Hamburger Datenschutzbehörde: Bußgeld bei mangelhaft durchgeführten Asset Deal

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Die Hamburger Datenschutzbehörde hat jüngst ihren Tätigkeitsbericht für das Jahr 2021 veröffentlicht (PDF). Dort berichtet die Behörde (ab S. 70) auch über zwei Bußgelder gegen Unternehmen, weil Widersprüche von Kunden im Rahmen eines Asset Deals (fehlerhaft) nicht beachtet wurden.

Hintergrund der Ordnungswidrigkeitenverfahren war die Ausgliederung der Heizenergiesparte eines Energieversorgers und die anschließende Veräußerung der ausgegliederten Sparte. Hierbei sollten Kunden (mit ihren Verträgen) auf das kaufende Unternehmen übergehen. Die Kunden, die von dem Übergang betroffen waren, wurden über die Vertragsübergänge ihrer Strombelieferungsverträge informiert und ihnen wurde ein Widerspruchsrecht eingeräumt.

Rechtsgrundlage: Interessenabwägung

Relevant ist zunächst, dass die Aufsichtsbehörde hier nicht etwa das wohl durchgeführte Widerspruchs-Modell an sich kritisiert. Nach Ansicht der DSK in ihrem Beschluss aus dem Jahr 2019 zum Thema „Asset Deal“ (PDF), bedarf es beim Übergang von Daten in laufenden Vertragsbeziehungen einer „datenschutzrechtlichen Zustimmung“, die aber in der zivilrechtlichen Genehmigung als Minus enthalten sei. Gleichzeitig werden die Fallgruppen im Beschluss der DSK aber alle unter dem Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO (also der Interessenabwägung) diskutiert. In der Vergangenheit wurde daher diskutiert, was die DSK hiermit konkret meint. Ob nun eine Einwilligung erforderlich ist oder eine Interessenabwägung ebenfalls möglich erscheint. Die Informationen der Hamburger Behörde scheinen deutlich zu machen, dass es keiner datenschutzrechtlichen Einwilligung bedarf, sondern dass die Übermittlung von Daten der Kunden auf der Grundlage von einer Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO erfolgen kann.

Fehler: Datenübermittlung trotz Widerspruch

In dem Verfahren aus Hamburg, sollten im Falle eines erklärten Widerspruchs keine personenbezogenen Daten der Kunden an das neue Unternehmen übermittelt werden. Natürlich schlug dann die Realität zu. Trotz ordnungsgemäß erklärtem Widerspruch von Kunden kam es in einem gewissen Ausmaß dennoch zur Migration von Strombelieferungsverträgen auf den Erwerber der Heizenergiesparte.

„Dadurch waren Kundendaten auch in den Fällen an das neue Unternehmen übermittelt, in denen die Betroffenen ordnungsgemäß einen entsprechenden Widerspruch erklärt hatten“.

Hintergrund dessen waren nach Angabe der Aufsichtsbehörde Fehler bei der Verarbeitung der Widersprüche durch den eingesetzten Auftragsverarbeiter des veräußernden Unternehmens.

Die Aufsichtsbehörde benennt nicht konkret den DSGVO-Verstoß. Jedoch kann man vermuten, dass wohl von einer unzulässigen Übermittlung der Daten ausgegangen wurde, also ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 DSGVO oder eine Nichtbeachtung des Widerspruchs, also ein Verstoß gegen Art. 21 Abs. 1 DSGVO vorlag.  

Die Aufsichtsbehörde verhängt nach den Angaben im Tätigkeitsbericht zwei Bußgelder in Höhe von je 12.500 EUR. Im Bericht heißt es: „Aufgrund der Vielzahl der Verstöße war es angezeigt, Bußgeldverfahren gegen die Unternehmen einzuleiten“. Ich vermute, dass die Behörde hier also sowohl ein Bußgeld gegen den Verkäufer als auch gegen das erwerbende Unternehmen verhängt hat.

Fazit

Asset Deals sind in der Praxis bei der Übernahme von Kunden(verträgen) immer auch mit datenschutzrechtlichen Fragen verbunden. Der Fall aus Hamburg zeigt gut, dass der Datenschutz hier nicht unüberwindbare Hürden aufstellt. Dennoch ist bei der Umsetzung besonders darauf zu achten, dass personenbezogene Daten nicht aus Versehen oder fehlerhaft übermittelt werden. Daher sind auch Konstellationen, in denen zB zunächst einmal alle Kundendaten an ein erwerbendes Unternehmen übermittelt werden und man dann die widersprechenden Kunden aussortiert, kritisch zu sehen.

VG Düsseldorf: Kein DSGVO-Auskunftsanspruch in Bezug auf Mitarbeitergesprächsprotokolle von Kollegen

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Das Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf hat mit Urteil vom 7.3.2022 (Az 26 K 406/19) zu der Frage entschieden, ob im Rahmen eines Auskunftsanspruchs nach Art. 15 DSGVO auch das Protokoll eines Mitarbeitergesprächs herauszugeben ist, in dem sich eine Arbeitskollegin kritisch über die Klägerin äußerte und ihr unter anderem vorwarf, Drohungen gegenüber Mitarbeitern auszusprechen.

Sachverhalt

Die Klägerin war als Fallmanagerin (Arbeitsvermittlerin) dem Beklagten zu 2 zugewiesen. Dort fand ein Personalgespräch statt, in dem ihr unangemessenes Verhalten gegenüber einer Mitarbeiterin vorgehalten wurde. Diese Mitarbeiterin habe in ihrem Mitarbeitergespräch im April 2017 geäußert, sie – die Klägerin – sei eine polarisierende und spaltende Kraft und agiere gegen die Teamleitung. Sie – die Klägerin – habe zum Nachteil der anderen Mitarbeiterin auch eine Drohung ausgesprochen.

