richtlinie (RL 2002/58/EG in der Fassung der RL 2009/136/EG, PDF) und deren Vorgaben zur Einwilligung beim Einsatz von Cookies in Deutschland unmittelbar anwendbar sind. Diese Frage ist seit Jahren umstritten.

Ausgangslage

Im ursprünglichen Verfahren hat ein Verbraucherschutzverband gegen den Veranstalter eines Gewinnspiels im Internet geklagt. Angegriffen wurde hierbei unter anderem eine Einwilligungserklärung, in der sich Teilnehmer des Gewinnspiels damit einverstanden erklärten, dass nach ihrer Registrierung ein Cookie gesetzt wird, über das eine Auswertung des Surf- und Nutzungsverhaltens auf Webseiten von Werbepartnern und eine Verwendung für interessengerechte Werbung ermöglicht werden.

In der Einwilligungserklärung, die mittels eines bereits angekreuzten Kästchens (opt-out) eingeholt wurde, fand sich zudem ein Link auf weitere Informationen zum Einsatz des  Cookies und der damit zusammenhängenden Datenverarbeitung.

Urteil

Der vom Verbraucherschutzverband geltend gemachte Unterlassungsanspruch (§ 1 UKlaG) gegen die Einwilligungserklärung wurde vom OLG zurückgewiesen.

Die Einwilligungserklärungen qualifizierte das Gericht als eine Allgemeine Geschäftsbedingung und war damit nach Auffassung des Senats auch einer Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) zugänglich. Jedoch verstößt die Einwilligungserklärung gegen keine der insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben der §§ 4a, 28 Abs. 3a BDSG sowie §§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 3 TMG).

Dies gilt, so das OLG, auch dann, wenn man diese Vorschriften nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Neuregelung des Artikel 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie richtlinienkonform auslegen möchte.

Opt-out ausreichend

Das Gericht stellt fest, dass den genannten datenschutzrechtlichen Vorschriften das Erfordernis einer ausdrücklich erteilten Einwilligung (opt-in) nicht zu entnehmen ist. Vielmehr kann die Einwilligung auch dadurch erklärt werden, dass der Nutzer einen bereits gesetzten Haken in einem Kästchen nicht entfernt (opt-out). Das Gericht verweist hierzu auf das sogenannte Payback-Urteil des Bundesgerichtshofs.

Ohne Erfolg berief sich der Verbraucherschutzverband darauf, dass nach Ablauf der Umsetzungsfrist der ePrivacy-Richtlinie das nationale Recht richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden müsste, dass ein solches Opt-Out Verfahren nicht ausreiche. Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie enthält nämlich keine Regelung, die ein Ort in Verfahren zwingend vorschreiben würde. Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat. Hierzu das Gericht:

Dort ist jeweils nur von der klaren und umfassenden bzw. verständlichen Information die Rede, die dem Nutzer vor Abgabe der Einwilligungserklärung gegeben werden muss. Dem steht ein “opt-out”-Verfahren nicht generell entgegen.

Zudem, lässt sich zusätzlich anführen, dass der Begriff der „Einwilligung“ in der ePrivacy-Richtlinie genau derselbe ist wie in der europäischen Datenschutzrichtlinie (RL 95/46/EG) (vgl. Art. 2 f) ePrivacy-Richtlinie).

Der Verbraucherschutzverband argumentierte zudem mit einer Stellungnahme der europäischen Art. 29 Datenschutzgruppe vom 8.12.2011. Dabei handelt es sich aber nach Auffassung des Gerichts

nur um eine unverbindliche Meinungsäußerung dieses Beratungsgremiums.

Dieser Meinungsäußerung folgt das OLG Frankfurt nicht. Zwar fordert die Art. 29 Datenschutzgruppe eine „bejahende Handlung“ des Nutzers, durch die das Setzen des Cookies und die danach erfolgende Datenverarbeitung akzeptiert werden müsse. Dies beziehe sich jedoch nicht auf die Frage, ob eine Einwilligungserklärung auch im Rahmen des Opt-Out-Verfahrens eingeholt werden kann.

Möglichkeit der Verweigerung

Zudem stellt das OLG fest, dass der durchschnittliche Internetnutzer heute weiß, dass er ein Häkchen in einem Kästchen durch Anklicken des Feldes entfernen und damit seine Einwilligung verweigern kann. Ein ausdrücklicher Hinweis auf diese Möglichkeit ist daher nicht erforderlich.