Die Klägerin bewarb sich danach bei der Beklagten zu 1. Im Zuge des Bewerbungsverfahrens forderte die Beklagte zu 1. beim Beklagten zu 2. eine anlassbezogene dienstliche Beurteilung an. In dieser wurde u.a. festgehalten, dass es vereinzelt mit wenigen Mitarbeitern im Team zu immer wiederkehrenden Meinungsverschiedenheiten gekommen sei. Die dienstliche Beurteilung wurde gegenüber der Klägerin nicht eröffnet. Die ausgeschriebene Stelle wurde anderweitig vergeben.

Zuletzt beantragte die Klägerin noch, den Beklagten zu 2. zu verurteilen, ihr das Protokoll des Mitarbeitergesprächs der Kollegin aus April 2017 herauszugeben.

Entscheidung

Das VG wies die Klage als unbegründet ab.

Zunächst geht das VG davon aus, dass § 86 LBG NRW (Auskunftsrecht) vorliegend nicht auf das Protokoll des Mitarbeitergesprächs der Arbeitskollegin anwendbar ist. Diese Norm sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig, soweit das von der Klägerin begehrte Dokument nicht Teil der eigenen Personalakte ist. Denn das streitbefangene Mitarbeiterprotokoll beziehe sich auf die dienstrechtlichen Beziehungen zwischen der Kollegin und dem Beklagten zu 2.

Der Beklagte zu 2. habe zudem entsprechend der bis 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage Auskunft erteilt. Dort enthalten war auch das die Klägerin betreffende Protokoll über ihr eigenes Mitarbeitergespräch, welches die wesentlichen Angaben über die Vorwürfe aus dem Gespräch der Kollegin enthielt.

Art. 15 DSGVO trete, als allgemeine Norm, die ein Auskunftsrecht bei der Verarbeitung personenbezogener Daten vorsieht, gegenüber der Spezialregelung im LBG NRW bereits aus systematischen Gründen zurück (§ 5 Abs. 6 DSG NRW).

Jedoch nutzt das VG dennoch die Gelegenheit, sich zu der Ausnahmeregelung des Art. 15 Abs. 4 DSGVO in dem konkreten Fall zu äußern.

Art. 15 Abs. 4 DSGVO schränke das Recht auf Erhalt einer Kopie ein, wenn Rechte und Freiheiten anderer Personen beeinträchtigt werden. Das sei hier der Fall, da eine Kopie des Protokolls über das Mitarbeitergespräch vom April 2017 an die Klägerin herausgegeben werden würde.

Über ihre eigenen personenbezogenen Daten würde der Klägerin (als Betroffene) dann Einblick auch in solche personenbezogenen Daten ermöglicht werden, die ihre Kollegin oder weitere Personen betreffen.

„Im Rahmen einer Abwägung aller Interessen ist ein solcher Eingriff nicht zu rechtfertigen, weil die Klägerin – wie bereits dargestellt – in anderer geeigneter Weise über die sie betreffenden personenbezogenen Daten informiert worden ist“.

Fazit

Die Ausführungen des VG sind recht kurz. Dennoch scheint das VG durchblicken zu lassen, dass Art. 15 DSGVO seiner Ansicht nach zum einen nicht dazu dient, personenbezogene Daten über andere Personen (hier der Arbeitskollegin und ihren Aussagen) zu erhalten. Zum anderen sieht das VG im konkreten Fall wohl auch die Rechte und Freiheiten der anderen Betroffenen beeinträchtigt, wenn deren Daten, in der Form von Gesprächsprotokollen, im Original herausgegeben würden. Das VG äußert sich nicht zu der Möglichkeit, ob eine geschwärzte Version des Protokolls zur Verfügung gestellt werden könnte.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof: Datenschutz in der Lieferkette – Verantwortlicher muss DSGVO-Konformität von eingekauften Produkten sicherstellen

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Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat eine, wie ich finde, abstrakt relevante Ansicht zu den datenschutzrechtlichen Anforderungen an Produkte, über die personenbezogene Daten verarbeitet werden, geäußert (Beschluss v. 07.03.2022 – 4 CS 21.2254). Der VGH geht davon aus, dass eine datenverarbeitende Stelle als datenschutzrechtlich Verantwortlicher verpflichtet ist, sich bei Geräteherstellern zu vergewissern, dass die Produkte die DSGVO einhalten.  

Sachverhalt

In dem Verfahren ging es um die Frage, ob Eigentümer eines Hauses den Austausch analoger Wasserzähler durch elektronische Wasserzähler mit Funkmodul durch die öffentliche Wasserversorgungseinrichtung dulden müssen. Die Hauseigentümer wehrten sich hiergegen, u.a. mit Verweis auf das Datenschutzrecht. Ihrer Ansicht nach verfüge das einzusetzende Gerät über keine Zertifizierung durch das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und sei daher nicht sicher. Zudem sei die Erhebung von Wassertemperatur und Außentemperatur sowie das permanente Aufzeichnen zahlreicher weiterer Alarmcodes zum ordnungsgemäßen Betrieb der Wasserversorgung nicht erforderlich.

Entscheidung

Der VGH wies die Beschwerde der Eigentümer (gegen eine Entscheidung der Vorinstanz) zurück.

Der VGH geht zunächst davon aus, dass die in einem elektronischen (Funk-)Wasserzähler erfassten Verbrauchsmengen, wenn und soweit sich daraus Rückschlüsse auf das individuelle Verbrauchsverhalten einzelner Personen ziehen lassen, personenbezogene Daten der Bewohner oder sonstigen Nutzer des betreffenden Anwesens darstellen.