Hervorhebung der Einwilligungserklärung

Auch ist es nicht unzulässig, dass wesentliche Informationen zum Einsatz des Cookies unter Datenverarbeitung nicht schon in der Einwilligungserklärung selbst, sondern erst in der verlinkten Erläuterung erteilt werden. Zwar verlangt § 28 Abs. 3a S. 2 BDSG hier, dass die Einwilligung „in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben” ist. Dies war jedoch der Fall. Denn die besondere Hervorhebung bezieht sich nur auf die Einwilligungserklärung selbst, und nicht auf die weiteren erläuternden Informationen, die durchaus (über einen deutlich gekennzeichneten Link) auf einer weiteren Informationsebene erteilt werden können.

Auch inhaltlich beanstandete das OLG Frankfurt die Einwilligungserklärung nicht. Insbesondere würden die Funktionen des Cookies richtig herausgestellt werden. Dabei müssen sich die Anforderungen an die erforderlichen Informationen für den Nutzer (wenn sie denn ihren Sinn erfüllen sollten) auch an der Fähigkeit und Bereitschaft des Nutzers orientieren, sich mit diesen Fragen überhaupt tatsächlich zu befassen.

Fazit

Die Frage, ob die ePrivacy-Richtlinie in Deutschland tatsächlich umgesetzt wurde oder nicht, stellt das OLG nicht. Selbst bei einer richtlinienkonform Auslegung der Richtlinie würde die Einholung einer Einwilligung für Werbezwecke im Rahmen eines Opt-Out-Verfahrens genügen. Die ausdrückliche Erteilung der Einwilligung (etwa durch aktives Ankreuzen eines Kästchens) ist also beim Einsatz von Cookies für Werbezwecke nicht erforderlich.

Strategie automatisiertes und vernetztes Fahren – Neuerungen im Datenschutzrecht?

Heute hat das Bundeskabinett die durch Bundesverkehrsminister Alexander Dobrindt erarbeitete „Strategie automatisiertes und vernetztes Fahren“ beschlossen (PDF). Das mit der Strategie verfolgte Ziel des Bundesverkehrsministers:

Wir wollen unsere Erfolgsgeschichte beim Automobil digital fortschreiben und die Wachstums- und Wohlstandschancen der Mobilität 4.0 nutzen.

In der zu der Veröffentlichung der Strategie herausgegebenen Pressemeldung wurde zum Thema „Datenschutz“ konstatiert:

Neue Vorgaben im Datenschutzrecht?

Die Fahrer automatisierter und vernetzter Fahrzeuge müssen über die Erhebung und Verwertung von Daten informiert werden – und ihre Einwilligung geben. Die Daten gehören dem Nutzer.

Eine solche Ankündigung lies zunächst doch ein wenig aufhorchen. Nicht jene Feststellung, dass die Fahrer in vernetzten Fahrzeugen über stattfindende Datenverarbeitungen aufzuklären sind. Dies ist bereits jetzt gesetzlich vorgeschrieben (§ 4 Abs. 3 BDSG, § 13 Abs. 1 TMG). Doch das formulierte Postulat, dass Fahrer „ihre Einwilligung“ in eine Datenverarbeitung erteilen „müssen“ und die Aussage, „Daten gehören dem Nutzer“, würden in dieser Pauschalität die datenschutzrechtlichen Gegebenheiten und den geltenden Gesetzesrahmen nicht korrekt darstellen bzw. neue Anforderungen an die Datenverarbeitungen schaffen. Die Einwilligung ist derzeit nur eine von mehreren Möglichkeiten, um personenbezogene Daten verarbeiten zu können und „muss“ daher nicht zwingend vorliegen. Die Frage, wem Daten „gehören“, wird seit einiger Zeit im Datenschutzrecht kontrovers diskutiert – ohne, dass es bisher eine befriedigende Antwort darauf gegeben hätte. Dies mag daran liegen, dass ein Besitz oder gar an Eigentum an Daten im Datenschutzrecht nicht vorgesehen ist und daher andere Rechtsgebiete (Zivilrecht, Urheberrecht, etc.) bemüht werden müssen.