Es reiche nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO aus, dass eine bestimmte natürliche Person direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie etwa einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten oder zu einem besonderen identitätsprägenden Merkmal identifiziert werden kann. Dies sei bei dem Betrieb eines Wasserzählers zumindest dann der Fall, wenn die aufgezeichneten Verbrauchsdaten eine Wohnung oder eine sonstige Gebäudeeinheit betreffen, die von einer einzelnen Person genutzt wird. Aber auch bei gemeinsamer Nutzung durch mehrere Personen lasse sich, wenn der Wasserverbrauch durch einen elektronischen Zähler kontinuierlich aufgezeichnet wird, unter Umständen mit nur geringem Zusatzwissen Rückschlüsse auf die Verbrauchsgewohnheiten Einzelner ziehen,

Die damit einhergehende Datenverarbeitung qualifiziert der VGH als zulässig. Diese ist nach Art. 6 Abs. 1 lit. e DSGVO nur rechtmäßig, wenn sie für die Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe erforderlich ist. Die dafür nach Art. 6 Abs. 3 lit. b DSGVO notwendige Rechtsgrundlage habe der Bayerische Gesetzgeber mit der in Art. 24 Abs. 4 Satz 1 GO enthaltenen Sonderregelung zum Einsatz und Betrieb derartiger Wasserzähler geschaffen.

Zudem lehnt der VGH einen Verstoß gegen Vorschriften der DSGVO bzgl. der Sicherheit der Datenverarbeitung (Art. 5 Abs. 1 lit. f, Art. 32 DSGVO) durch den Einsatz der Wasserzähler ab.

Relevant und meines Erachtens zu einem gewissen Grad auch allgemein zu beachten, ist die Ansicht des VGH zu den Anforderungen des Einsatzes von Geräten, über die personenbezogene Daten verarbeitet werden sollen.

Zum einen geht der VGH davon aus, dass der Einsatz der Wasserzähler nicht bereits deshalb datenschutzwidrig sei, weil die Geräte keine Zertifizierung des BSI besäßen.

„Der Einsatz elektronischer Verbrauchserfassungsgeräte ist ihnen nicht deshalb verwehrt, weil diese keiner Zertifizierung durch das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik bedürfen“.

Diese Ansicht ist meines Erachtens begrüßenswert und richtig. So ist etwa Art. 32 DSGVO bewusst offen formuliert, um verschiedenste Faktoren bei der Prüfung der Sicherheit der Datenverarbeitung berücksichtigen zu können. Eine Zertifizierung, etwas durch das BSI, kann natürlich positiv berücksichtigt werden. Jedoch entscheidet ein solches Zertifikat nicht zwingend allein über die DSGVO-Konformität eines Produkts.

Danach führt der VGH aus:

„Die Wasserversorger sind unabhängig davon für die Einhaltung der allgemeinen Sicherheitsanforderungen nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. f, Art. 32 DSGVO verantwortlich. Sie müssen sich daher vor dem Einsatz elektronischer (Funk-) Wasserzähler bei dem Gerätehersteller vergewissern, dass die gespeicherten und übermittelten Daten durch geeignete technisch-organisatorische Maßnahmen ausreichend vor dem Zugriff unberechtigter Dritter geschützt sind (LT-Drs. 17/19804 S. 2).“

Das Gericht leitet hier aus Art. 5 Abs. 1 lit. f, Art. 32 DSGVO wohl die Pflicht des Verantwortlichen ab, in seiner Liefer- bzw. Einkaufskette zu prüfen, ob die eingekauften Produkte, über die später personenbezogene Daten verarbeitet werden, den Anforderungen der DSGVO genügen. Der VGH ist zwar nicht absolut klar hinsichtlich des Umfangs und der Tiefe der erforderlichen Prüfung. Er spricht aber zumindest davon, dass sich der Verantwortliche als Ausfluss seiner Pflichten aus Art. 5 Abs. 1 lit. f, Art. 32 DSGVO davon „vergewissern“ muss, dass die Geräte die datenschutzrechtlichen Vorgaben einhalten.

Fazit

Der VGH spricht in seinem Beschluss eine praxisrelevante Schutzlücke der DSGVO an. Diese verpflichtet nur Verantwortliche und Auftragsverarbeiter. Gerätehersteller und Produzenten, die selbst keine Daten verarbeiten, sondern „nur“ das Werkzeug hierfür bereitstellen, unterfallen nicht der DSGVO, im Sinne einer „Vorfeldpflicht“. Daher hängt es derzeit vor allem an den Abnehmern der Produkte, den Verantwortlichen, die DSGVO-Konformität in die Lieferkette (nach vorne) zu tragen. Etwa durch vertragliche Verpflichtungen und Zusicherungen der Hersteller. ErwG 78 DSGVO umschreibt dieses Problem wie folgt: „… sollten die Hersteller der Produkte, Dienste und Anwendungen ermutigt werden, das Recht auf Datenschutz bei der Entwicklung und Gestaltung der Produkte, Dienste und Anwendungen zu berücksichtigen und unter gebührender Berücksichtigung des Stands der Technik sicherzustellen, dass die Verantwortlichen und die Verarbeiter in der Lage sind, ihren Datenschutzpflichten nachzukommen.“

Landgericht Stuttgart: zur Zulässigkeit von Briefwerbung und eine Blacklist für Werbewidersprüche nach der DSGVO

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Das LG Stuttgart hat mit Urteil vom 25.02.2022 (Az. 17 O 807/21; derzeit nur bei BeckOnline abrufbar, BeckRS 2022, 4821) einige praxisrelevante Fragen rund um die Brief-/Postwerbung behandelt. Unter anderem ging es um die Zulässigkeit von Postwerbung auf Grundlage der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO und die Frage, ob eine Speicherung von personenbezogenen Daten auf einer Blacklist, zur Umsetzung von Werbewidersprüchen, möglich ist.