Das Datenschutzrecht muss beachtet werden

Betrachtet man nun die beschlossene Strategie selbst, so kann man aus Sicht des Datenschutzrechts feststellen, dass die geltenden Vorgaben erhalten bleiben und es etwa keine (in der Pressemitteilung anklingende) Pflicht zur Einholung der Einwilligung geben soll. Überhaupt nicht eingegangen wird auf das Postulat „Daten gehören dem Nutzer“.

Die Grundsätze des allgemeinen Datenschutzrechts sind zu beachten.

Mit diesem Hinweis beginnt der Abschnitt zum Datenschutz in der Strategie (S. 24 f.). Alles andere hätte auch verwundert.

Verpflichtende Anonymisierung und Pseudonymisierung?

Eine weitere Vorgabe der Strategie unterscheidet sich dann doch in einem bestimmten Punkt von den geltenden gesetzlichen Bestimmungen:

Bei der Erhebung, Verarbeitung und Verknüpfung von Daten müssen verstärkt Techniken zur Anonymisierung und Pseudonymisierung eingesetzt werden.

Die Strategie statuiert ihrem Wortlaut nach eine Pflicht („müssen“) zur Implementierung von Technologien zur Datenvermeidung und zur Verwirklichung des Grundsatzes der Datensparsamkeit. Vergleicht man damit die geltenden gesetzlichen Vorgaben, fällt auf, dass nach § 3a S. 2 BDSG keine generelle Pflicht zur Anonymisierung und Pseudonymisierung besteht. In § 3a S. 2 BDSG heißt es:

Insbesondere sind personenbezogene Daten zu anonymisieren oder zu pseudonymisieren, soweit dies nach dem Verwendungszweck möglich ist.

Anonymisierung und Pseudonymisierung werden also derzeit als eine Art Zielvorgaben ausgegeben und mit dem Aufwand in einem angemessenen Verhältnis stehen. Die Nichtbeachtung dieser Zielvorgabe hat auch keinen direkten Einfluss auf die Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung. Nach der Formulierung in der Strategie („müssen“), könnte sich dies eventuell ändern. Dies wird man, gerade mit Blick auf die anstehenden Änderungen durch die Datenschutz-Grundverordnung, jedoch abwarten müssen.

Generelle Einwilligungs-Pflicht?

Die Einwilligung muss dabei selektiv möglich und zudem widerruflich sein, soweit es um Funktionen geht, die nicht für das Funktionieren des Fahrzeugs bzw. für die Verkehrssicherheit erforderlich sind.

Die Strategie befasst sich mit den Anforderungen an die datenschutzrechtliche Einwilligung. Diese muss „selektiv“, also für einzelne Datenverarbeitungen getrennt möglich sein. Zudem soll ein Widerruf einer einmal erteilten Einwilligung möglich sein. Auch diese Vorgabe ist keine Neuerung im Vergleich zur geltenden Rechtslage (vgl. etwa § 13 Abs. 2 Nr. 4 TMG), zumindest soweit man das TMG betrachtet. Mit Blick auf das BDSG hat das Bundesarbeitsgericht im Jahre 2014 (Urteil vom 11.12.2014 – Az. 8 AZR 1010/13) entschieden, dass die Erteilung einer zeitlich nicht beschränkten Einwilligung zwar im Grundsatz nicht bedeutet, dass sie unwiderruflich erteilt worden wäre. Allerdings, so das BAG, deute ein Umkehrschluss aus § 28 Abs. 3a S. 1 BDSG darauf hin, dass eine einmal erteilte Einwilligung nicht generell “jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden kann“. Eventuell denkt man im BMVI also darüber nach, ein generelles Widerrufsrecht im Datenschutzrecht, zumindest mit Blick auf das vernetzte Auto, einzuführen? Auch dies wird man abwarten müssen.

Festhalten kann man jedoch, dass die Ausführungen der Strategie zur Einwilligung sich einschränkend nur auf Funktionen des „SmartCar“ beziehen, die nicht für das Funktionieren des Fahrzeugs bzw. für die Verkehrssicherheit erforderlich sind. Oder anders: die Einwilligung ist eben nur dann notwendig, wenn nicht bereits ein Kauf-, Leasing- oder auch reiner Nutzungsvertrag über Dienste im Fahrzeug als Grundlage der Datenverarbeitung dient und diese Datenverarbeitung erforderlich ist, um den Vertrag durchzuführen oder Dienstfunktionen zu erbringen. Auch dies entspricht der geltenden Gesetzeslage (vgl. etwa § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG, § 14 Abs. 1 TMG oder § 15 Abs. 1 TMG).

Festzuhalten bleibt also aus Sicht des Datenschutzrechts, dass weit weniger Änderungen in der Strategie angedacht sind, als dies eventuell zunächst den Anschein hatte. Man baut die Einhaltung geltender Prinzipien, die eventuell punktuell angepasst werden könnten. Dabei muss freilich beachtet werden, dass jede Änderung des geltenden Datenschutzrechts nach In Kraft treten der Datenschutz-Grundverordnung auf ihre Daseinsberechtigung (also Vereinbarkeit mit den zukünftigen europäischen Vorgaben) geprüft werden muss.

Datenflüsse beim Softwareeinsatz: Bundestag lehnt erweiterte Transparenzpflicht für Hersteller ab

Der Petitionsausschuss des Bundestages hat eine Online-Petition mit dem Titel „Kundenschutz im Telekommunikationsbereich – Bestätigungsfunktion bei Rücksendung von Daten an Softwarehersteller“ am 2.7.2015 abgeschlossen und den in der Petition aufgestellten Forderungen eine Absage erteilt.

Nach der Petition sollte der Bundestag beschließen,

dass die Hersteller von Software grundsätzlich die Daten, die im Hintergrund an den Hersteller – oder andere Zielsysteme – gesendet werden sollen, auf dem Bildschirm anzeigt und vom Nutzer der Software eine Bestätigung erfolgen muss, bevor diese Daten an den Hersteller – oder andere Zielsysteme – gesendet werden.

In seinem ablehnenden Beschluss (PDF), führt der Petitionsausschuss zunächst an, dass das Datenschutzrecht (und damit verbundene Informationspflichten) überhaupt nur dann Anwendung findet, wenn personenbezogene Daten betroffen sind. Danach befasst sich der Ausschuss mit den rechtlichen Grundlagen, wann personenbezogene Daten im Verhältnis zwischen Softwarenutzer und –hersteller verarbeitet werden dürfen.

Dabei kommen insbesondere § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BDSG in Betracht. Insofern weist der Ausschuss darauf hin, dass bei Vorliegen der Voraussetzung eine Datenverarbeitung durch die Softwarehersteller auch ohne (die von der Petition geforderte) Einwilligung erlaubt ist. Jedoch sei auch dafür Sorge getragen, dass personenbezogene Daten nicht ohne Kenntnis der Betroffenen verarbeitet werden. Denn nach § 4 Abs. 2 S. 1 BDSG gelte der Grundsatz der Direkterhebung. Daten sollen also grundsätzlich direkt beim Betroffenen erhoben werden. Zudem soll dieser nach § 4 Abs. 3 S. 1 BDSG von dem Softwarehersteller über dessen Identität, die Zweckbestimmung der Verarbeitung und die Kategorien von Empfängern informiert werden.

Zudem sind nach Auffassung des Ausschusses die benannten Erlaubnistatbestände eng auszulegen. Der Softwarehersteller als verantwortliche Stelle könne nicht frei darüber befinden, welche Daten er zu welchen Zwecken erheben und verwenden möchte. Lediglich die für Vertragserfüllung objektiv erforderlichen Daten dürfen genutzt werden. Zudem müssen nach § 28 Abs. 1 S. 2 BDSG schon bei der Erhebung der Daten die Zwecke konkret festgelegt werden, für die die Daten verarbeitet werden sollen.
Für den Fall, dass einer der Erlaubnistatbestände nicht greift und die Einwilligung des Nutzers eingeholt werden muss, weist der Ausschuss darauf hin, dass diese informiert abgegeben werden muss. Nutzer sind also auf die vorgesehenen Zwecke der Datenverarbeitung hinzuweisen.

In beiden Konstellationen ist nach Auffassung des Ausschusses folglich eine hinreichende Transparenz gewährleistet.

Zuletzt begründet der Ausschuss seine Entscheidung mit dem Verweis auf das Auskunftsrecht (§ 34 BDSG) der Nutzer und die Benachrichtigungspflicht (§ 33 BDSG) der verantwortlichen Stelle, wenn personenbezogene Daten nicht direkt beim Betroffenen erhoben werden. Auch durch diese Instrumente ist gewährleistet, dass interessierte Betroffene in Erfahrung bringen können, welche Daten zu welchen Zwecken verarbeitet werden.