Sachverhalt

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen behaupteter Verletzung seiner Rechte aus der DSGVO geltend. Der Kläger erhielt an seiner Wohnanschrift postalische Werbung für Produkte einer Versicherung. Dies Werbung wurde nicht von der Versicherung direkt, sondern von der Beklagten als Dienstleisterin für Werbetreibende versendet. Der Kläger machte gegenüber der Beklagten von seinem Recht auf Löschung gemäß Art. 17 DSGVO Gebrauch und forderte die Beklagte auf, ihm Auskunft zur Verwendung seiner Daten zu erteilen sowie die bei der Beklagten vorhandenen personenbezogenen Daten des Klägers zu löschen.

In der Folge erhob der Kläger außergerichtlich Schadensersatzansprüche wegen Verletzung seiner Rechte aus der DSGVO (Art. 82 DSGVO). Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte gegen das Recht auf Löschung seiner Daten nach Art. 17 DSGVO verstoßen habe, nachdem sie diese nicht vollständig gelöscht (Sperrung) habe. Zudem ist der Kläger der Auffassung, dass persönlich adressierte Briefsendungen als Form der Direktwerbung hier nicht zulässig waren. Denn Direktwerbung setze nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO eine bereits bestehende Kundenbeziehung voraus, weil sie nur dann im berechtigten Interesse des Verantwortlichen liege.

Urteil

Das LG wies die Klage ab. Der Kläger habe gegen die Beklagte wegen der Zusendung der streitgegenständlichen Werbeschreibens keinen Schadensersatzanspruch aus Art. 82 DSGVO, denn es liege kein Verstoß gegen die DSGVO vor. Insbesondere war die Zusendung der Werbeschreiben und die dem zugrunde liegende Verarbeitung seiner Adressdaten rechtmäßig im Sinne von Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO.

Rechtsgrundlage, Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO

Das Gericht geht davon aus, dass die Beklagte als datenschutzrechtlich Verantwortliche ihre Interessen und die ihres Kunden (eines Dritten) an der Werbemaßnahmen als berechtigte Interessen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO anführen kann. Die Verarbeitung der Kontaktdaten war zur Erreichung dieses Interesses auch erforderlich.

Die Beklagte habe

„dargelegt, dass Werbebriefe wie der vorliegende ein notwendiges Mittel sind, um einerseits Bestandskunden zu pflegen, andererseits aber auch – wie hier – Neukunden zu gewinnen“.

Zudem überwiegen die Interessen des Klägers nicht die berechtigten Interessen der Beklagten bzw. die Interessen der (Werbe-) Kundin. Das LG stellt hier deutlich heraus, dass die Interessen des Betroffenen überwiegen müssen.

„Bei gleichwertigen Interessen („non liquet“) darf eine Verarbeitung also stattfinden“

Zudem sehe die DSGVO das Interesse der Wirtschaft an Direktwerbung als schutzwürdig an. Das LG verweist auf ErwG 47. Zwar sei damit noch nicht gesagt, dass jeder Fall der Direktwerbung gerechtfertigt ist. Allerdings lasse sich dem Erwägungsgrund entnehmen, dass die Beklagte und ihre Werbekunden hieran ein berechtigtes Interesse haben, dem gegenüber widerstreitende Interessen des Klägers überwiegen müssen.

Das LG konkretisiert in diesem Zusammenhang, was unter „Direktwerbung“ zu verstehen sei. Unter Direktwerbung im Sinne des Erwägungsgrundes sei

„jede unmittelbare Ansprache der betroffenen Person etwa durch Zusendung von Briefen oder Prospekten, durch Telefonanrufe, E-Mails oder Übermittlung von SMS zu verstehen, unabhängig davon, ob zwischen Werbendem und Betroffenem zuvor ein Kundenverhältnis bestanden hat.“

Zudem lehnt das LG die Ansicht des Klägers ab. Der Wortlaut der Vorschrift setze kein bereits bestehendes Kundenverhältnis der Parteien voraus. „Direktwerbung“ betrifft also vor allem auch die Neukundenwerbung.

Zulässigkeit der Datenverarbeitung für Werbewiderspruch

Praxisrelevant ist auch die Ansicht des LG zu der Zulässigkeit der Datenverarbeitung zur Umsetzung eines Werbewiderspruchs. Der Kläger ging hier davon aus, dass die Beklagte zum Umsetzung seines Widerspruchs keine Daten verarbeiten durfte. Auch dieser Ansicht schließt sich das LG nicht an und liefert die passende Rechtsgrundlage.

„Soweit die Beklagte die Daten des Klägers noch zum Zwecke der Berücksichtigung des Widerspruchs des Klägers vorhält, ist dies nach Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO gerechtfertigt.“

Fazit

Die Entscheidung des LG ist unter mehreren Gesichtspunkten praxisrelevant. Zum einen stärkt sie die grundsätzliche Zulässigkeit von Briefwerbung unter der DSGVO, die 1) ohne Einwilligung und 2) ohne das Erfordernis einer Kundenbeziehung zulässig ist. Zum andern bestätigt das Gericht die vormalige Rechtsprechung des BGH (unter altem BDSG) zur Zulässigkeit der Datenverarbeitung für die Umsetzung eines Werbewiderspruchs. Auf dieser Grundlage dürfte also etwa eine Blacklist geführt werden.

Interessenkonflikt des internen Datenschutzbeauftragten: Belgische Datenschutzbehörde verhängt 75.000 EUR Bußgeld

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NOYB berichtet in seinem GDPRhub über eine praxisrelevante Entscheidung (Englisch) der belgischen Datenschutzbehörde vom 16.12.2021.