Wichtige Änderung bei Google: Einwilligung beim Einsatz von AdSense und DoubleClick erforderlich

Am 27. Juli 2015 hat Google wichtige Änderungen seiner Produkte AdSense und DoubleClick bekanntgegeben (hier der offizielle Beitrag im AdSense-Blog. Diese Änderungen betreffen alle Webseitenbetreiber, die an den benannten Programmen teilnehmen.

Die Änderungen beziehen sich auf das Erfordernis der Einholung einer datenschutzrechtlichen Einwilligung von Webseitenbesuchern. Google hat im Zuge dessen eine neue „Richtlinie über die Zustimmung der Nutzer in der EU“ veröffentlicht. Wenn ein Webseitenbetreiber ein Google-Produkt verwendet, für das diese Richtlinie gilt, muss der Webseitenbetreiber in Zukunft Endnutzern in der Europäischen Union zum einen bestimmte Informationen offenlegen und es müssen zum anderen Einwilligungen der Endnutzer in die Datenverarbeitung eingeholt werden.

Welche Werbeprodukte für Publisher sind betroffen?
Nach Angaben von Google müssen alle Publisher die Richtlinie über die Zustimmung der Nutzer in der EU befolgen, einschließlich aller Nutzer von AdSense, DoubleClick Ad Exchange und DoubleClick for Publishers.

Was verlangt Google?
Die „Richtlinie zur Einwilligung der Nutzer in der EU“ besteht aus zwei Maßnahmen.

  • Zum einen müssen Publisher wirtschaftlich vertretbare Maßnahmen ergreifen, damit jegliche Datenerfassung, -weitergabe und -nutzung klar offengelegt wird, die auf Websites, in Apps, E-Mails oder anderen Inhalten infolge Ihrer Verwendung von Google-Produkten erfolgt, und sie müssen eine entsprechende Einwilligung einholen.
  • Zum anderen müssen wirtschaftlich angemessene Maßnahmen ergriffen werden, um sicherzustellen, dass ein Endnutzer verständliche und umfassende Informationen zur Speicherung von und zum Zugriff auf Cookies und Daten auf dem Gerät des Endnutzers erhält und diesen Aktivitäten zustimmt, wenn derartige Aktivitäten im Zusammenhang mit der Verwendung eines Produkts erfolgen, für das die Richtlinie gilt.

Bin ich zur Umsetzung der Maßnahmen verpflichtet?
Bei der Antwort auf diese Frage sollte man eine gesetzliche Verpflichtung auf der einen Seite und eine vertragliche Verpflichtung (gegenüber Google) auf der anderen Seite unterscheiden.

Ob man als Webseitenbetreiber, der an ein entsprechendes Google-Produkt nutzt, tatsächlich gesetzlich dazu verpflichtet ist, die Einwilligung der Nutzer in die Datenverarbeitung einzuholen, ist meines Erachtens zumindest diskutabel. Google verweist in den Informationen im AdSense-Blog auf Forderungen der europäischen Datenschützer, die eine Anpassung der bestehenden Umstände zur Einholung einer Einwilligung der Nutzer verlangen. Diesen Forderungen möchte Google nun anscheinend nachkommen. Zu beachten ist, dass es sich hierbei um Anforderungen an die Datenverarbeitung durch Google, bzw. durch seine Produkte, handelt. Mein Eindruck ist, dass die von Google nun verlangte Einholung der Einwilligung also nicht den Webseitenbetreiber als Adressaten der Erlaubnis betrifft, sondern Google selbst. Die Einwilligung wird dann von Google über die Webseitenbetreiber an die teilnehmenden Publisher sozusagen weitergereicht.

Dass Webseitenbetreiber selbst keine datenschutzrechtliche Pflicht zur Einholung einer Einwilligung besitzen, wenn auf ihrer Webseite Anzeigen geschaltet sind, die von einem Anbieter eines Werbenetzwerks mit Inhalten befüllt werden, haben die europäischen Datenschütze in einer Stellungnahme aus dem Jahre 2010 festgesellt (WP 171, PDF). Informationspflichten dazu, ob Cookies gesetzt werden und wenn ja, welche Arten von Informationen in dem Cookie gespeichert werden, sollen für Webseitenbetreiber aber in jedem Fall bestehen.