Die belgische Datenschutzbehörde verhängte danach gegen eine Bank eine Geldbuße, weil ihr Datenschutzbeauftragter gleichzeitig Leiter von drei Abteilungen mit Entscheidungsbefugnissen über die Verarbeitung personenbezogener Daten war. Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde führte dies zu einem Interessenkonflikt, der gegen Art. 38 Abs. 6 DSGVO verstieß.

Danach kann der Datenschutzbeauftragte andere Aufgaben und Pflichten wahrnehmen. Jedoch muss der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter sicherstellen, dass derartige Aufgaben und Pflichten nicht zu einem Interessenkonflikt führen.

In dem vorliegenden Fall war der interne Datenschutzbeauftragte gleichzeitig Leiter

  • des operativen Risikomanagements der Bank,
  • der Abteilung für Informationsrisikomanagement und
  • der Sonderermittlungsstelle.

Nach Auffassung der belgischen Datenschutzbehörde handelte es sich bei diesen Tätigkeiten nicht nur um eine rein beratende und überwachende Funktion. Ein Interessenkonflikt wird von Behörden oft angenommen, wenn der Datenschutzbeauftragte über die Verarbeitung personenbezogener Daten entscheiden kann.

Hier die Ansicht des EDSA (damals noch Art. 29 Gruppe) aus dem WP 243 (S. 19):


„dass der DSB innerhalb einer Einrichtung keine Position innehaben kann, welche es mit sich bringt, dass er die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten festlegt. Aufgrund der jeder Einrichtung eigenen strukturellen Unterschiede ist diese Frage fallweise zu betrachten.“

Da der Datenschutzbeauftragte hier die endgültige Verantwortung für die genannten Abteilungen trug, war die Datenschutzbehörde der Ansicht, dass ein Interessenkonflikt vorlag, der gegen die DSGVO.

Auf dieser Grundlage verhängte die Datenschutzbehörde eine Geldbuße in Höhe von 75.000 Euro gegen die Bank.

Recht auf Berichtigung bei Angabe falscher Daten im Rahmen der Registrierung? – Hessische Aufsichtsbehörde: ja und nein

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Auf der Webseite des EDSA wurde die Zusammenfassung (PDF) einer neuen Entscheidung der Hessischen Datenschutzbehörden vom 19.11.2021 im Wege des One Stop Shop Mechanismus veröffentlicht.

Sachverhalt

Der Fall betrifft eine Registrierung bei einem Dienst, in deren Zuge der Betroffene ein falsches Geburtsdatum eingab. Der Dienst durfte nach den Nutzungsbedingungen nur von Volljährigen genutzt werden. Daher gab der minderjährige Betroffene ein falsches Geburtsdatum an. Zudem wählte er noch ein Pseudonym als Account Namen.

Der Betroffene macht nun, nachdem er volljährig war, sein Recht nach Art 16 GDPR auf Berichtigung der, von ihm selbst, falsch angegeben Daten geltend. Das Unternehmen verweigerte die Berichtigung beider Daten.

Entscheidung

Die Aufsichtsbehörde lehnte die Beschwerde in Bezug auf die Berichtigung des Account Namens, also des Pseudonyms, ab.

„Ein von der betroffenen Person frei gewähltes Pseudonym kann nicht unrichtig im Sinne von Artikel 16 Absatz 1 DSGVO sein, auch wenn es Namen oder andere Daten von Dritten enthalten kann.“

Jedoch geht die Behörde davon aus, dass das Geburtsdatum zu berichtigen sei. Auch wenn dies von dem betroffenen falsch angegeben wurde und selbst auch dann, wenn dies einen Verstoß gegen die Nutzungsbedingungen der Plattform darstellt.

„Das Recht auf Berichtigung besteht unabhängig von möglichen zivilrechtlichen Folgen im Vertragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Anbieter. Dementsprechend müssen die Prozesse im Kundensupport angepasst werden, damit eine Berichtigung in zukünftigen, vergleichbaren Fällen nicht pauschal abgelehnt wird.“

Fazit

Die Entscheidung dürfte für Unternehmen relevant sein, die Nutzerkonten anbieten und hierzu bestimmte Vorgaben an Nutzer machen, etwa zu einer Altersgrenze. Hinsichtlich der absichtlichen Angabe des falschen Geburtsdatums erscheint mir die Ansicht der Behörde durchaus diskutabel. Denn mit der Begründung wäre es Betroffenen möglich, bewusst und missbräuchlich falsche Daten in Systeme bei Unternehmen zu geben, nur um dann im Nachgang Verstöße gegen die DSGVO geltend zu machen. Eventuell kann man in solchen Fällen aber den Einwand des Missbrauchs nach Art. 12 Abs. 5 GDPR erheben.

Der „Zugriff“ auf Endeinrichtungen nach § 25 TTDSG – ein historischer Blick auf den Schutzzweck der Norm

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Mit der Neureglung des § 25 Abs. 1 TTDSG wird aktuell oft darüber diskutiert, wann eine tatbestandliche „Speicherung von Informationen“ oder ein „Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind“ vorliegt. Die Antwort auf diese Frage kann in der Praxis darüber entscheiden, ob ein bestimmter (technischer) Vorgang in den Anwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TTDSG und damit dem Einwilligungsvorbehalt unterliegt.

Für das Verständnis dieser Begrifflichkeiten ist meines Erachtens elementar, den Sinn der europäischen Grundlage, Art. 5 Abs. 3 ePrivacy Richtlinie, und die dahinter liegende Intention des Gesetzgebers zu beleuchten. Nachfolgend möchte ich daher einen Überblick über die Entstehung der Vorschrift und die Begründungen des Gesetzgebers hierzu geben.