Wichtig ist jedoch auch die vertragliche Ebene zu betrachten. Google selbst informiert die teilnehmenden Publisher, dass wenn sie Google-Produkte wie Google AdSense oder DoubleClick for Publishers verwenden, sie vertraglich gegenüber Google dazu verpflichtet, die EU-Richtlinie zum Einholen der Zustimmung von Google zu befolgen. Unabhängig von gesetzlichen Pflichten, besteht also eine vertragliche Pflicht gegenüber Google, wenn man ein entsprechendes Produkt verwendet.

Wie muss man die Anforderungen umsetzen?
Google selbst bietet hierzu Informationen auf einer Hilfe-Seite an. Dort finden sich Lösungen dazu, wie Zustimmungsmechanismen in Webseiten und Apps integriert werden können. Außerdem sind hier Beispieltexte für Nachrichten verfügbar, mit denen die Einwilligung der Nutzer eingeholt werden kann. Dort wird auch deutlich, dass Google mit den nun vorgestellten Änderungen die Anforderungen der Datenschutzbehörden beim Einsatz von Cookies auf Webseiten umsetzen möchte. Diese Forderung, beim Einsatz von bestimmten Cookies eine Einwilligung einzuholen, entspringt einer europäischen Richtlinie (2002/58/EG, sog. ePrivacy Richtlinie). Die Umsetzung der ePrivacy Richtlinie in den europäischen Mitgliedstaaten ist jedoch recht unterschiedlich erfolgt. Teilweise wird von dem Erfordernis eines Opt-ins, teilweise von einem Opt-out ausgegangen.

Fazit
Die nun von Google vorgestellten Änderungen betreffen alle Webseiten/App-Betreiber, die bestimmte Google-Produkte nutzen. Unabhängig von der Frage einer gesetzlichen Verpflichtung zur Einholung einer Einwilligung, sind die Betreiber vertraglich zur Umsetzung der Vorgaben verpflichtet. Google selbst macht mit diesem Anpassungsprozess meines Erachtens einen großen Schritt auf die europäischen Datenschützer und deren Forderungen zu.

Update
Der Kollege Thomas Schwenke informiert in seinem Blog ebenfalls über die Änderungen bei Google.

Datenschutz im vernetzten Auto: Neuer Gesetzesvorschlag aus den USA

Das Thema “Datenschutz und Datensicherheit im vernetzten Auto“ stellt sowohl die Wirtschaft als auch die Politik vor gewisse Herausforderungen. Viele der geltenden gesetzlichen Regelungen passen nicht mehr eins zu eins auf Informationsflüsse, die in einem „Smart Car“ stattfinden. Zudem wird auch darüber nachgedacht, ob es neuer Grundsätze und Prinzipien bedarf, um einen angemessenen Ausgleich zwischen den berechtigten Interessen der Beteiligten, der Wirtschaft (Nutzung und Verwertung der Daten) und den Betroffenen (Schutz der personenbezogenen Daten), herzustellen.

In Deutschland hat sich zuletzt Bundesjustizminister Maas öffentlich zu dem Thema geäußert und aus seiner Sicht wichtige Prinzipien aufgestellt, die in Zukunft beim Betrieb eines Smart Car beachtet werden sollten. So schlägt der Minister vor, schon bei der Entwicklung von neuen Fahrzeugen den Datenschutz zu berücksichtigen (Privacy by Design). Auch Prinzipien der Datenvermeidung und Datensparsamkeit müssen seiner Ansicht nach leitende Grundsätze sein. Zudem müsse es immer einen Aus-Knopf geben. Halter und Fahrer sollten das Recht und die Möglichkeit haben, Datenübermittlung zu erkennen, zu kontrollieren und gegebenenfalls auch zu stoppen.

Bereits im November 2014 veröffentlichte der Verband der Automobilindustrie (VDA) seine „Datenschutz-Prinzipien für vernetzte Fahrzeuge“ (PDF). Zweck dieser Prinzipien ist es, ergänzend zu den bestehenden gesetzlichen Regelungen in Deutschland, gemeinsame Datenschutz-Prinzipien für vernetzte Fahrzeuge aufzustellen. Die Prinzipien umfassen drei Kernpunkte: Transparenz, Selbstbestimmung und Datensicherheit.

In den USA haben nun zwei Senatoren einen Gesetzentwurf vorgelegt, um Verbraucher vor Gefahren für die Privatsphäre und die Sicherheit des vernetzten Autos zu schützen, den „Security and Privacy in Your Car Act of 2015“ oder kurz: SPY Car Act (PDF; über die Angemessenheit der Namenswahl lässt sich sicher streiten). Nachfolgend möchte ich einen kurzen Überblick zu den vorgeschlagenen Regelungen des SPY Car Act geben.

Die Vorgaben des Gesetzesentwurfs gliedern sich in zwei Obergruppen. Vorschriften zur Datensicherheit und Vorgaben zum Umgang mit personenbezogenen Daten, die beim Betrieb eines vernetzten Fahrzeugs entstehen.

Datensicherheit
Jegliches Fahrzeug, welches zum Vertrieb in den USA bestimmt ist, soll gewisse Sicherheitsstandards erfüllen. So müssen alle Zugangspunkte, durch die auf Daten aus dem Fahrzeug direkt oder indirekt zugegriffen werden kann, in einer angemessenen Art und Weise gegen unbefugten Zugriff geschützt werden. Hierzu gehört auch die Vorgabe, Systeme mit besonders kritischer Infrastruktur getrennt von anderen Komponenten zu verwenden. Auch eine Pflicht zur ständigen Prüfung der technischen Schutzvorkehrungen durch die Hersteller wird vorgesehen.

Im und am Fahrzeug, etwa durch Sensoren, gesammelte Daten, müssen des weiteren gegen unbefugten Zugriff geschützt sein. Dies gilt sowohl für ihre Speicherung im Fahrzeug selbst, als auch für ihre Übermittlung an Dritte und den Transportweg.

Zudem soll jedes Fahrzeug verpflichtend ein sog. „Cyber Dashboard“ enthalten, eine Übersicht zu den durch den Hersteller implementierten Sicherheitsvorkehrungen, die zum Schutz der Daten im Fahrzeug getroffen wurden. Die Informationen sollen in der Form einer standardisierten und leicht verständlichen Grafik dargeboten werden.

Datenschutz
Mit Blick auf den Schutz personenbezogener Daten und die Verarbeitung eben dieser, sieht der Entwurf vor, dass bestimmte Prinzipien zu beachten sind. Hier ähnelt der Vorschlag den Datenschutz-Prinzipien des VDA.

Transparenz: In jedem Fahrzeug sollen dem Eigentümer oder Mieter/Leasingnehmer verständliche und in einfacher Sprache abgefasste Informationen präsentiert werden, in denen über die Datenerhebung, -übermittlung, -speicherung und –nutzung aufgeklärt wird.

Kontrolle: Zudem soll es in jedem Fahrzeug die Möglichkeit für die Betroffenen geben, die Datenerhebung und –speicherung zu unterbinden. Gleichzeitig wird jedoch vorgegeben, dass durch eine solche Unterbindung, Bundesjustizminister Maas würde von dem „Aus-Knopf“ sprechen, keinen Einfluss auf die Nutzung des Navigationssystems oder anderer Funktionen haben soll. Zumindest soweit dies technisch möglich ist.

Datennutzungsbeschränkungen: Zuletzt sieht der Gesetzesentwurf vor, dass der Autohersteller und auch der Zulieferer die aus einem Fahrzeug erhobenen Daten nur dann für Werbe- und Marketingzwecke nutzen dürfen, wenn der Betroffene zuvor ausdrücklich eingewilligt hat. Der SPY Car Act definiert auch die Voraussetzungen zur Einholung der Einwilligung. Diese muss deutlich sichtbar und eindeutig erfolgen. Zudem muss sie von einfacher und leicht verständlicher Sprache begleitet sein. Und zuletzt darf die Erteilung der Einwilligung nicht Voraussetzung für die Nutzung von Funktionen des Fahrzeugs sein, die keinen Werbezwecken dienen.