Ursprung – das Parlament

Im ursprünglichen Entwurf für die ePrivacy Richtlinie der EU Kommission war Abs. 3 des Artikel 5 noch gar nicht enthalten. In dem zweiten Bericht des LIBE-Ausschusses vom 24.10.2001 wurde mit Änderungsantrag 26 ein neuer Art. 5 Abs. 2a vorgeschlagen. Dieser lautete:

„Die Mitgliedstaaten verbieten die Benutzung elektronischer Kommunikationsnetze für die Speicherung von Informationen oder den Zugriff auf Informationen, die auf dem Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, ohne die vorherige ausdrückliche Einwilligung des betreffenden Teilnehmers oder Nutzers. Dies gilt nicht für eine technische Speicherung oder den Zugang zum alleinigen Zweck der Durchführung oder Erleichterung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz.“

Für das Verständnis der Norm und vor allem ihres Schutzgedankens, ist die Begründung für diesen Vorschlag relevant. Danach sind Endgeräte der Nutzer elektronischer Kommunikationsnetze und etwaige dort gespeicherte Informationen Teil der Privatsphäre des Nutzers und schutzwürdig.

Weiter wird die Anpassung damit begründet, dass sogenannte cookies, spyware, web bugs, hidden identifiers (Software zum Ausspionieren im Internet) und ähnliche Systeme, die ohne ausdrückliches Wissen oder ausdrückliche Zustimmung des Nutzers in sein Endgerät eindringen, um Zugang zu Informationen zu bekommen, verborgene Informationen zu speichern oder die Aktivitäten des Nutzers zurückzuverfolgen, eine ernsthafte Verletzung der Privatsphäre darstellen können.

Daher, so die Begründung, sollte die Verwendung solcher Systeme deshalb verboten werden, es sei denn, der betreffende Benutzer hat ausdrücklich und in Kenntnis der Sachlage freiwillig seine Einwilligung gegeben.

Deutlich wird in dieser Begründung, dass der LIBE-Ausschuss die Privatsphäre der Nutzer vor „Software zum Ausspionieren“ schützen und eine Zurückverfolgung des Nutzers verhindern möchte. Gleichzeitig sieht Satz des Vorschlags aber bereits Ausnahmen von dem Einwilligungserfordernis vor.

Die Schutzrichtung des Vorschlags bezieht sich auf ein „Eindringen“ in das Endgerät. Man wollte hier also wohl die Privatsphäre nach außen schützen, jedoch nicht die Gegenrichtung, das Aussenden von Informationen von dem Endgerät selbst erfassen (vgl. „in sein Endgerät eindringen“).

Dieser Vorschlag wurde so auch durch das Parlament am 13.11.2001 angenommen.

Anpassungen im Rat

Am 30.11.2001 hat sich der Ausschuss der ständigen Vertreter (PDF) im Rat der Europäischen Union mit den Änderungsvorschlägen des Parlaments befasst. Dort wird zu dem neuen Art. 5 Abs. 2 a darüber informiert, dass nach Auffassung der Kommission diese Abänderung zwar neue und positiv zu bewertende Elemente, aber in ihrer Tragweite noch präzisiert werden müsste. Vor diesem Hintergrund hat der Ratsvorsitz zwei neue Erwägungsgründe 24 und 25 eingefügt, „um die unterschiedliche Behandlung einerseits von „Cookies – mit denen legitime Ziele verfolgt werden und die unter bestimmten Bedingungen verwendet werden dürfen – und andererseits von Spionageprogrammen – die ihrer Art nach den Benutzer nicht informieren und daher zu untersagen sind – klarzustellen“. Zudem sollte der neue Abs. 2 a entsprechend angepasst werden.

Auch hier wird deutlich, dass die vorgeschlagene Regelung zum einen eine Balance ermöglichen sollte, gewissen Zugriffe bzw. das Speichern von Informationen (konkret werden Cookies genannt) ohne Einwilligung zuzulassen. Zum anderen grenzt der Rat diese, wenn man so will „guten“ Zugriffe von Spionageprogrammen ab, „die ihrer Art nach den Benutzer nicht informieren und daher zu untersagen sind“. Vor allem die Heimlichkeit des Zugriffs scheint hier ein wichtiger Faktor aus Sicht des Rates zu sein.

Auch diese Begründung spricht für eine Auslegung, dass die Norm einen Schutz nach außen schaffen möchte, jedoch nicht dazu gedacht war, das Aussenden von Informationen aus Endgeräten, die ohne vorherigen Einfluss von außen erfolgen, zu untersagen.

Frankreich wird etwas konkreter

Noch konkreter wurde am 4.12.2001 die französische Delegation, die einen Vorschlag (PDF) für Anpassungen, sowohl der Erwägungsgründe als auch des Art. 5 selbst vorlegte. Die Vorschläge Frankreichs basieren auf den neuen Entwürfen des Ratsvorsitzes.

Zum einen fällt natürlich auf, dass der Rat (und ohne Änderung Frankreichs) das Einwilligungserfordernis des Parlaments in ein Widerspruchsrecht umwandelte. Schlussendlich wurde die Einwilligung mit der RL 2009/136/EG in Art. 5 Abs. 3 verankert.

Zum anderen zeigen auch die Vorschläge Frankreichs ziemlich deutlich, welche Schutzrichtung der damalige Art. 5 Abs. 3 bezweckte. So führte Frankreich in ErwG 25 den Satz ein: „Die Information über die Verwendung mehrerer derartiger Instrumente durch Installierung im Endgerät des Nutzers…“. Hieraus wird deutlich, dass das Endgerät nach außen hin („durch Installierung im Endgerät“) geschützt werden soll. Auch in dem Vorschlag des Ratsvorsitzes zu dem neuen ErwG 25 wird dies klar. So heißt es dort „der Betreiber einer Website, der solche Instrumente versendet oder Dritten erlaubt, diese über seine Website zu versenden“. Der neue Art. 5 Abs. 3 sollte mithin Schutz gegen das Versenden von Instrumenten von außen bieten. Es wird jedoch nie erwähnt, dass auch ein Aussenden aus dem Endgerät für die Norm von Relevanz wäre.

Fazit

Ich denke, es sprechen sowohl der Wortlaut der jetzt gültigen Norm als auch die Erwägungen ihrer Entstehung recht klar für ein Verständnis, dass Art. 5 Abs. 3 Zugriffe (zB „Eindringen“) von außen von der Einwilligung abhängig machen möchte, wenn nicht eine Ausnahme vorliegt. Existiert aber schon kein solcher tatbestandlicher Vorgang des Zugriffs oder Eindringens von außen in das Endgerät, sondern werden zB von diesem Daten und Informationen ausgesendet, dürfte der Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 3 ePrivacy Richtlinie und § 25 TTDSG nicht eröffnet sein.

Datenschutzbehörden (noch) nicht zuständig für TTDSG-Bußgelder? – Berlin plant Anpassungen

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Die Frage, welche Aufsichtsbehörden für die Verhängung von Bußgeldern nach § 28 Abs. 1 und 2 TTDSG zuständig ist, wurde bereits in der Vergangenheit diskutiert. Diese Frage dürfte sich insbesondere auch bei möglichen Verstößen gegen § 25 TTDSG stellen.

Unklarheiten bei der Zuständigkeit für Bußgelder – gesetzliche Grundlage erforderlich

Hintergrund dieser Diskussion ist, dass die ePrivacy-RL, als europäische Grundlage des TTDSG, gerade nicht vorgibt, dass die Sanktionierung zwingend durch die nationalen Datenschutzbehörden erfolgen muss. Hierzu etwa der EDSA (Stellungnahme 5/2019, PDF): „Mitgliedstaaten können dieselbe Behörde mit der Zuständigkeit ausgestattet haben, die nationale Umsetzung der e-Datenschutz-Richtlinie (teilweise) durchzusetzen, aber sie können sich auch für eine oder mehrere andere Behörden entschieden haben,…“ (Rz. 63).

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 8 TTDSG bleiben bei Telemedien die Aufsicht durch die nach Landesrecht zuständigen Behörden und § 40 BDSG unberührt. Für das TTDSG bleibt es im Bereich der Telemedien bei der Durchführung des Gesetzes durch die Länder und damit bei datenschutzrechtlichen Regelungen bei der Zuständigkeit der Datenschutzaufsichtsbehörden der Länder. Das bedeutet, dass die Bundesländer (wie übrigens auch zum alten TMG bisher) ausdrücklich festlegen, ob ihre jeweilige Landesdatenschutzbehörde auch zuständig ist, die Einhaltung der Vorgaben des TTDSG zu überwachen und Bußgelder zu verhängen.

Landesdatenschutzbehörden in Deutschland sind daher nicht per se auch zuständige Aufsichtsbehörden zur Überwachung der Einhaltung des TTDSG, insbesondere von § 25 TTDSG als Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL. Nationale Datenschutzbehörden sind nur dann für eine Überwachung der Umsetzungsvorschriften der ePrivacy-RL zuständig, „wenn das nationale Gesetz ihnen diese Zuständigkeit überträgt“ (EDSA, Stellungnahme 5/2019, Rz. 68).

In der Vergangenheit haben diese Zuständigkeitsbestimmung für das TMG aF auch einige Bundesländer vorgenommen. So etwa in Berlin, in § 1 Nr. 16 ZustVO-OWiG.

In den letzten Monaten sind Aufsichtsbehörden in Deutschland aber oft davon ausgegangen, dass sie auch weiterhin für Bußgelder bei TTDSG-Verstößen zuständig sind, auch wenn dies nicht ausdrücklich geregelt ist.

Neue Entwicklung: Berliner Senat plant Anpassung der Zuständigkeitsregeln wegen des TTDSG

Nun veröffentlichte der Berliner Senat am 1.2.22 eine Pressemitteilung in der es heißt: „Der Senat von Berlin hat heute auf Vorlage der Senatorin für Inneres, Digitalisierung und Sport, Iris Spranger, den Entwurf einer Änderungsverordnung zur Kenntnis genommen. Damit soll die Verordnung über sachliche Zuständigkeiten für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten an die seit 1. Dezember 2021 geltende Rechtslage des Telemediengesetzes und des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes angepasst werden“.

Der Entwurf der Änderungen ist leider noch nicht öffentlich verfügbar. Jedoch wird in der Pressemitteilung erläutert: „Die oder der Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit übernimmt die Zuständigkeit für die Verfolgung und Ahndung von Verstößen gegen das Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz“.

Na nu, mag man meinen. Aber wenn doch die Datenschutzbehörden ohnehin schon jetzt zuständig wären, Bußgelder für TTDSG-Verstöße zu verhängen, warum muss dann die gesetzliche Grundlage dafür angepasst werden?

Natürlich zeigt diese geplante Anpassung in Berlin, dass wohl die Landesregierung mindestens Unsicherheiten bei der Frage sieht, welche Aufsichtsbehörde für die Verhängung von Bußgeldern (insbesondere auch bei Verstößen gegen § 25 TTDSG) zuständig ist. Man könnte also die Frage stellen, ob die Zuständigkeit in Berlin, bis zur finalen Anpassung der ZustVO-OWiG, noch nicht geregelt ist. Dies hätte Auswirkungen auf mögliche Bußgeldverfahren.