Fazit
Gerade die Vorgaben zur Datensicherheit erinnern an in Deutschland und Europa bereits bekannte Prinzipien der sog. technischen und organisatorischen Maßnahmen (§ 9 BDSG und Anlage sowie Artikel 17 der Datenschutz-Richtlinie (RL 95/46/EG)). Auch dort werden für den Umgang mit personenbezogenen Daten auf technischer Ebene gewisse Vorgaben festgeschrieben. Dies jedoch abhängig von der jeweiligen Situation und orientiert am Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Spezielle, auf das Smart Car abgestimmte Vorgaben existieren in Deutschland jedoch nicht.

Auch die Vorschriften zum Umgang mit personenbezogenen Daten dürften in Europa und Deutschland nicht für totales Erstaunen sorgen. Denn bereits derzeit gelten Prinzipien wie die Transparenz der Datenverarbeitung oder auch die Vorgaben an eine wirksame Einwilligung auch bei uns.

Cookie-Richtlinie in Deutschland doch nicht umgesetzt?

Es ist eine Neverending Story. Die Frage der (Nicht-)Umsetzung der sog. Cookie-Richtlinie (RL 2002/58/ EG, in der Fassung der RL 2009/136/EG) in Deutschland.

Im Februar 2015 kritisierten die deutschen Datenschutzbehörden die Bundesregierung wegen einer, ihrer Ansicht nach, mangelnden Umsetzung der europäischen Vorgaben im deutschen Recht (hierzu mein Blogbeitrag). Das Erfordernis der vorherigen Einwilligung nach Art. 5 Abs. 3 Cookie-Richtlinie sei nach Ansicht der Behörden im deutschen Datenschutzrecht (namentlich im TMG) nicht richtlinienkonform implementiert.

Ganz anders sah dies sowohl die Europäische Kommission und auch das Bundeswirtschaftsministerium. Im Februar 2014 erhielten die Kollegen bei Telemedicus die Information, dass die Cookie-Richtlinie sehrwohl umgesetzt sei. Über die Ungereimtheiten berichtete der Kollege Adrian Schneider.

Nun ist eine aus dem Januar 2015 stammende Studie für die Europäische Kommission zur Umsetzung der Cookie-Richtlinie in den Mitgliedstaaten veröffentlicht worden (PDF). Die Aussage dort:

When looking at the way Article 5.3 has been transposed by the Member States, a first observation to make is that this provision has not been transposed by the German legislature.

Also doch keine Umsetzung in Deutschland? Dieses Hin und Her um die Cookie-Richtlinie grenzt schon langsam an ein komödiantisches Schauspiel, wenn es dabei nicht um für die Internetwirtschaft durchaus wichtige Fragen gehen würde.

Verhältnis zur geplanten Datenschutz-Grundverordnung
Die erwähnte Studie befasst sich daneben auch mit der Frage, in welchem Verhältnis die Vorgaben der Cookie-Richtlinie zu der geplanten Datenschutz-Grundverordnung (DS-GV) stehen werden. Im Mai 2015 hatte ich bereits berichtet, dass die Europäische Kommission davon auszugehen scheint, dass die Cookie-Richtlinie (in ihrem Anwendungsbereich) der DS-GVO als Spezialgesetz (lex specialis) vorgeht.

Diese Auffassung scheint auch die veröffentlichte Studie zu stützen (ab S. 112). Jedoch wird dort darauf hingewiesen, dass eine EU-Richtlinie die zukünftige DS-GVO als EU-Verordnung nicht detaillieren oder ergänzen kann. Denn die Verordnung steht als Rechtsakt sozusagen über der Richtlinie. Aus diesem Grund soll auch durch die DS-GVO, in Art. 89 vorgeschrieben werden, dass Art. 1 Abs. 2 der Cookie-Richtlinie gestrichen wird. Dieser besagt:

Die Bestimmungen dieser Richtlinie stellen eine Detaillierung und Ergänzung der Richtlinie 95/46/EG…dar.

Eine solche Detaillierung der DS-GVO durch die Cookie-Richtlinie ist jedoch nicht möglich. Mitgliedstaaten könnten nicht durch Vorgaben einer Richtlinie dazu verpflichtet werden, von den Regelungen einer Verordnung abzuweichen. Aufgrund dessen auch die Streichung in der Cookie-Richtlinie.

Für die Zukunft schlägt die Studie vor, dass die Cookie-Richtlinie in eine Verordnung umgewandelt wird. Dies könnte das Zusammenspiel der beiden Instrumente vereinfachen, da sie dann auf einer gesetzlichen Ebene stehen.