Zudem finde ich die Überlegung spannend, was diese öffentlich angekündigte Anpassung in Berlin für andere Länder und dortige Aufsichtsbehörden bedeutet? Stehen diese nun ebenfalls unter Zugzwang, entsprechende landesrechtliche Zuweisungen zu erhalten? Denn die Argumentation, dass eine landesrechtliche Anpassung notwendig scheint, dürfte übertragbar sein. Ich kenne bisher noch keine explizite Zuständigkeitsregelung für TTDSG-Verstöße in anderen Bundesländern.

Französischer Staatsrat: One-stop-shop gilt nicht für das Setzen von Cookies – Geteilte Zuständigkeit für Trackingverfahren?

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Die französische Datenschutzbehörde (CNIL) hat eine Pressemitteilung zu einem Urteil des Conseil d’État veröffentlicht (Englisch). Das urteil betrifft ein Verfahren von Google gegen eine Entscheidung der CNIL zur Unzulässigkeit des Einsatzes von Cookies.

Spannend an der Entscheidung ist u.a. die Entscheidung zur Frage der Zuständigkeit der CNIL.

Hier einige Auszüge aus der Pressemitteilung (inoffizielle Übersetzung):

„In seinem Urteil vom 28. Januar 2022 hat der Staatsrat anerkannt, dass die CNIL befugt ist, Sanktionen in Bezug auf Cookies außerhalb des in der DSGVO vorgesehenen „One-Stop-Shop“-Mechanismus zu verhängen, und hat daher die von der CNIL gegen die Unternehmen GOOGLE LLC und GOOGLE IRELAND LIMITED verhängte Sanktion bestätigt.“

„Der Staatsrat hat bestätigt, dass der in der DSGVO vorgesehene „One-Stop-Shop“-Mechanismus nicht für die Hinterlegung von Cookies gilt, die durch das französische Datenschutzgesetz abgedeckt ist.„

Diese Ansicht ist von praktischer Relevanz, da sie zu einer Situation führen könnte, in der die Zuständigkeit für das Platzieren von Cookies (Speicherung von Informationen iSd Art. 5 Abs. 3 ePrivacy Richtlinie) und den Zugriff auf Informationen gemäß Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy Richtlinie bei den einzelnen nationalen Behörden liegt, die weitere Verarbeitung derselben (personenbezogenen) Daten (außerhalb des Anwendungsbereichs der ePrivacy Richtlinie) jedoch unter die DSGVO und den OSS Mechanismus fallen würde, so die Voraussetzungen erfüllt sind.

Im Grunde würde also ein technischer Prozess bzw. Lebenssachverhalt auf der Ebene der Zuständigkeit und damit auch auf der Ebene der Durchsetzung aufgeteilt werden. Die Grenze könnte dort verlaufen, wo der Anwendungsbereich der ePrivacy Richtlinie (in Deutschland, das TTDSG) verlassen wird und allein die DSGVO zu beachten ist. Aus Sicht von Unternehmen könnte dies bedeuten, dass man keiner einheitlichen behördlichen Aufsicht für einen Verarbeitungsprozess im Rahmen des Einsatzes von Trackingtechnologien unterliegt, sondern in einem Prüf- oder Sanktionsverfahren zwei europäische Aufsichtsbehörden auf den Plan treten. Und eventuell auch unterschiedliche Ansichten vertreten.

EDSA: Erfüllung der Rechenschaftspflicht unter anderem mit A/B Tests möglich

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Die Rechenschaftspflicht der DSGVO, insbesondere in Art. 5 Abs. 2 DSGVO, ist quasi omnipräsent und gleichzeitig doch so wenig konkret und fassbar. Danach ist der Verantwortliche für die Einhaltung der Datenschutzgrundsätze des Art. 5 Abs. 1 DSGVO verantwortlich und muss dessen Einhaltung nachweisen können („Rechenschaftspflicht“).

Wie konkret diese Rechenschaftspflicht, in der Form als Nachweispflicht, zu erfüllen ist, wird nicht vorgegeben. Aus praktischer Sicht, bieten sich daher durchaus unkonventionelle Wege an.

Auch der EDSA sieht die Möglichkeit, die Rechenschaftspflicht nicht nur durch eine „klassische“ Datenschutzdokumentation zu erfüllen. In seinen Leitlinien zur Transparenz (WP 260 rev01, pdf) geht der EDSA davon aus, dass die Einhaltung der Vorgaben der Informationspflichten auch durch Anwendertests nachgewiesen werden können.

Rz. 25: „Als Hilfestellung zur Festlegung der geeignetsten Art und Weise für die Bereitstellung der Informationen können die Verantwortlichen vor dem „Going Live“ verschiedene Vorgehensweisen ausprobieren mit Anwendertests (d. h. Auditoriumtests oder sonstige Standardtests der Verständlichkeit oder Zugänglichkeit), um so Rückmeldungen zu erhalten, wie zugänglich, verständlich und komfortabel die vorgeschlagene Maßnahme für die Nutzer ist.“

Und spezifisch zur Rechenschaftspflicht: „Eine Dokumentation dieses Ansatzes sollte für die Verantwortlichen auch im Hinblick auf die Erfordernisse der Rechenschaftspflicht hilfreich sein, denn so lässt sich zeigen, wieso das gewählte Instrument / die gewählte Herangehensweise zur Informationsübermittlung unter den gegebenen Umständen besonders zweckdienlich ist.“

Der EDSA sieht hier klar die Möglichkeit, dass durch interne Tests mit dem potentiellen Zielpublikum die Rechenschaftspflicht der DSGVO auch (mit)erfüllt werden kann. Diese Überlegungen des EDSA kann man sicher auch auf andere Pflichten der DSGVO übertragen. Über eine Dokumentation der internen Tests kann ein Verantwortlicher nachweisen, wie er den Anforderungen der DSGVO nachgekommen ist.